SL1224-2019 — Corte Suprema

SL1224-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1045 de 1978Decreto 1252 de 2000Decreto 13 de 1967Decreto 1750 de 2003Decreto 1848 de 1969Decreto 1919 de 2002Decreto 2127 de 1945Decreto 2127 de 1947Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 4369 de 2006Decreto 528 de 1964Decreto 797 de 1949Decreto 979 de 1949Decreto 995 de 1968Ley 1045 de 1978Ley 16 de 1969Ley 4 de 1992Ley 50 de 1886Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 73 de 1966

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO » PROCEDENCIA - El pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones que deba cancelar el empleador oficial a su trabajador al momento de finalizar el contrato de trabajo y a más tardar en un término de noventa días conforme al artículo 1 del Decreto 797 de 1949 no configura la proscripción respecto de la imposición de la sanción moratoria que señala el inciso primero de la citada norma, pues el trabajador no estaría devengando, doblemente, dos erogaciones salariales del erario Tesis: «De acuerdo con la hermenéutica trazada, es menester fijar el alcance del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, para este caso en concreto: "Artículo 1º El artículo 52 del Decreto número 2127 de 1945 Quedará así: "Artículo 52. Salvo estipulación expresa. en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las Retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono consigne ante un Juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia. […] Si transcurrido el término de noventa (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en los términos de la ley". El inciso final de la disposición en cita, cuando expresa que, transcurridos 90 días sin la cancelación de los emolumentos adeudados al trabajador el contrato recobra su vigencia; no implica, ipso facto, que la relación laboral se reanude, sino que establece una ficción que se ha entendido como un término de gracia a partir del cual es dable imponer la sanción del pago de un día de salario por cada día de retardo. Esa naturaleza sancionatoria de la norma ha sido concebida por la Corporación, entre otras, en sentencia SL596-2013 que reiteró lo dicho en la SL 23657, 29 nov. 2005, en los siguientes términos: "Hasta ahora ha sido posición clara para la doctrina y la jurisprudencia que las sanciones imponibles al empleador público o privado que no paga a la terminación de la relación de trabajo -con las excepciones temporales que en el sector público prevé también el mismo legislador-- los salarios y prestaciones sociales debidos -y en el caso de los trabajadores oficiales además las indemnizaciones--, no son de carácter automático e inexorable, bajo el entendido de que, en cada caso, debe examinarse por el jugador la conducta del empleador con el propósito de establecer si tuvo razones atendibles para sustraerse en ese momento al cumplimiento de esa obligación. […] Recientemente, en providencia mayoritaria (sentencia de 6 de mayo de 2005. Radicación 22.905), la Corte concluyó al respecto que “... es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario”, sobre el supuesto de que “... la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil ...” (ibídem)". De lo anterior, por lógica, puede concluirse que si la naturaleza del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 es sancionatoria, al igual que la del artículo 65 del CST, entonces su imposición, para nuestro caso concreto, no la hace incurrir en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la CN, tal como quedó delimitado en la sentencia CC C-133-1993. Bajo ese entendimiento, el acto no estaría devengando, doblemente, dos erogaciones salariales del erario: una sería la contraprestación al servicio subordinado y, la otra, el pago de una sanción por haber vulnerado sus derechos laborales -primacía de la realidad-». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Sólo es viable la indemnización moratoria si se verifica la terminación del contrato y no cuando, sin solución de continuidad, el trabajador cambia su naturaleza, pasando de trabajador oficial a empleado público Tesis: «Ahora, resta dilucidar acerca de dos tópicos adicionales: (i) si es válido el argumento del juez colegiado, conforme al cual no era dable imponer la sanción moratoria porque el actor confesó que siguió laborando, sin solución de continuidad, para el Ibal SA ESP; y (ii) si, superado el anterior escollo, emerge la mala fe en el obrar de la empresa condenada. (i)- El recurrente atacó, como erróneamente interpretada, la confesión del demandante. Escuchada por la sala la versión del actor, sobre este punto en particular (registro de audio), se observa que se trata de una persona que no sabe leer ni escribir -analfabeta- y, aunque de su confusa deponencia puede colegirse que desde el año 2004 ha prestado el servicio, en su sentir para el Ibal SA ESP y no para las empresas temporales accionadas; lo único que dijo, con meridiana claridad, fue que solo fue vinculó a la planta de cargos de la Empresa Ibaguereña de Servicios Públicos, el 13 de abril de 2013, en el cargo de operador de aguas residuales. El alcance de esa confesión deja un vacío, pues en la sentencia confutada se declaró la existencia de un contrato de trabajo desde el 1° de mayo de 2005 hasta el 15 de enero de 2008; mientras que el demandante reconoció que solo fue vinculado como trabajador de planta el 13 de abril de 2013. Por tanto, no emerge con certeza que la no solución de continuidad se haya dado como lo entendió el tribunal, en tanto que, entre los años 2008 y 2013 pudo existir otro tipo de intermediación laboral o la figura del contrato de prestación de servicios. La Corte ha señalado que, cuando no existe solución de continuidad no hay lugar a condenar a la sanción del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pero en asuntos distintos al presente, por ejemplo, frente a condenas de reintegro, o por cambio de naturaleza jurídica como les ocurrió a los servidores del área de la salud del extinto ISS, que pasaron a formar parte de las ESE. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2051-2017, concluyó: "[...] En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones entre ellas en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, precisó: (…) Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin Radicación n.° 45390 22 solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen -al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termine la relación laboral". [...] Sin detrimento de lo anterior, la sala estima que el sub lite tiene aristas diferentes, como que el actor se vinculó con empresas de servicios temporales que le cancelaron los salarios y las prestaciones sociales; pero solo se hizo servidor público-trabajador oficial en virtud de la sentencia objeto de recurso extraordinario, con la salvedad de que, según su confesión, fue integrado a la planta de cargos del Ibal SA ESP, solo el 13 de abril de 2013; en segundo término, a pesar de que los efectos de la sentencia confutada se retrotrajeron al año 2004, el juez colegiado debió impartir unas condenas dinerarias para establecer el equilibrio de las prestaciones sociales que se le dejaron de pagar como trabajador oficial. Sin embargo, acompasando este criterio con la línea de pensamiento de la sala, en casos similares, es dable entender que, en caso de imponerse la sanción moratoria, esta debe limitarse hasta la fecha en que el recurrente fue incorporado a la planta de cargo de la empresa de servicios públicos». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La celebración de contratos de suministro de personal extendida en el tiempo, no acorde a lo establecido en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, no es una conducta de buena fe Tesis: «(ii)- En ese orden, es procedente el argumento expuesto por la censura, con miras a demostrar el yerro probatorio del colegiado al no concluir que la empresa de servicios públicos actuó de mala fe. Sobre el particular es prolija la doctrina de la Sala, verbi gratia, CSJ SL6844-2017, donde se reiteró: "[…] Ahora bien, debe recordarse que la indemnización moratoria es de naturaleza eminentemente sancionatoria y, para su imposición, deben apreciarse los elementos subjetivos relativos a la buena fe, esto es, que el empleador obrara con lealtad, rectitud y de manera honesta, sin que quiera soslayar los derechos de su trabajador, o mala fe, que consiste en obtener ventajas o beneficios, sin probidad. En tal sentido se observa que el censor argumenta que de las pruebas obrantes a folio 3, 4, 5, 65, 69, y 70 a 72, se puede colegir la buena fe, sin embargo, es claro que con dichos documentos, y tal como se indicó, se comprueba que la recurrente excedió el término de contratación con las empresas de servicios temporales, pues la actora permaneció, bajo esa modalidad, por un lapso total de 1 año, 6 meses y 28 días, pese a conocer la normatividad que regula esa clase de vínculo, y sin que hubiera dado razones atendibles para su actuar; además, ninguno de los argumentos de la demostración del cargo, se ocupó de refutar las anteriores apreciaciones, por lo que siguen sirviendo de sustento al fallo acusado. Y es que al constatarse la infracción de la Ley, consistente en que las labores contratadas no se ciñeron a lo previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, en la medida que no tenían por objeto reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia o incapacidad por enfermedad, como tampoco el de realizar actividades ocasionales, accidentales o transitorias, menos el de atender incrementos en la producción, transporte, venta de productos o mercancías, en los términos establecidos por esa disposición, demuestran un comportamiento consiente de los alcances de la accionada, ajeno a la buena fe, postura que encuentra respaldo en lo dicho por esta Corporación en las sentencias de casación CSJ SL 17025 - 2016 y CSJ 7563 - 2017". Por las razones expuestas, el cargo prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - El empleador oficial tiene un término de noventa días para el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones Tesis: «Baste señalar que, las circunstancias fácticas probadas dan lugar a colegir que la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado SA ESP Oficial, actuó de mala fe. Para el efecto, la Sala concuerda con las conclusiones que, sobre el particular, expusieron los magistrados del tribunal que aclararon el voto: [...] De acuerdo a lo afirmado en la demanda (f.° 99) y no desvirtuado en el proceso, el salario del actor para el año 2008 ascendió a $917.000, es decir $30.566 diarios. En tal sentido se impondrá la sanción contemplada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, transcurridos 90 días después del extremo final, o sea, a razón de $30.566 diarios, a partir del 16 de abril de 2008, hasta el 13 de abril de 2013, fecha en que según la confesión del demandante fue incorporado a la planta del Ibal SA ESP en el cargo de operador de aguas residuales; es decir que la indemnización referida equivale a 1.797 días, para un total de $54.927.102».PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Facultad del juez que le permite formar su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal de prueba alguna, prueba solemne, densidad probatoria o cualquiera otra métrica probatoria distinta, sino simplemente a su libre apreciación, inspirándose en los principios que informan la crítica de la prueba, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes Tesis: «El recurrente adujo, que el error de derecho se fincaba en que a ese convencimiento solo se puede llegar a través de prueba documental, lo cual no es cierto porque en materia laboral existe libertad probatoria y, dentro de las excepciones que ameritan la exigencia de prueba solemne no se halla el tema de las prestaciones laborales, salvo cuando se trata de probar tiempos de servicio en cargos públicos para establecer una pensión de jubilación, caso en el cual el testimonio es prueba supletoria. En sentencia CSJ SL3036-2018, la Sala adoctrinó: "[...] En el procedimiento laboral, por virtud del artículo 51 del CPT y SS, son admisibles todos los medios probatorios establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan con los requisitos legales en cada una de las fases procesales de la prueba, es decir, en cuanto a su petición, decreto, práctica y valoración, atendiendo además los principios de inmediación, contradicción, publicidad, garantes del debido proceso. En aplicación del principio de libertad probatoria, el operador judicial puede apreciar cualquier medio de prueba a su alcance y atribuirle el mérito que considere apropiado, siempre y cuando su análisis este precedido de una apreciación racional de los elementos probatorios arrimados al proceso. El CPT y SS desarrolla la libre valoración probatoria en los siguientes términos: ARTICULO 61. - Libre formación del convencimiento. El juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio. En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «La convicción a que llegó el tribunal, para exonerar de la condena al pago de las vacaciones, las cesantías, los intereses a las cesantías y las primas de servicio, se basó en dos pilares probatorios: la confesión vertida en el interrogatorio del demandante, y los testimonios de Benjamín Vidal Morales y Guillermo Márquez Valderrama, quienes, en calidad de compañeros de actor, dijeron que igualmente a ellos les pagaron esos emolumentos. Se dejó por fuera de ataque el principal respaldo de la sentencia, cual fue la confesión del demandante, en cuanto aceptó que le pagaron la vacaciones y los demás conceptos prestacionales objeto de censura; esta es una falencia que compromete la prosperidad de los cargos. En tal sentido, ha reiterado la sala que en el ataque en casación por la vía indirecta no se pueden dejar libres de cuestionamiento los pilares probatorios en que se apoyó la decisión del ad quem, pues si con uno de ellos no referido, la decisión se sostiene razonablemente, el cargo no prospera. En relación con este tema, dijo ésta Sala en sentencia CSJ SL12298-2017, lo siguiente: "[…] Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque. Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado". Desde otra perspectiva, no le asiste razón al recurrente al considerar que es factible levantar el velo de la prueba testimonial, medio no calificado en casación, pues dejó libre de ataque la confesión del demandante y quedó demostrado que no había prueba solemne tendiente a obtener ese convencimiento; por consiguiente, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no se abre la posibilidad de analizar las declaraciones reseñadas, que, entre otras cosas lo único que hicieron fue respaldar la conclusión a la que llegó el juez colegiado». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La demanda y su contestación pueden ser revisadas en casación en cuanto contengan confesión Tesis: «El recurrente también citó, como pruebas calificadas, las contestaciones de la demanda. Sobre este aspecto, se recuerda que la corte ha aceptado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL12553-2017, que excepcionalmente estos actos del proceso, que en estricto rigor no son pruebas, así como también otras piezas procesales, sean estudiadas en casación cuando contengan una confesión que como tal podría originar, dada su indebida estimación o absoluto desconocimiento, un error de hecho manifiesto. Sin embargo, basta leer las referidas piezas procesales para concluir que las accionadas no aceptaron hechos que les produjeran consecuencias jurídicas adversas o que favorecieran al demandante (CPC, art. 195, hoy art. 191 CGP). Nótese que la Ibal SA ESP, desconoció por completo la existencia del vínculo laboral con el actor, y la curadora ad litem de J & E Temporales Nuevo Milenio Ltda, dijo que estaría dispuesto a lo que se probara. Además, a esta auxiliar de la justicia le estaba vedado confesar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «De tiempo atrás esta Sala viene sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. En sentencia SL9427-2017, se expresó al respecto: "De esta manera, el respeto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial"». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO » CONCEPTO Tesis: «En el primer cargo se acusó al tribunal de incurrir en “error de derecho” en la valoración probatoria. El alcance de este concepto lo definió el artículo 87 del CST, modificado por el Decreto 528 de 1964, artículo 60, numeral 1°, inciso segundo, así: "[…] Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Por último, la censura que se hizo en los cargos frente a la aplicación indebida, por parte del tribunal, de la excepción de compensación, realizada de oficio, es un juicio netamente jurídico propio de un cargo por la vía directa; en este mismo campo, cabe observar que los argumentos del tribunal a raíz de los cuales descartó la condena a las prestaciones imploradas con estos cargos, fueron jurídicos y ameritaban un cuestionamiento de esta naturaleza, por la senda adecuada».

