CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1228-2022 Radicación n.° 85082 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA ELIZABETH RODRÍGUEZ PULIDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Ángela Elizabeth Rodríguez Pulido llamó a juicio a la AFP accionada y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado del Régimen de Ahorro Individual con Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 2 Solidaridad (RAIS) efectuado el 26 de diciembre de 1999, y que como consecuencia de ello se ordene su retorno a Colpensiones; el traspaso del saldo existente en su cuenta de ahorro individual, así como los respectivos rendimientos; que se ordene a esta última entidad a recibirla «y mantenerla como afiliada desde el primero (01) de mayo de 1989», los conceptos extra y ultra petita, y costas del proceso.

Como fundamentos fácticos de sus pedimentos informó que nació el 7 de agosto de 1968, se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) el 1 de mayo de 1989, cotizó hasta el 26 de diciembre de 1999, cuando se trasladó al RAIS a través de la AFP Protección. Señaló que fue inducida en error por parte del representante de la AFP pues nunca le fueron informados aspectos esenciales como el capital necesario para obtener la pensión de vejez, los requisitos necesarios para adquirir la garantía de pensión mínima, las condiciones para la devolución de saldos, la desmejora en la tasa de reemplazo, el cálculo de la pensión que le correspondería en el RAIS ni las modalidades pensionales que existen al interior de ese sistema, los beneficios o detrimentos causados por el cambio de régimen, la edad para pensionarse, ni la fecha de redención del Bono Pensional.

En síntesis, expresó que la sociedad convocada a juicio la indujo en error y omitió el deber de información. En consecuencia, refirió haber solicitado la nulidad del traslado mediante escrito dirigido a las accionadas los días 9 Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 3 y 16 de junio de 2017, frente a los cuales recibió respuesta negativa. Finalmente expresó que, por virtud del Decreto 2011 de 2012, Colpensiones asumió, como subrogatario, los derechos y obligaciones del extinto ISS; y que Protección S. A. hizo lo propio respecto de ING S. A. Al dar respuesta a la demanda Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación inicial al RPMPD y su traslado al RAIS.

Frente a los demás expuso que no le constaban. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que la promotora del litigio no es beneficiaria de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello no puede regresar en cualquier tiempo al régimen que administra la entidad según los criterios definidos en los Decretos 3995 de 2008, y las decisiones CC SU-130-2013, CC C789-2002, y CC SU-062-2010.

Adicionó que tampoco puede haber traslado en el evento en que al afiliado le faltan menos de 10 años para cumplir la edad mínima requerida. Propuso como excepciones las de carencia de título para pedir, prescripción, buena fe, improcedencia de interés moratorio e indexación, compensación, y la innominada o genérica. Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 4 La Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A. contestó el escrito inaugural y aceptó la afiliación de la accionante al RAIS a través de ella, y la presentación de una petición a través de la cual se solicitó la anulación del traslado.

Se opuso a las pretensiones con fundamento en la validez del contrato de afiliación al RAIS debido a la satisfacción de todos los requisitos necesarios para su existencia y validez; en que brindó toda la información sobre las condiciones y características del RAIS para que la afiliada tomara una decisión libre, voluntaria e informada sin que mediara un engaño u ofrecimiento falso, ni vicio en el consentimiento.

Argumentó que ha capacitado a sus trabajadores para brindar toda la información necesaria sobre las características del RAIS; y que la actora suscribió el respectivo formulario mediante el cual ratificó su voluntad de afiliación, el cual cumple con los presupuestos que establece la ley, en particular, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Finalmente manifestó que la presente acción se extinguió por el transcurso del tiempo y que el error de hecho no vicia el consentimiento. Propuso como excepciones las que denominó validez de la afiliación al RAIS con Protección, buena fe, inexistencia de vicio en el consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica. Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 5 La accionante presentó reforma a la demanda para reclamar, como pretensión principal, la ineficacia del traslado de régimen, y como subsidiaria la nulidad del acto, la cual fue admitida, y respondida en los mismos términos que la demanda inicial.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de julio de 2018 resolvió: Primero. Declarar la nulidad de la afiliación de la actora [ ]al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administran en su caso PROTECCIÓN S. A. Segundo. Condenar a la AFP PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos.

