CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°49349 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL12276-2017 Radicación n.° 49349 Acta 06 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ANA TEMILDA CASTILLO ESPITIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, en el proceso que instauró contra la SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ, al cual se vinculó como litisconsorte necesario al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP-.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, con fundamento en los artículos 140 y 141 del Código General del Proceso. I.
ANTECEDENTES ANA TEMILDA CASTILLO ESPITIA, llamó a juicio a la SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ, con el fin de que se declare: i) que en la liquidación y pago de la pensión de vejez a que tiene derecho son plenamente aplicables el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por remisión expresa de esta ley, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y ii) que el monto de la pensión de vejez a que tiene derecho se debe liquidar y pagar con el promedio del salario que sirvió de base para las cotizaciones a pensión durante el último año de servicios de acuerdo con la certificación de salarios que expidió el IDU (f.° 51 a 63 del cuaderno del Juzgado).
Que en consecuencia, se condene a la demandada a: i) liquidar, reconocer y pagar la pensión de vejez de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los certificados de salarios expedidos por el IDU y todos los factores correspondientes a la asignación básica del último año de servicios, que daría un promedio del salario base de cotización del último año $1.388.165,33, lo que incrementado con el IPC de 2004, daría $1.464.514,42, y multiplicado por el 75%, arrojaría una primera mesada pensional de $1.098.385,82; ii) cancelar el valor de la primera mesada pensional a partir del 30 de agosto de 2004 y iii) sufragar las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 14 de junio de 2005 la Secretaría de Hacienda de Bogotá, profirió la Resolución n.° 1637 reconociéndole el derecho a la pensión de vejez por un valor de $634.347,oo; que para determinar el monto de la pensión tomó como base el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresamente remite al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta para su cálculo el promedio de lo devengado en los últimos diez años y no el equivalente al 75% del salario promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio; que se desconoció el carácter inescindible de la ley al aplicar parte de la Ley 33 de 1985 en lo relativo a la edad y las cotizaciones y parte de la 100 de 1993, en cuanto al monto, cuando debió haber empleado íntegramente el artículo 1° de la ley 33 de 1985, pues a esta norma remite la ley 100 de 1993, por ser la actora beneficiaria del régimen del transición, lo que llevó a que el valor liquidado resultara ser inferior a sus derechos pensionales.
Agregó que con el objeto de que se le restablecieran sus derechos, el 3 de octubre de 2006, presentó solicitud de revocatoria directa de la citada resolución, pero el 28 de marzo de 2007, la Secretaría manifestó que la prestación que se le reconoció se encuentra ajustada a derecho y no hay lugar al pago de las diferencias solicitadas. Al dar respuesta a la demanda, el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP-, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el 14 de junio de 2005 se profirió Resolución n.° 1637 por la cual se reconoció a la actora el derecho a la pensión de vejez, por un monto de $634.347,oo; que es beneficiaria del régimen de transición, y que el ingreso base de liquidación fue el establecido según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la demandante presentó revocatoria directa contra la referida resolución, la cual se le resolvió de forma desfavorable.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia en la causa para pedir, prescripción de las mesadas pensionales, pago, compensación y la genérica (f.° 267 a 281 cuaderno del Juzgado). Mediante providencia del 11 agosto de 2008, el juzgado de conocimiento decidió tener como litisconsorte necesario al FONDO DE PRESTACIONES ECONÒMICAS, CESANTÌAS Y PENSIONES –FONCEP-, de conformidad con lo anotado en el numeral 5º de la Resolución, por medio de la cual se reconoce la pensión a la demandante, que señaló que correspondía al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, asumir los gastos que ocasione el cumplimiento de dicha Resolución, por lo que consideró el Juzgado que dada la fecha de presentación de la demanda (29/09/2007), el FONCEP sería el llamado a realizar el pago en caso de una eventual condena.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de febrero de 2009, resolvió: PRIMERO CONDENAR a la SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTÀ D.C., como demandada y al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, como litisconsorte necesario a reliquidar, reconocer y pagar la pensión de jubilación reconocida a la señora ANA TEMILDA CASTILLO ESPITIA…, a partir del 30 de agosto de 2004; con base en el salario percibido en el último año de servicios, primera mesada indexada, y sobre las diferencias resultantes, habrá de pagarse el retroactivo respectivo, teniendo en cuenta las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre.