Radicación n.° 69481 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1224-2019 Radicación n.° 69481 Acta 010 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO PINZÓN JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 23 de julio de 2014, en el proceso que instauró contra la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO «IBAL» S.A ESP OFICIAL, y J & E TEMPORALES NUEVO MILENIO S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Orlando Pinzón Jiménez llamó a juicio a las accionadas, con el fin de que se declarara que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre él y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado «IBAL» SA ESP, como empleadora, entre el 1° de mayo de 2005 y el 15 de enero de 2008; en consecuencia, que fueran condenadas solidariamente, a pagarle los siguientes conceptos causados durante la relación laboral: vacaciones, primas de vacaciones, de servicios y de navidad, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, cesantías, reajuste de estas, indemnización moratoria, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que Ibal SA ESP, suscribió el 24 de marzo de 2004 un contrato de prestación de servicios con el consorcio integrado por J & E Temporales Nuevo Milenio y Fuerza Temporal Ltda., para el suministro de personal idóneo en el desarrollo de actividades comerciales y operativas; que «[…] continuó (sic) laborando para IBAL SA ESP, teniéndose como intermediario al consorcio […]» a partir del 1° de abril de 2004 hasta el 31 de marzo de 2005; de lunes a jueves, de 7 a.m. a 12 m. y de 2 a 6 p.m., y viernes, de 7 a.m. a 12 m. y de 2 a 5 p.m. Relató que, sin que se diera solución de continuidad, prestó sus servicios hasta el 15 de enero de 2008, como fontanero en la planta de tratamiento de aguas residuales El Tejar, bajo la jefatura y supervisión de la ingeniera del Ibal, Gladys de la Pava Bedoya; que nunca se le reconocieron sus derechos y acreencias laborales ciertas e indiscutibles, como acaecía con los trabajadores vinculados a la planta de cargos de la empresa; que solo le pagaban salarios y las cesantías cada que se liquidaban los contratos entre la ESP y las empresas de servicios temporales.

Al dar respuesta a la demanda, Ibal S.A ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de prestación de servicios con el consorcio conformado por J & E Temporales Nuevo Milenio y Fuerza Temporal Ltda., para el suministro de personal en misión; señaló que el demandante tuvo por empleador a las empresas que conformaron el referido consorcio, y que nunca se vinculó laboralmente con la ESP.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, preexistencia de los contratos de prestación de servicios celebrados con el consorcio conformado por J & E Temporales Nuevo Milenio SA y Fuerza Temporal Ltda., cobro de lo no debido, inexistencia de los elementos del contrato de trabajo, mala fe del demandante, y vínculo laboral del actor con el consorcio.

Por su parte, J & E Temporales Nuevo Milenio, en liquidación, debió ser emplazada y acudió al proceso mediante curadora ad-litem, quien no se opuso a las pretensiones siempre que fueran demostrados los hechos que les servían de sustento. Respecto de los hechos, dijo que no le constaban y por tanto los sometió a debate probatorio. En su defensa, propuso la excepción de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 4 de marzo de 2014, declaró probada la excepción de inexistencia de los elementos del contrato de trabajo.

En consecuencia, negó las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 23 de julio de 2014, revocó la decisión y, en su lugar, declaró que entre Orlando Pinzón Jiménez, como trabajador y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado «Ibal S.A. E.S.P.», en calidad de empleadora, existió un contrato de trabajo desde el 1° de mayo de 2005 hasta el 15 de enero de 2008.

En consecuencia, la condenó a pagar los siguientes conceptos: $1.565.500, por auxilio de transporte; $890.000, por prima de vacaciones; $1.111.598, por subsidio de alimentación, y $2.121.000, por prima de navidad; sumas que deberían pagarse indexadas. Negó las demás pretensiones en contra de ESP. Declaró probada la excepción de prescripción, propuesta por la curadora ad litem de la demandada J & E Temporales Nuevo Milenio y, por tanto, la absolvió de las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal (registro de audio) analizó si existía, en la realidad, contrato laboral entre el demandante y el Ibal SA ESP. Previamente, reprodujo los siguientes preceptos del Decreto 2127 de 1945: ARTÍCULO 1º. Se entiende por contrato de trabajo la relación jurídica entre el trabajador y el patrono, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada dependencia y este último a pagar a aquel cierta remuneración. ARTÍCULO 2º.

En consecuencia, para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional, c. El salario como retribución del servicio.

ARTÍCULO 20. El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción. Luego, citó apartes de la sentencia CSJ SL 37536, 11 may. 2010, así: Pues bien, como primera medida, es del caso recordar, que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor del demandado, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de todo vínculo de naturaleza laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, dado que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal contemplada para el caso en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 que dispone “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción”.

Del mismo modo, cabe anotar, que ese ordenamiento legal en verdad trae una ventaja probatoria, consistente en que a la parte actora le basta con probar en el curso de la litis, la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo, y es al empleador demandado a quien le corresponde desvirtuar tal presunción con la que quedó beneficiado el operario.

Recalcó que, en este tipo de asuntos, al demandante le bastaba demostrar la prestación personal del servicio; que no cabía la menor duda de que esta carga probatoria se demostró, no solo con la afirmación de los hechos de la demanda sino con la aceptación que hizo el Ibal SA ESP en la respuesta, cuando señaló que era cierta la prestación del servicio del accionante a través de las EST, que conformaron el consorcio que contrató sus servicios.