Tercero: Ordenar a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la señora Ángela Elizabeth Rodríguez al Régimen de Prima Media con Prestación Definida Cuarto. Condenar en costas a la parte demandada PROTECCIÓN S. A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, mediante fallo del 9 de octubre de 2018, resolvió revocar íntegramente la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico a determinar si resultaba procedente declarar la nulidad del traslado de la demandante, así como definir las consecuencias derivadas de esa declaración. En primer lugar, identificó los hechos «acreditados» referidos al nacimiento de la demandante el 7 de agosto de 1968, su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, desde el 1 de mayo de 1989; la realización de cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 1999 durante 274,70 semanas; y el traslado al RAIS en enero del año 2000 a través de Protección S. A. A continuación recordó la regla contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, mediante la cual se establece una restricción al traslado de régimen cuando al afiliado le faltan 10 años o menos para cumplir la edad para tener el derecho a la pensión de vejez; así como los parámetros que, por vía de precedente, ha trazado esta corporación en la sentencia «con radicado 31989 de 2008», mediante los cuales se definió el deber de las administradoras de pensiones de proporcionar al afiliado una información completa, veraz precisa, y comprensible sobre el cambio de régimen.

Luego consideró que la falta de información completa comprensible, veraz, y precisa puede configurar un engaño que conlleva la anulación del traslado, pero que, esta misma corporación ha puesto énfasis en «las condiciones y las Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 7 expectativas pensionales de cada uno de los trabajadores» en dicho acto. Indicó, que la demandante contaba con 26 años de edad al 1 de abril del año 1994 y una densidad de cotizaciones de 274,71 semanas equivalente a 6 años 3 meses y 8 días, «lo cual se traduce en que no contaba con la expectativa legítima para adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que el traslado […] le haya cercenado ese derecho».

Agregó que, en el presente caso, el Fondo demandado tampoco demostró haber brindado a la afiliada una información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el cambio de régimen, pero que esto no resulta suficiente para los fines perseguidos con la demanda «pues ciertamente la protección que se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez del traslado del régimen claramente se encaminan a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida», y que dicho supuesto es diferente del que se plantea.

Adicionalmente, concluyó que «era menester demostrar que ese traslado de régimen le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional lo cual no ocurrió en el presente toda vez que la demandante no tenía las condiciones ni la expectativa legítima de pensionarse». Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN La demandante interpuso el recurso extraordinario, el cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión adoptada por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, cuyo estudio se abordará en forma conjunta en cuanto se sirven de argumentos concordantes y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO La recurrente acusa la sentencia por violación directa en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 13 (literal b); 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 (numeral 1) del Decreto 663 de 1993; 3 (literal c) de la Ley 1328 de 2009; 2, 3, 5 y 7 del Decreto 2241 de 2010; artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; así como de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia SL19447-2017, SL 1452-2019, y radicaciones 46292 de 2014, 33083 de 2011; 31989 y 31314 de 2008.

Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 9 Para sustentar su acusación señala que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece claramente el derecho del afiliado a seleccionar el régimen pensional de manera libre y voluntaria, razón por la cual solamente corresponde valorar si la decisión de traslado se adoptó en esa forma o si el consentimiento estuvo viciado.

Agrega que el mismo Estatuto de la Seguridad Social establece, en su artículo 271, las consecuencias que se generan ante el supuesto de inobservar los requisitos del acto. En su criterio, ninguna de los dos normas impone condicionamientos adicionales para inferir que la sustracción de efectos a la afiliación exige la existencia de un derecho consolidado, o una expectativa legítima como lo extrañó el ad quem; luego, únicamente es necesario probar que el empleador impidió que la persona hiciera uso de este derecho a través de vicios en el consentimiento, tal como ocurrió en el sub lite, dado que la AFP Protección no brindó la información necesaria para que la afiliada verificara si el RAIS era la mejor opción. Resalta que el derecho de escoger el régimen pensional de manera libre y voluntaria pertenece a todos los afiliados sin importar su condición pensional o expectativa, y que por ello se han adoptado diferentes normas que imponen obligaciones a las administradoras de Fondos de pensiones respecto al suministro de información clara, suficiente y veraz a los potenciales afiliados, con el fin de proteger el derecho fundamental a la seguridad social, e incluso en su calidad de consumidores dentro del sistema financiero.

Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 10 En ese sentido alega que, desde la creación de las AFP, se impuso diversas obligaciones como la establecida en el Artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, relativa a suministrar la información necesaria que garantice la mayor transparencia en las operaciones, con el fin de tener elementos de juicio para escoger las mejores opciones del mercado, razón por la cual, desde sus inicios estas entidades siempre han tenido que informar de manera clara a sus posibles afiliados, con el fin de dar a conocer las ventajas y desventajas del régimen administrado por ellas, sin exigir, insiste, régimen de transición o expectativas.

También invoca las disposiciones contenidas en el Decreto 656 de 1994, la Ley 1328 de 2008 y el Decreto 2241 de 2010 para concluir que le correspondía a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A la obligación de suministrar toda la información precisa y clara, sobre las ventajas y desventajas que puedan obtener las personas si llegasen a escoger el RAIS en lugar del RPM, con el fin de no vulnerar el principio de la confianza legítima de los afiliados.

Agrega que esta corporación se ha pronunciado de manera pacífica, recalcando que el derecho a afiliarse en forma libre y voluntaria es de suma importancia, y que no basta con la suscripción del formulario de afiliación, sino que las reglas del sistema imponen la inclusión de pautas claras que deben valorarse para verificar el cumplimiento de sus obligaciones (CSJ SL-1452-2019), y resalta la evolución que ha tenido el concepto del deber de información. Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 11 Expresa que el formulario de afiliación acredita un consentimiento, pero no informado, y sobre este tópico transcribe un apartado de la CSJ SL19447-2017 para recalcar que hoy, en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen».

En su criterio, el deber de información ostenta una relevancia particular, debido a que el Sistema General de Pensiones constituye una garantía a la población frente a las contingencias relacionadas con la vejez, invalidez y muerte, mediante la ampliación progresiva de su cobertura, y el reconocimiento de las prestaciones; y que por ello, no es dable exigir cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que, si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es, se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa; y que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

Concluye que, dentro del presente proceso, se encuentra plenamente probado, según lo aceptó el mismo juez de la alzada, que el Fondo demandado no brindó a la Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante una información clara, y que de ello se deriva el yerro jurídico endilgado. Reitera el planteamiento referido a que la demandante no contaba una expectativa pensional en atención al número de semanas de cotización, e insiste en la comisión de un error jurídico derivado de ese raciocinio, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se deba contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, acorde con el precedente contenido en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011;

CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, a cuyo efecto agrega que, «en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado». Finalmente resalta la importancia del deber de información para garantizar el derecho constitucional e irrenunciable a la seguridad social contenido en el artículo 48 de la Constitución Política.

VII. CARGO SEGUNDO El censor acusa la sentencia impugnada, de violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 29 de la CP; 1502, 1508, 1515 y 1603 del CC, como Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 13 consecuencia de los siguientes «errores manifiestos de hecho». No dar por demostrado estándolo, que la demandante ÁNGELA ELIZABETH RODRÍGUEZ PULIDO, sufrió un perjuicio al trasladarse del RPM al RAIS, por cuanto se menoscabo la expectativa de su mesada pensional.

No dar por demostrado estándolo, que si la señora ÁNGELA ELIZABETH RODRÍGUEZ PULIDO se pensiona a la edad de 57 años, el valor de su mesada pensional reconocida por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION SA, sería equivalente a DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($2.161.940). No dar por demostrado estándolo, que si la señora ANGELA ELIZABETH RODRÍGUEZ PULIDO se pensiona a la edad de 57 años, el valor de su mesada pensional reconocida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES será aproximadamente por la suma de CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($4.144.820) No dar por demostrado estándolo, que la diferencia de la mesada pensional que recibiría la señora ÁNGELA ELIZABETH RODRÍGUEZ PULIDO, si se pensiona con el RAIS en lugar del RPM es de UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($1.982.880) No dar por demostrado estándolo, que debido a la diferencia existente entre la mesada pensional que recibiría la demandante entre el RAIS y RPM, configura un dolo por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION SA, por no entregarle al momento de la afiliación información que permitiera darle a conocer que esta desventaja se presentaría al cambiarse del RPM.