SEGUNDO: ABSOLVER a los demandados de las restantes pretensiones promovidas por la actora.
TERCERO: COSTAS. Correrán a cargo de la para demandada […] (f.° 317 a 325). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante fallo del 30 de junio de 2010, (f.° 22 a 30 del cuaderno del Tribunal), decidió revocar la sentencia apelada, para en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.
Se abstuvo de imponer costas y revocó las de primera instancia para aplicárselas a la parte demandante. En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la razón estaba de parte de la demandada, pues tal entidad ajustó su proceder de conformidad con el ordenamiento jurídico existente que regula la materia, en cuanto obtuvo el salario base de liquidación de la mesada pensional de la actora, atendiendo los parámetros que para el efecto prevé el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, normativa, que regula el tema del ingreso base de liquidación para estos casos especiales; luego de hacer alusión a las dos formas de obtención del ingreso base de liquidación de las personas beneficiadas con el régimen de transición, señaló que son categóricas y no admiten ningún tipo de interpretación, pues su aplicación depende del lapso que le haga falta al beneficiario del derecho para su adquisición, lo que significa en esas condiciones, que el ente accionado debió reconocer la cuantía inicial de la pensión con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y luego aplicar el porcentaje con respecto al monto de la pensión del régimen anterior.
Reiteró que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio del tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la valoración del IPC.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 31 a 33 cuaderno del Tribunal). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] case totalmente la sentencia impugnada, esto es la proferida el 30 de junio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. en descongestión, y que en sede de apelación confirme el numeral primero de la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de febrero de 2009 y adicione la condena reliquidando el monto de la pensión con los factores pensiónales que concurrieron a conformar la cotización a pensiones durante el último año de servicios de la señora recurrente en casación, que certificó su ultimo empleador, (folios 22 a 26), tal como se solicitó en el memorial de apelación visible a folio 326, proveyendo en costas como corresponda (f.º 6 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto réplica y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y por infracción directa de los artículos 53 de la Constitución, 1° de la Ley 33 de 1985 y el 6° del Decreto 691 de 1994, subrogado por 1° del Decreto 1158 de 1994 (f.° 7 a 11 del cuaderno de la Corte).
Para demostración del cargo señaló, luego de transcribir las consideraciones del ad quem, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, excluye de la aplicación del régimen general de pensiones a las personas que al momento de entrar en vigencia, esto es, 1° de abril de 1994, cumplan las condiciones allí establecidas, es decir que para el caso de los empleados oficiales, como es el asunto que nos ocupa, se les continuaría aplicando la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° define: «que los empleados oficiales que tuvieren cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte años de cotizaciones a pensiones, tienen derecho a recibir una pensión vitalicia equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios»; que esta norma establece la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, luego ni por analogía se debe recurrir a otro ordenamiento ni mucho menos volver a la Ley 100 de 1993.
Que por tanto se debe concluir que la interpretación adoptada por el Tribunal es errada, porque, en primer lugar, no contempló en sus apreciaciones la aplicación de la Ley 33 de 1985 y, en segundo lugar, porque: avala la interpretación errónea del operador pensional que citando la Ley 33 de 1985 resolvió aplicar de esta ley la edad y tiempo cotizado y de la Ley 100 de 1993 el monto de la pensión, o sea, que ese operador se abrogó la facultad de crear una nueva norma, con base en las dos leyes citadas, lo cual es absolutamente contrario a toda regla de interpretación y aplicación de las normas laborales y pensionales.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por « infracción directa de los artículos 53 de la Constitución; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 251, 252, 253, 254, 258, 262 y 268 del Código de Procedimiento Civil». Aseveró, que la sentencia adoptada por el Tribunal, en descongestión, interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al avalar la liquidación de la primera mesada pensional de la demandante con base en el promedio de los salarios que percibió desde el 1° de abril de 1994, hasta la fecha en que cesó su obligación de cotizar, sin incluir los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, cuando la pensión se debió liquidar con el salario promedio del último año de servicios, tal como lo dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición por remisión del citado artículo 36.