Destacó, que la ESP Ibal SA, hubiese aceptado la prestación personal del servicio por parte del demandante, relevando a éste del esfuerzo en demostrarlo; advirtió, que no bastaba que se hubiera limitado a señalar que el actor no fue su trabajador, sin hacer algún esfuerzo adicional tendiente a desvirtuar la presunción de subordinación que recaía en su contra, puesto que el principio de comunidad de la prueba no le servía para subsanar el riesgo por no cumplir la carga de la prueba; censuró, igualmente, que el a quo no se hubiera percatado de dicha falencia. Estableció, que los extremos de la prestación personal del servicio se evidenciaban con el contrato n.° 000014 del 24 de marzo de 2004 suscrito entre el Ibal SA ESP y el consorcio conformado por J & E Temporales Nuevo Milenio y Fuerza Temporal Ltda, por el lapso de 9 meses, entre 1° de abril y el 31 de diciembre de 2004 (f.° 21 a 28), que se adicionó hasta el 10 de enero de 2005; luego, con prórrogas del 15 y el 20 de abril siguientes (f.° 31, 32 a 35, 36 a 39); que luego se firmó un nuevo contrato el 21 de abril, por el término de 9 meses (f.° 45 a 56), y otro el 28 de febrero de 2006 (f.° 57 a 63) por 9 meses, y finalmente, ya solo con J & E Temporales Nuevo Milenio, se continuó hasta el 15 de enero de 2008.

Refirió, que todos esos términos estaban refrendados con las certificaciones de aportes a la seguridad social y a la caja de compensación, a través de las empresas de servicios temporales (f.° 2 a 8 y 20). Concordó el análisis anterior, con la naturaleza y finalidad de las empresas de servicios temporales, en relación a lo cual leyó los siguientes artículos de la Ley 50 de 1990:

ARTÍCULO 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

ARTÍCULO 74. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.

ARTÍCULO 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más. Aunado a lo anterior, citó el Decreto 4369 de 2006: ARTÍCULO 6o. CASOS EN LOS CUALES LAS EMPRESAS USUARIAS PUEDEN CONTRATAR SERVICIOS CON LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o3 del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

PARÁGRAFO. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.

Reseñó las sentencias CC C-330-1995 y CSJ SL 31507, 13 may. 2008, y concluyó que, en el presente caso se utilizaron los contratos de servicios temporales para evadir el contrato realidad laboral con el Ibal SA ESP porque se utilizaron excesivamente las prórrogas admitidas por el legislador, o el plazo máximo de este tipo de contratos; por lo que se evidenció que la EST era una simple intermediaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 35, numeral 2, del CST.

Dedujo, que el demandante prestó sus servicios personales permanentes y subordinados a favor de la empresa de acueducto y alcantarillado; que el cargo de fontanero correspondía a una típica labor permanente o de planta de un trabajador oficial, que la utilización de contratos con empresas de servicios temporales, para este tipo de oficios, vulneraba el principio de estabilidad laboral.

Procedió a determinar las pretensiones que eran procedentes, advirtiendo que los extremos temporales serían los indicados por el actor, del 1° de mayo de 2005 al 15 de enero de 2008, puesto que, así se hubiera probado otro inicial desde 2004, al tribunal le estaba vedado fallar extra o ultra petita. Concedió los siguientes emolumentos: El auxilio de transporte, ya que devengaba menos de 2 smlmv, por valor de $1.565.500.

Negó las vacaciones, porque el actor reconoció en el interrogatorio que le fueron pagadas, y no pidió su reajuste ni demostró el valor cancelado. Respaldó esta conclusión con las declaraciones de Benjamín Vidal Morales y Guillermo Márquez Valderrama, quienes en calidad de compañeros del demandante dijeron que igualmente a ellos les pagaron los salarios, las cesantías, los intereses a ellas, las primas de servicio y les compensaron en dinero las vacaciones.

Las primas de vacaciones (Dec. 1045/78, art. 17), por valor de $890.000. El subsidio de alimentación (Dec. 1042/75, art. 51), por valor de $1.111.598. Negó la prima de servicios o bonificación por servicios, en virtud de la sentencia CC C-402-2013, según la cual esta prestación solo existe para servidores del orden nacional. La prima de navidad (De. 1045/78, arts. 32 y 33), por valor de $2.121.000.

Negó el reajuste de las cesantías y la sanción por el no pago de estas, debido a que el actor reconoció que le fueron pagadas y no dijo a cuanto ascendió el valor sufragado. Negó la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en cuanto a que la empresa de servicios públicos siempre consideró que a sus trabajadores se les aplicaba el CST y el tribunal en algún momento así lo concibió; además, porque de la conducta asumida por la ESP no se desprendía que hubiese actuado de mala fe; máxime que las condenas irrogadas eran el fruto de un análisis judicial; igualmente, porque al actor le pagaron los salarios y las acreencias a las que se creía, de buena fe, tenía derecho, y que el reajuste ordenado en la sentencia era fruto de la discrecionalidad de la justicia más no de un actuar negligente en el cual se demostrara que hubo impagos de los contratos pactados.

Otro argumento relevante para no conceder la sanción moratoria, fue que el demandante reconoció que siguió laborando al servicio del Ibal SA ESP, sin solución de continuidad desde que inició a laborar; razón por la cual no podría percibir dos erogaciones de la misma entidad por expresa prohibición constitucional, al tratarse de dineros del erario.

En su defecto, adujo que se reconocería la indexación de las condenas, fruto del fenómeno evaluativo de la moneda. Estimó que, había lugar a declarar la prescripción total de la acción propuesta por la curadora ad litem de la demandada J & E Temporales Nuevo Milenio y, por tanto, a absolverla de las pretensiones, pues la demanda se presentó el 2 de abril de 2013, superando los 3 años siguientes a la terminación de la relación laboral.

Agregó, que la prescripción no cobijaba al Ibal SA ESP, puesto que no propuso ese medio exceptivo en la respuesta de la demanda; adicionalmente, acotó que la ESP no se hacía partícipe de la excepción propuesta por la empresa de servicios temporales dado que en este proceso no se había estructurado un litis consorcio necesario por pasiva, sino facultativo.