No dar por demostrado estándolo, que debido al dolo cometido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION SA, la afiliación realizada a este fondo por la señora ANGELA ELIZABETH RODRIGUEZ PULIDO, no fue libre y voluntaria por poseer vicios del consentimiento. No dar por demostrado estándolo que la afiliación que la señora ANGELA ELIZABETH RODRIGUEZ PULIDO realizo del RPM a RAIS es ineficaz, por no haberse realizado de manera libre y Voluntaria, al existir vicios en el consentimiento.

Para demostrar la acusación, la censura denuncia como Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 14 «prueba dejada de apreciar» la Proyección de pensión […] en la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. Rad No. CAS-615472-C5Y7M». En criterio de la recurrente, el Tribunal motivó su decisión absolutoria en la ausencia de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, situación que considera «totalmente errónea», puesto que, dentro de la demanda se allegó una prueba no valorada, a través de la cual se acredita la existencia de una diferencia «entre la mesada pensional que sería reconocida por el RPM y el RAIS».

Así, para el censor, si el colegiado hubiera valorado tal medio probatorio, hubiera evidenciado que la misma AFP aceptó el perjuicio irrogado. Luego de invocar los artículos 1502, 1508, 1515, y 1603 del CC sostiene que la AFP «generó un vicio en el consentimiento, puesto que incurrió en dolo al no haber informado de manera clara, suficiente, transparente todas las desventajas que le traería dicho traslado, tal como lo es la diferencia entre el valor de su mesada pensional».

VIII. RÉPLICA La accionada Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos en que se funda la demanda extraordinaria, y para ello, en síntesis, señala que los casos deben juzgarse con las normas vigentes para la fecha en que se verifica la situación controvertida, y que ello implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el respectivo momento histórico.

Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 15 Agrega que, para el año 2000, dadas las semanas cotizadas por la demandante, ésta no contaba con una expectativa de pensión ni un derecho causado, sino dentro de «la población en edad económicamente activa, pero sin claridad o expectativa pensional», por lo que resultaba imposible conocer o informar en ese momento la conveniencia de pertenecer a uno o a otro régimen pensional.

En ese sentido agrega que la regla que establece el deber de información no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular, y que, además, termine invirtiendo la carga de la prueba sin argumento distinto al conocimiento especializado de la administradora de pensiones. Para la opositora, se debe considerar que la parte débil es quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse y no aquella persona vulnerable que está imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor.

En este sentido resalta que la Corte Constitucional, mediante sentencia CC T-422-2011 indicó que, en materia de traslado existe libertad de escogencia, exenta de algún vicio en el consentimiento, y solamente cuando los hechos de la controversia permiten dilucidar que la persona era una parte débil debido a su calidad y escasos conocimientos puede procederse con un regreso automático.

Argumenta que no pueden desconocerse las situaciones que rodeaban cada caso y que de alguna manera le permitían Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 16 a la demandante obtener información mínima durante el paso del tiempo, pues la misma Corte Constitucional ha indicado, en este sentido y en diversas providencias, que nadie puede alegar su propia culpa a favor.

También señala que no se puede desconocer escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otras actuaciones financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permitía escoger acertadamente el régimen pensional. Señala que esta corporación se ha referido a las afiliaciones tácitas, para expresar que prevalecen las actividades, cotizaciones y movimientos financieros a lo largo de la vida laboral.

Que si bien existe una intervención de asesoría de la administradora de pensiones que podría generar un vicio en la voluntad del traslado, ello debe demostrarse pues de lo contrario predominarían las conjeturas y suposiciones, y no los hechos debidamente probados en el proceso en los que intervino directamente la demandante. Así mismo, expresa que no es dable pretender la ineficacia de la afiliación atendiendo la propia negligencia e inercia de la recurrente, por cuanto teniendo la oportunidad de trasladarse de régimen antes de que le faltaran diez (10) años para cumplir la edad para pensionarse, no realizó algún esfuerzo para determinar qué régimen le era más favorable.

Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 17 Considera que no se puede invertir la carga dinámica de la prueba en forma arbitraria y sin considerar los aspectos particulares de cada caso debidamente individualizado, tal y como lo precisó la CC C086-2016, y los principios generales de la Ley 1564 de 2012, so pena de alterar la lógica probatoria prevista en el estatuto procesal, prescindir de los deberes procesales razonables que pueden imponerse a las partes y trasladar esa tarea únicamente al juez.

Indica que las instituciones que conforman el Estado colombiano deben propender hacia la salvaguarda de los principios y valores constitucionales conforme a lo dispuesto en la Carta Política, la ley y los convenios internacionales; y cita los artículos 48 y 334 de la CP sobre las dimensiones de la seguridad social, la prevalencia del interés general, y la sostenibilidad del sistema, para inferir que la declaración injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM al RAIS termina afectando estos presupuestos conforme se reconoció en la CC T-489-2010.

Del mismo modo, la AFP Protección se opone a la acusación formulada. Alega que, bajo la intelección dada por esta corporación al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 resulta absolutamente improcedente casar la decisión del Tribunal pues se estaría violando frontalmente lo previsto en los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como corolario, lo Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 18 consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Resalta que, es «sorprendente que sólo diecisiete años después del cambio de sistema pensional sea que la señora Rodríguez alegue que no fue informada satisfactoriamente sobre las repercusiones de sus actos, y peor aun cuando es patente que el único propósito real del juicio que nos ocupa es el querer obtener un mayor e infundado beneficio económico».

En su criterio, la diferencia entre la mesada que se causaría en el RPM y en el RAIS no se debe a negligencia de la AFP o a la ausencia de consentimiento informado, pues el real origen está en circunstancias ajenas a dichas administradoras como lo son las variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el transcurso del tiempo, el cambio en las tablas de mortalidad y el cambio en la composición del grupo familiar de la afiliada; a lo cual se agrega que la ausencia de derecho adquirido o expectativa legitima también justifican la improcedencia de la nulidad deprecada.

Expresa que, es un hecho público y notorio que, en el año 2003, con el Decreto 3800, se habilitó el retorno al RPM aun para quienes faltaban menos de diez años para llegar a la edad de pensionarse, y que la recurrente, por incuria, dejó precluir dicha oportunidad. Manifiesta que el examen sobre la decisión de traslado resulta absolutamente exorbitante e irrazonable, sobre todo si se trata de favorecer a alguien con una prestación que Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 19 jamás contribuyó a financiar y que a la postre, y en forma injustificada, se tendrá que costear con cargo a los impuestos y, por tanto, significaría un reconocimiento pensional contrario a la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema y la cosa juzgada constitucional.

También dice que una negación indefinida, como aquella relativa a la falta de la información, no puede convertirse en una tesis de obligatorio cumplimiento sobre el cual se edifican las decisiones judiciales sin otro fundamento distinto, y relevando a la recurrente de la carga de demostrar el soporte de sus pretensiones. Indica que la Ley 797 de 2003 rompió el equilibrio consagrado en la Ley 100 de 1993 cuando impidió el traslado para quienes les faltaren 10 o menos años para cumplir la edad y, por ende, «“las graves consecuencias no las generó la falta de información, sino el cambio en la legislación”».

Subraya que recordar que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994 previeron que las personas que cumplieran con los requisitos para trasladarse al RAIS no podrán ser rechazadas por las administradoras del mismo; y que, en el año 2000, con la firma del formulario libre de vicios del consentimiento se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado que la entidad estaba obligada a aceptar, como se desprende del texto del citado artículo 5 del Decreto 692 de 1994.

Refiere que solo después de la creación de los Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 20 «multifondos» se consagró, en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, el régimen de protección al consumidor financiero, y con éste, el deber de información se transformó en un deber de asesoría o buen consejo, lo que en relación directa con el sistema general de pensiones se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010.