Adujo que, al no haber previsto el Tribunal la aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de la señora demandante, tampoco se percató de la existencia del documento autentico que se aportó legalmente al proceso, (f.° 22 a 26 cuaderno de la Corte) con el cual el Instituto de Desarrollo Urbano IDU del Distrito Capital, certificó el salario y los demás factores que concurrieron a conformar la cotización a pensiones de la señora demandante durante su último año de servicios y que se constituía en la prueba reina para efectuar la liquidación de la pensión de vejez de la recurrente en casación. RÉPLICA El apoderado de la parte opositora, señala que los cargos aun cuando se plantearon de forma independiente guardan íntima relación, por lo que se procede a ejercer la réplica de manera conjunta; agrega, que se debe partir de la base ineludible que el demandante es beneficiario del régimen de transición, es decir que tenía derecho a pensionarse conforme a los requisitos de tiempo, edad y monto establecido en las normas anteriores, «ley 33 y 62 de 1985»; que, sin embargo, la liquidación de la pensión debe determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho, es decir cuando adquirió el status de pensionado; que la Ley 33 de 1985 hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así respecto a la base salarial, porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36, para apoyar su posición cita varias sentencias de esta Corporación, entre ellas, la CSJ SL 20 oct 2009, rad. 36662.
Agregó que los cargos no se ajustan al orden técnico de la demanda de casación, adolecen claridad y desarrollo en los planteamientos. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los diferentes dislates que afloran de los cargos no tienen la suficiente fuerza para que la Corte se prive de la posibilidad de estudiarlos, por tanto, analizará de fondo el asunto puesto a su escrutinio.
Sea lo primero advertir, que por cuestiones de método se estudiarán de manera conjunta los dos cargos formulados, pues, están dirigidos por la misma vía, el conjunto normativo que denuncian es similar, se valen de argumentos que se complementan y persiguen el mismo fin, que no es otro que demostrar que el Tribunal se equivocó al señalar que en el caso bajo estudio, se debía tener en cuenta para el determinar el Ingreso Base de Liquidación lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Toda vez que los ataques se dirigen por el sendero de puro derecho, no existe discusión sobre los siguientes supuestos fácticos que la Sala sentenciadora tuvo por acreditados: i) que a la demandante se le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 1637 de 2005; ii) que al momento de adquirir el derecho pensional se encontraba cobijada bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que en consecuencia le eran aplicables las normas contenidas en la ley 33 de 1985, para acceder a dicha prestación. Sobre el tema esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en reiteradas oportunidades, recientemente en sentencia CSJ SL4086-2017, expuso: En ese orden, la Sala le da la razón al Tribunal quien a efectos de dilucidar el litigio, reparó en que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones tan solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente en la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.
En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».
En tanto que, para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».
Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 -2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014, en la cual se señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Cabe anotar que en estos eventos no es dable invocar derechos adquiridos respecto a la forma de liquidar la pensión u obtener el IBL, puesto que quien accede a una pensión en virtud del régimen de transición, no tiene consolidado su derecho; tan solo tiene la expectativa de pensionarse con las previsiones del régimen anterior, de suerte que nada impide que el legislador en el marco de su libertad de configuración establezca ciertas especificidades o particularidades a la hora de protegerlas.
De conformidad con lo antes expuesto, es claro que en lo que concierne al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición, esta corporación ha sido enfática en que el ingreso base de liquidación se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente.
Así las cosas, no se advierte que el Tribunal haya incurrido en los yerros jurídicos endilgados, pues no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y no como lo establecía la Ley 33 de 1985, como lo pretende la parte recurrente. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3’500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA TEMILDA CASTILLO ESPITIA contra la SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ, al cual se vinculó como litisconsorte necesario al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, ECONÓMICAS Y PENSIONES –FONCEP-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00