Finalmente aclaró que, como ninguna de las partes mostró inconformidad con los honorarios fijados a la curadora ad litem, en la sentencia de primera instancia, se abstenía de hacer algún pronunciamiento al respecto. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, para que esta Honorable Corporación Judicial a través de su Sala Laboral, en condición o sede subsiguiente de instancia, en lugar del fallo casado parcialmente, se digne declarar prosperas las pretensiones negadas con fallo recurrido y que se reclaman expresamente por este medio, tales como: El reconocimiento y posterior pago compensado de la totalidad de las vacaciones conforme disponen los artículos 4, 5, 3, 9 y 20 literal "b" entre otras disposiciones del Decreto Ley 1045 de 1978, 43 y 47 del Decreto 1848 de 1969, 8° del Decreto 3135 de 1968, la totalidad de las cesantías, sus intereses y la sanción por no consignación en un fondo dentro de los plazos legales, conforme al régimen de la Ley 50 de 1990, en concordancia con lo dispuesto por el Decreto 1252 de 2000 artículo 1°, la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones adeudadas al finalizar el contrato de trabajo conforme al ordenamiento que regía lo concerniente para los trabajadores oficiales (DE 797 de 1949), motivos éstos del recurso; o por el contrario se efectúen las declaraciones en el respectivo cargo, y se cumpla la importante función de unificar la jurisprudencia nacional y se provea realización del derecho objetivo.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Se decidirán conjuntamente los dos primeros, dada su similitud normativa y fáctica. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: […] de los artículos 3 0, 13, 186, 189 modificado Decreto 2351 de 1965 artículo 14, 6° de la Ley 73 de 1966 incorporada al Código Sustantivo de Trabajo por el Decreto 13 de 1967, en concordancia con el artículo 8° numeral 2° del Decreto 995 de 1968, 249, 254 del Código Sustantivo de Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975.

Dejó de aplicar el artículo 20 literal "b", 4, 5 y 8 del Decreto 1045 de 1978, 43 y 47 del Decreto 1848 de 1969, 4° y 5° del Decreto 1919 de 2002, 11 Decreto 2127 de 1947, 8° del Decreto 3135 de 1968, 4° del Código Sustantivo del Trabajo, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto por el 1° del Decreto 1252 de 2000, 51, 60, 61, 664, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo, 176, 177, 187, 213, 232 y 306 del Código de Procedimiento Civil, que rige según lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del trabajo; en armonía con los artículos 1, 13, 25, 26, 29, 539 58, 228, 230, 332 y 336 de la Constitución Política de Colombia.

Expuso, que la violación de la normatividad enunciada se produjo como consecuencia del error de derecho, « […] por haberse establecido el pago de las vacaciones, las cesantías; y, como consecuencia el pago de los intereses de las cesantías e inexistencia de la sanción por no consignación a un Fondo, por un medio probatorio no autorizado por la ley como resulta los testimonios de los señores Benjamín Vidal Morales y Guillermo Márquez Valderrama».

Advirtió que, si bien los testimonios no son prueba calificada, resultaba imperativo acusarlos por ser para el caso concreto el fundamento único de la sentencia para tener por probado el pago de dichas obligaciones generadas del contrato de trabajo; además, porque no acusarlos implicaría que el fallo se mantuviera inalterable, prevalido de la presunción de legalidad y acierto que lo cobijaba.

Iteró, que los errores de derecho consistían en: 1. Dar por establecido por un medio probatorio no idóneo, porque la ley limita su eficacia, cuando de probar el pago de las obligaciones generadas por el contrato o convención se trate. Para el caso concreto las vacaciones por compensación en dinero, las cesantías; y como consecuencia el pago de los intereses de las cesantías, la negativa de reconocer la sanción pecuniaria por la no consignación en un Fondo de Cesantías, conforme corresponde al régimen de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1252 de 2000, todas ellas generadas por el contrato de trabajo, cuyo pago lo estableció la sentencia apoyada únicamente en prueba testimonial. 2.

Reconocer la sentencia al IBAL S.A.ESP. OFICIAL, el pago de las prestaciones a que se hace alusión en el error anterior, por compensación a la demandada IBAL S.A. ESP. OFICIAL, con base en prueba distinta de la que la ley señala para la eficacia del tal reconocimiento. En la demostración, censuró que el tribunal se hubiera valido de las declaraciones de Benjamín Vidal Morales y Guillermo Márquez Valderrama, quienes, en calidad de compañeros del demandante, dijeron que también prestaron sus servicios para el Ibal SA ESP, a través de la misma empresa de servicios temporales, y que tanto a ellos como al demandante les pagaron salarios, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, y les compensaron en dinero las vacaciones.

Sostuvo, que en el presente juicio no se trataba de establecer obligaciones en sí, porque ellas nacieron a la vida jurídica por ministerio de le ley una vez se probó judicialmente la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y el Ibal SA ESP Oficial; arguyó, que el pago de estas obligaciones requería de otro medio de prueba idóneo como lo era la prueba documental, a la luz de los artículos 232 y 251 del CPC y, en todo caso, no un fundamento único probatorio como lo fueron los testimonios de los señores Benjamín Vidal y Guillermo Márquez; que a partir de ello que afloraba el error de derecho endilgado.

Afirmó que, si de lo que se trataba con la sentencia era declarar la «EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN A FAVOR DE LA IBAL S.A. E.S.P OFICIAL», atendiendo lo que expresamente resultó probado con los testimonios aludidos; para hacerlo requería el juzgador afianzarse en prueba documental escrita, legalmente exigida, nunca en prueba testimonial como sucedió en el caso concreto.

Recalcó, que no aparecía por ningún lado que estos pagos los hubiere efectuado la demandada «IBAL» al trabajador, por lo que en tales circunstancias constituía un reconocimiento oficioso por parte del juzgador. Se mostró en desacuerdo con la absolución de la sanción moratoria, cuando el juez colegiado concluyó que no habría mala fe de los demandados puesto que estaban seguros de pagar lo que creían deber de acuerdo a la naturaleza jurídica de la relación contractual que habían suscrito con él. Respaldó la aclaración de voto de los otros dos magistrados al señalar que, como lo habían expresado en varias oportunidades se desprendía la mala fe de la entidad accionada desde el momento que ocultó la relación laboral bajo el ropaje de la existencia de un vínculo contractual con una empresa de servicios temporales, abusando de la normatividad que regulaba tales relaciones al violarse el plazo máximo permitido en estos preceptos.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo compendio normativo acusado en el cargo anterior. Aseveró, que la vulneración se produjo como consecuencia de errores de hecho, por apreciación errónea de la prueba testimonial rendida por los señores Benjamín Vidal Morales y Guillermo Márquez Valderrama; que si bien no era calificada, «[…] constituyen el fundamento del fallo recurrido, respecto de reconocer que con ellos, que la demandada IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, demostró haber pagado al trabajador, el derecho a las vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías; y a la sanción por no consignación de las cesantías a un fondo dentro de los plazos legales».

Adujo, como errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que con los testimonios de los señores Benjamín Vidal Morales y Guillermo Márquez Valderrama, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. ESP, pagó al señor Orlando Pinzón Jiménez, del monto que le compete por compensación de todos los periodos de vacaciones causadas y no disfrutadas a la terminación del contrato de trabajo, atendiendo su condición de trabajador oficial; así mismo el pago de las cesantías y como consecuencia de ello los intereses; y la exoneración al empleador de la sanción por no consignación de dichas cesantías a un fondo a nombre del trabajador. 2.