Especifica que, solo hasta la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 que se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional y que se asignó a éste el carácter de requisito de procedibilidad para el traslado. Con base en esa reconstrucción, resalta que dichas normas no existían en la época en que la recurrente se cambió de régimen.

Plantea que dicho deber de información no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben ilustrarse sobre sus expectativas económicas y el plazo para acceder a la pensión de vejez, y por ello, quien sea legalmente capaz en los términos del artículo 1502 del Código Civil no pueden alegar la ignorancia de la ley como excusa y, por ende, la afiliada estaba obligada a conocer los preceptos generales rectores del RAIS y del RPM.

Finaliza haciendo alusión a la prescripción, para advertir sobre su ocurrencia dentro del sub judice. IX. CONSIDERACIONES El colegiado revocó la decisión condenatoria de primer grado, con fundamento en que la demandante no contaba con un derecho cierto ni una expectativa legítima de Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 21 adquisición de un derecho pensional para el momento en que optó por trasladarse de régimen; y que tampoco acreditó la ocurrencia de un perjuicio cierto derivado de dicho acto.

La anterior conclusión es controvertida por la recurrente, quien acusa la existencia de diversos errores jurídicos y fácticos, a cuyo efecto alega que las normas aplicables (en particular aquellas denunciadas, y pertenecientes al Estatuto de la Seguridad Social incluidas dentro de la proposición jurídica), no exigen la concurrencia de un derecho adquirido, ni una expectativa legítima; y luego, porque en el expediente sí se acreditó el perjuicio cuya prueba echó de menos el colegiado.

Con fundamento en los reparos expuestos, le corresponde a la Sala definir, en primer lugar, si el juez de alzada cometió alguno de los errores jurídicos endilgados al exigir estar frente a una expectativa legitima o derecho consolidado en cabeza de la actora, del cual se pudiera derivar un perjuicio por el traslado de régimen, como presupuesto de la ineficacia de dicho acto; y, en segundo lugar, si, en efecto, existe un error fáctico derivado de la omisión en valorar el material probatorio que acredita la existencia del precitado perjuicio.

Aun cuando un cargo es jurídico y el otro fáctico, no es objeto de cuestionamiento en este trámite que: i) Ángela Elizabeth Rodríguez Pulido nació el 7 de agosto de 1968; ii) que cotizó al ISS desde el 23 de enero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1999 para un total de 274,71 semanas; y iii) el Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 22 6 de diciembre de 1999 suscribió formulario de vinculación a Protección S. A. Para resolver la controversia, es necesario aclarar, en primer lugar, que el examen del acto de cambio de régimen debe abordarse desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional, siendo por tanto la ineficacia su efecto jurídico.

Al respecto, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Ahora, y de cara a la controversia que se plantea en sede extraordinaria, basta señalar la ineficacia del traslado de régimen pensional se analiza frente al acto mismo, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no, tal como se explicó en decisión CSJ SL3537-2021: 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.

Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).

Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 23 1. Aplicación de la jurisprudencia de la Sala en materia de ineficacia del traslado de régimen pensional Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En igual sentido se explicó en decisión CSJ SL1452- 2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayado fuera del texto) Así, resulta equivocada la tesis del Tribunal cuando indicó que para aplicar las consecuencias de la invalidez o ineficacia del traslado se requería que, al momento de dicho acto, se tuvieran cumplidos los requisitos establecidos en la Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 24 ley para alcanzar la pensión en dicho régimen (derecho adquirido), o una expectativa cercana para ello, y que como a la actora apenas contaba con 26 años de edad y 274 semanas cotizadas, no se podía advertir la afectación de un derecho consolidado o la frustración de una expectativa legítima.

En síntesis, dado que el ad quem, esbozó como fundamento central de su decisión negativa a la declaración de ineficacia del traslado, la cantidad de semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y consideró las expectativas legítimas y los derechos adquiridos como hechos determinantes para cuestionar la viabilidad del cambio de régimen, en forma contraria a los criterios que sobre la materia ha desarrollado esta corporación, resulta evidente la comisión del error jurídico que se imputa.