Tener por compensado sin estarlo debidamente acreditado en el proceso esta excepción, por parte de las demandadas J & E Temporales Nuevo Milenio S.A., e IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, el pago de las vacaciones por toda la vigencia del contrato de trabajo, las cesantía, intereses de las cesantías; en consecuencia exonerase al empleador de la sanción moratoria por la consignación de las cesantías durante el término del contrato en los plazos --- 5 legalmente establecidos.

Estimó erróneamente apreciados, «Los testimonios de los señores Benjamín Vidal Morales y Guillermo Márquez Valderrama y Guillermo Márquez Valderrama»; expuso, la «Falta de apreciación de los documentos auténticos contentivos de las contestaciones de la demanda por parte de J & E Temporales Nuevo Milenio S.A. e IBAL S.A. ESP. OFICIAL (Folios: 163 a 174 y 123 a 141 respectivamente)».

En la demostración, replicó las argumentaciones expuestas en el cargo primero. 1. RÉPLICA Destacó, que las proposiciones jurídicas incluían una serie de normas que no tenían relación con la decisión atacada. Expresó que el tribunal no incurrió en los errores de hecho y de derecho enrostrados porque solo con la sentencia judicial se determinó la existencia del contrato realidad; además, adujo que los testimonios no eran prueba para sustentar los cargos.

CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala viene sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. En sentencia SL9427-2017, se expresó al respecto: De esta manera, el respeto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el primer cargo se acusó al tribunal de incurrir en «error de derecho» en la valoración probatoria. El alcance de este concepto lo definió el artículo 87 del CST, modificado por el Decreto 528 de 1964, artículo 60, numeral 1°, inciso segundo, así: […] Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo.

El recurrente adujo, que el error de derecho se fincaba en que a ese convencimiento solo se puede llegar a través de prueba documental, lo cual no es cierto porque en materia laboral existe libertad probatoria y, dentro de las excepciones que ameritan la exigencia de prueba solemne no se halla el tema de las prestaciones laborales, salvo cuando se trata de probar tiempos de servicio en cargos públicos para establecer una pensión de jubilación, caso en el cual el testimonio es prueba supletoria.

En sentencia CSJ SL3036-2018, la Sala adoctrinó: […] Por mandato constitucional y legal, toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, más aun, el último inciso del artículo 29 constitucional, proscribe cualquier prueba obtenida con violación del debido proceso calificándolas nulas de pleno derecho.

En el procedimiento laboral, por virtud del artículo 51 del CPT y SS, son admisibles todos los medios probatorios establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan con los requisitos legales en cada una de las fases procesales de la prueba, es decir, en cuanto a su petición, decreto, práctica y valoración, atendiendo además los principios de inmediación, contradicción, publicidad, garantes del debido proceso.

En aplicación del principio de libertad probatoria, el operador judicial puede apreciar cualquier medio de prueba a su alcance y atribuirle el mérito que considere apropiado, siempre y cuando su análisis este precedido de una apreciación racional de los elementos probatorios arrimados al proceso. El CPT y SS desarrolla la libre valoración probatoria en los siguientes términos:

ARTICULO 61. -Libre formación del convencimiento. El juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.

Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio. En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento. La libre formación del convencimiento, consagrado en la norma faculta adicionalmente al juez, previo análisis de todo el acervo probatorio, para darle preferencia a aquellas pruebas que le brinde, una mayor convicción y plena capacidad demostrativa de los hechos objeto de controversia, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en este último evento «no se podrá admitir su prueba por otro medio».

La ley 50 de 1886, sobre concesión de pensiones y jubilaciones, estableció en su artículo 7º que por regla general la prueba testimonial es inconducente para probar el ejercicio de cargos públicos; no obstante, el artículo 8º dispuso que en caso de falta absoluta bien justificada de prueba escrita, podrá acudirse a la prueba supletoria testimonial, siempre que se practique conforme a las condiciones y requisitos previstos en el artículo 9º […].

La convicción a que llegó el tribunal, para exonerar de la condena al pago de las vacaciones, las cesantías, los intereses a las cesantías y las primas de servicio, se basó en dos pilares probatorios: la confesión vertida en el interrogatorio del demandante, y los testimonios de Benjamín Vidal Morales y Guillermo Márquez Valderrama, quienes, en calidad de compañeros de actor, dijeron que igualmente a ellos les pagaron esos emolumentos.

Se dejó por fuera de ataque el principal respaldo de la sentencia, cual fue la confesión del demandante, en cuanto aceptó que le pagaron la vacaciones y los demás conceptos prestacionales objeto de censura; esta es una falencia que compromete la prosperidad de los cargos. En tal sentido, ha reiterado la sala que en el ataque en casación por la vía indirecta no se pueden dejar libres de cuestionamiento los pilares probatorios en que se apoyó la decisión del ad quem, pues si con uno de ellos no referido, la decisión se sostiene razonablemente, el cargo no prospera.

En relación con este tema, dijo ésta Sala en sentencia CSJ SL12298-2017, lo siguiente: […] Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. Desde otra perspectiva, no le asiste razón al recurrente al considerar que es factible levantar el velo de la prueba testimonial, medio no calificado en casación, pues dejó libre de ataque la confesión del demandante y quedó demostrado que no había prueba solemne tendiente a obtener ese convencimiento; por consiguiente, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no se abre la posibilidad de analizar las declaraciones reseñadas, que, entre otras cosas lo único que hicieron fue respaldar la conclusión a la que llegó el juez colegiado.

El recurrente también citó, como pruebas calificadas, las contestaciones de la demanda. Sobre este aspecto, se recuerda que la corte ha aceptado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL12553-2017, que excepcionalmente estos actos del proceso, que en estricto rigor no son pruebas, así como también otras piezas procesales, sean estudiadas en casación cuando contengan una confesión que como tal podría originar, dada su indebida estimación o absoluto desconocimiento, un error de hecho manifiesto.

Sin embargo, basta leer las referidas piezas procesales para concluir que las accionadas no aceptaron hechos que les produjeran consecuencias jurídicas adversas o que favorecieran al demandante (CPC, art. 195, hoy art. 191 CGP). Nótese que la Ibal SA ESP, desconoció por completo la existencia del vínculo laboral con el actor, y la curadora ad litem de J & E Temporales Nuevo Milenio Ltda, dijo que estaría dispuesto a lo que se probara.

Además, a esta auxiliar de la justicia le estaba vedado confesar. Por último, la censura que se hizo en los cargos frente a la aplicación indebida, por parte del tribunal, de la excepción de compensación, realizada de oficio, es un juicio netamente jurídico propio de un cargo por la vía directa; en este mismo campo, cabe observar que los argumentos del tribunal a raíz de los cuales descartó la condena a las prestaciones imploradas con estos cargos, fueron jurídicos y ameritaban un cuestionamiento de esta naturaleza, por la senda adecuada.

Consecuente con lo anterior, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: […] del artículo 128 de la Constitución; porque si bien es norma de normas, ella contiene derechos sustanciales para todas las personas, como lo es desempeñar simultáneamente más de un cargo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, en casos expresamente determinados por la ley.

Dejó de aplicar el inciso final del Parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, el cual modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, en armonía con los artículos 4° y 5° del Decreto 1919 de 2002; y del Decreto 2127 de 1947, el artículo 60, 61 del C. P. L., 201 del C.P.C. Señaló, como errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el señor Orlando Pinzón Jiménez, ha trabajado para el IBAL S.A. ESP.

OFICIAL, sin solución de continuidad desde que inició a laborar para ella; y hasta la actualidad. 2. Tener por no demostrado cuando lo ésta, que la empleadora IBAL S.A. ESP. OFICIAL, actuó de mala fe en la ejecución del contrato de trabajo sostenido con el trabajador Orlando Pinzón Jiménez. Calificó, de erróneamente apreciada, «La confesión del señor Orlando Pinzón Jiménez (CD. minuto16:13 a 24:18 adosado a folio 175)».

Adujo, que no fueron valoradas estas pruebas: - Certificación de ING de la cuenta pensional del señor Orlando Pinzón Jiménez ‘folio 6 fila 8 de arriba abajo arranca y termina folio 3 fila 3 de arriba abajo (Folios 2 a 8). - Constancia del Jefe de Departamento de Administración y aportes y pagos de subsidio de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima Comfenalco Tolima (Folio 20). - Testimonio del señor Javier Piedrahíta Sarmiento (CD.

Minuto 48:00 a 49:57 adosado a folio 178). - Parte resolutiva de la sentencia numeral que no es motivo de impugnación por este medio (CD. Minuto 4725 a 47:37 adosado a folio 18 del cuaderno del Tribunal). En la demostración, argumentó, respecto de la sanción moratoria del artículo 1° de Decreto 797 de 1949, que con las pruebas señaladas quedaba patente lo dicho por los otros magistrados que acompañaron la decisión, Oswaldo Tenorio Casañas y Amparo Emilia Peña Mejía, en su aclaración de voto: […] nos permitimos esbozar las razones que nos llevan a aclarar nuestro voto en el asunto de la referencia compartimos el sentido del fallo en todos sus puntos y concretamente en lo que tiene que ver con la negativa de condenarse a la empresa demandada al pago o a la condena de la sanción moratoria pero no por los motivos que expresa el ponente, en cuanto que aquella no procedió de mala fe. argumentando para ello que el impago de las prestaciones a que tiene derecho el demandante en su condición de trabajador oficial del IBAL S.A.ESP, pagó lo creyó deber de acuerdo con los derechos y prestaciones contempladas por el Código Sustantivo del Trabajo, como trabajador particular, atendiendo el criterio judicial de esta Sala de Decisión, que les endilga tal naturaleza jurídica a sus trabajadores, justificación que en nuestro sentir, no es de recibo.

Para ser aquiescente con el incumplimiento de las obligaciones patronales, resulta acertado no acceder al reconocimiento de la mentada indemnización, no por tal razonamiento; sino por el simple hecho que el demandante continuó trabajando para el IBAL SA ESP, sin solución de continuidad pues si bien finalizó el vínculo jurídico con la intermediaria que se hace referencia en este proceso, sigue prestando sus servicios a la demandante y tal y como lo manifestó el actor al absolver sobre las vinculaciones jurídicas que prosiguieron al 15 de enero de 2008 lo cierto es que el demandante, siguió prestando sus servicios al IBAL SA.

ESP, por lo que mal podría condenarse a esta entidad al pago de una indemnización moratoria, cuando la relación laboral que aquí se halló probada aún no se ha disuelto. Con independencia que susodicho vínculo laboral pueda estar eventualmente desarrollado por varios contratos de trabajo, que le pueda seguir al aquí demandado siendo ésta única razón por la que no es procedente la imposición de la plurimencionada sanción al empleador incumplido en nuestro sentir.

Además, porque como lo hemos expresado en varias oportunidades no son atendibles los argumentos de que haya buena fe por parte del IBAL S.A. Empresa de Servicios Públicos, por creer que sus trabajadores son cobijados por el régimen laboral de carácter privada por los motivos que a continuación nos permitimos reiterar 1. Se desprende la mala fe de la entidad accionada desde el momento que oculta la relación laboral bajo el ropaje de la existencia de un vínculo contractual con una empresa de servicios temporales. 2, En segundo lugar, porque si bien es cierto, la contratación del accionante se hizo a través de una empresa de servicios temporales en esta contratación se abusó de la normatividad que regula tales relaciones pues se hizo tránsito de un vínculo amparado por la ley a una conducta fraudulenta al violarse el plazo máximo permitido en estos preceptos, como quedó en la ponencia y en la sentencia que ya se leyó. 3.

Porque la prestación del promotor del litigio a favor de la Empresa de Servicios Públicos de Alcantarillado IBAL Empresa de Servicios Públicos Oficia, lo fue de manera continua, permanente, bajo la subordinación de dicho ente, lo que supone que su actuar estuvo enderezado a burlar la justicia y los condignos derechos sociales que dieron a conocerse en tiempo y a favor del trabajador lo que es reprochable y reafirma la mal fe de la entidad, cuando hace esas contrataciones. 40 Porque la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado IBAL Sociedad Anónima, Empresa de Servicio Públicos oficiales a pesar de los múltiples y muchísimos pronunciamientos de este cuerpo colegiado, en donde se ha considerado que los contratos celebrados a través de los servicios temporales esconden una verdadera relación laboral ha hecho caso omiso a ello y persiste en seguir utilizando esta forma de contratación, para suplir los cargos que como el desempeñado por el actor no es ajeno, accidental, esporádico, de corta duración, en el IBAL pues su objeto social gira como su nombre lo indica en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. 5.

Porque no constituye una razón meridianamente plausible el cambio de precedente en torno a la calidad que ostenta el trabajador demandante frente a la empresa de servicios públicos de Ibagué; aun cuando se estime lo contrario la Sala de Decisión Laboral de Ibagué accedía a tal condena entre otros pronunciamientos en la sentencia proferida por el Honorable Magistrado Dr. Humberto Albarelo Bahamón en el proceso ordinario de Juan de Jesús Peralta Suaza contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A., Empresa de Servicios Públicos.