Ahora, dado que el segundo cargo se erige con el fin de demostrar la existencia de un perjuicio, que en criterio del Tribunal se encuentra ligado a la afectación de un derecho consolidado o a la frustración de una expectativa legítima respecto de la demandante; y dado que dichos presupuestos no son exigibles para efectos de definir la ineficacia del traslado, según la regla que, por vía de precedente, ha fijado esta corporación, resulta innecesario el análisis fáctico planteado.

Ello es así, se insiste, porque, en todo caso, la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, o si el Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 25 afiliado está próximo a pensionarse, lo que descarta la necesidad de que se acredite el precitado perjuicio.

En consecuencia, se impone casar la decisión adoptada. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que era procedente declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación hecha por el demandante a Protección S. A., realizada en diciembre de 1999. A fin de resolver el grado de consulta en favor de Colpensiones, la Sala se remite a los hechos definidos como excluidos del debate al desatar el recurso extraordinario referidos a la edad de la demandante, la densidad de aportes efectuados al RPM y el traslado al RAIS por conducto de la AFP accionada.

Ahora, para desatar la controversia es necesario poner de presente que, en proveído CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa frente al deber de información que les corresponde asumir a los fondos privados de pensiones, enfatizando que, desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 26 inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 27 asesoría y buen consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, existe todo un compendio normativo de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de la AFP que debe precederla, con lo cual, la regla general contenida en el Código Civil sobre la diligencia del buen padre de familia se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala (CSJ SL3202-2021), de que en estos casos opera la inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 28 y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) Además, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia, se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 29 Aparte de lo anterior, no tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como se dijo en sede de casación. Del mismo modo, es necesario precisar, tal como se hizo al desatar el recurso de casación, y frente a la manifestación expuesta por el apoderado de Colpensiones relativo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS, que dicho acto no demuestra que la afiliada tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes, las consecuencias que conllevaba su traslado, ni mucho menos que la administradora hubiera cumplido el deber de información que le asistía pues ello no emerge de tal medio de prueba.

La revisión del documento aportado (folio 16), apenas incluye una declaración formal de la afiliada, antepuesta en un formato preestablecido respecto a que el acto se efectuó en «forma libre, espontánea y sin presiones», expresión que resulta insuficiente, para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme se dejó precisado en sede extraordinaria.

Aunado a lo anterior, tal y como lo determinó el fallador de primer grado, le correspondía a la AFP acreditar que cumplió con el deber de información, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 30 (artículo 1604 del CC). De ahí que, «ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993» (CSL SL5188-2021).

Sin embargo, esta no aportó ninguna prueba relevante a este fin específico. Finalmente, en relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019;

CSJ SL12715- 2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397. En consecuencia, la Sala modificará la decisión de primera instancia en su numeral primero para señalar que se declarará la ineficacia del traslado al RAIS; siendo necesario indicar, en forma explícita dentro de la parte resolutiva, y en atención a los precedentes jurisprudenciales Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 31 invocados, que se debe entender que la demandante siempre estuvo afiliada al RPM y nunca se trasladó al RAIS.

Para finalizar y, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno adicionar el fallo consultado, en el sentido de ordenar a Protección S. A. el reintegro a dicha entidad de los valores que cobraron esos Fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima con la debida indexación, orden que no fue dispuesta por el a quo.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 -2021. Así las cosas, la Sala adicionará la sentencia proferida el 16 de julio de 2018, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos referidos. En lo demás, se confirmará la decisión consultada, incluidas las costas impuestas.

En la alzada no se causan costas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró ÁNGELA ELIZABETH RODRÍGUEZ PULIDO, contra la ADMINISTRADORA Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 32 COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S. A Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 16 de julio de 2018 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de que se DECLARA LA INEFICACIA DEL TRASLADO y no su «NULIDAD».

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida el 16 de julio de 2018 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá. En consecuencia, CONDENAR a la sociedad PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a reintegrar a Colpensiones los valores que cobró como administradora a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima con la debida indexación.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión consultada, indicando que, para todos los efectos, debe entenderse que la demandante ÁNGELA ELIZABETH RODRÍGUEZ PULIDO siempre estuvo afiliada al RPM y Radicación n.° 85082 SCLAJPT-10 V.00 33 nunca se trasladó al RAIS.

CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.