Así las cosas, es por único motivo que se dejó anteriormente citado que aclaramos y acompañamos la absolución de la indemnización moratoria […]. En orden a lo anterior estimó que, por mayoría de los integrantes se derrotó la ponencia, en el sentido de exonerar al empleador Ibal SA ESP, de la mala fe; dijo que, la única prueba nombrada por la sentencia fue la confesión aludida del trabajador demandante en el sentido de que continuó prestando servicios; esa fue la razón para exonerar de la sanción moratoria, y la prohibición de recibir más de dos erogaciones del erario (art. 128 CN).

Rechazó la referida argumentación, en consideración a que la Jurisprudencia de las altas Cortes y del Consejo de Estado había señalado que esta clase de condena no constituía salario como tal, en sentido legal, sino una sanción que no implicaba la vulneración del artículo 128 de la Constitución; que, de ser así, se convertiría en un castigo para el trabajador y en un premio al empleador incumplido.

Aclaró, que la norma constitucional aludía a que nadie podía recibir más de una asignación, entendida como un doble pago de la misma prestación, por ejemplo, doble salario, doble sanción moratoria doble vacaciones etc. RÉPLICA Defendió la valoración probatoria que hizo el ad quem, para exonerar de la sanción moratoria. CONSIDERACIONES El tribunal negó la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en consideración a que la empresa de servicios públicos siempre creyó que a sus trabajadores se les aplicaba el CST y esa colegiatura en algún momento así lo concibió; además porque, de la conducta asumida por la ESP no se desprendía que hubiese actuado de mala fe; máxime que las condenas irrogadas eran el fruto de un análisis judicial; igualmente, porque al actor se le pagaron los salarios y las acreencias a las que se creía, de buena fe, que tenía derecho, y que el reajuste ordenado en la sentencia era fruto de la discrecionalidad de la justicia más no de un actuar negligente en el cual se demostrara que hubo impagos de las obligaciones contractuales.

Otro argumento relevante para exonerar de la sanción moratoria, fue que el demandante reconoció que siguió laborando al servicio del Ibal SA ESP, sin solución de continuidad desde que inició a laborar; razón por la cual no podría percibir dos erogaciones de la misma entidad por expresa prohibición constitucional (art. 128 CN), al tratarse de dineros del erario.

El recurrente se mostró en desacuerdo con la absolución de la sanción moratoria, apoyándose en la aclaración de voto de los otros dos magistrados, quienes recordaron que, en varias oportunidades y en casos similares habían concluido que se desprendía la mala fe de la entidad accionada desde el momento que ocultó la relación laboral bajo el ropaje de la existencia de un vínculo contractual con una empresa de servicios temporales, abusando de la normatividad que regulaba tales relaciones al exceder el plazo máximo permitido en estos preceptos.

Los magistrados que aclararon el voto, acompañaron la decisión, única y exclusivamente: […] por el simple hecho que el demandante continuó trabajando para el IBAL SA ESP, sin solución de continuidad pues si bien finalizó el vínculo jurídico con la intermediaria que se hace referencia en este proceso, sigue prestando sus servicios a la demandante y tal y como lo manifestó el actor al absolver sobre las vinculaciones jurídicas que prosiguieron al 15 de enero de 2008 lo cierto es que el demandante, siguió prestando sus servicios al IBAL SA.

ESP., por lo que mal podría condenarse a esta entidad al pago de una indemnización moratoria, cuando la relación laboral que aquí se halló probada aún no se ha disuelto. En ese contexto, corresponde a la corte determinar, si la sanción moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, implicaba incurrir en la prohibición establecida en el artículo 128 de la CN.

Para ambientar la decisión es pertinente traer a colación las consideraciones contenidas en la sentencia CC C-133-1993: […] El artículo 128 de la Constitución Nacional. Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los caos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas". Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.

La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios".

Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas. e. El precepto demandado.

Al analizar el contenido del artículo 19 de la ley 4 de 1992, antes transcrito, advierte la Corte que en su primera parte reproduce la prohibición constitucional establecida en el artículo 128, en el sentido de prohibir el desempeño simultáneo de más de un cargo público, como el recibo de más de una asignación que provenga del tesoro público, y señala además los casos en los cuales no opera dicha regla general, todo ello como desarrollo fiel de la competencia que le asignó el Constituyente al legislador en el citado canon constitucional.

Entonces como fue el mismo Constituyente quien autorizó al legislador para estatuir los casos de excepción a la citada incompatibilidad, bien podía el Congreso proceder a fijarlas sin cortapisa alguna, salvo el respeto por las normas constitucionales que regulen los derechos o establezcan las garantías que en lo referente al tema sean pertinentes, ya que en la disposición superior mencionada -artículo 128-, no se le señaló pauta, limitación o condicionamiento específico para su debido ejercicio.

Vistas las distintas situaciones que aparecen en la norma acusada y confrontadas con la Carta Política, no encuentra esta Corporación que vulneren ninguno de sus mandatos y, por el contrario, considera que ellos obedecen exclusivamente a la voluntad del legislador, quien fundamentado en juicios o criterios administrativos, laborales, sociales, de conveniencia o de necesidad, los instituyó como a bien tuvo, sin que esta Corporación pueda controvertir esas determinaciones.

Por estas razones, en criterio de la Corporación y en desacuerdo con el demandante, el artículo 19 de la ley 4 de 1992 no infringe la Carta Política y por el contrario la acata y desarrolla. f. Violación del artículo 158 Superior. […] El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.

Y, como es obvio, las "asignaciones" tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma. […] De acuerdo con la hermenéutica trazada, es menester fijar el alcance del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, para este caso en concreto: Artículo 1º El artículo 52 del Decreto número 2127 de 1945 Quedará así: "Artículo 52. Salvo estipulación expresa. en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las Retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono consigne ante un Juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia. […] Si transcurrido el término de noventa (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en los términos de la ley".

El inciso final de la disposición en cita, cuando expresa que, transcurridos 90 días sin la cancelación de los emolumentos adeudados al trabajador el contrato recobra su vigencia; no implica, ipso facto, que la relación laboral se reanude, sino que establece una ficción que se ha entendido como un término de gracia a partir del cual es dable imponer la sanción del pago de un día de salario por cada día de retardo.

Esa naturaleza sancionatoria de la norma ha sido concebida por la Corporación, entre otras, en sentencia SL596-2013 que reiteró lo dicho en la SL 23657, 29 nov. 2005, en los siguientes términos: […] Hasta ahora ha sido posición clara para la doctrina y la jurisprudencia que las sanciones imponibles al empleador público o privado que no paga a la terminación de la relación de trabajo –con las excepciones temporales que en el sector público prevé también el mismo legislador-- los salarios y prestaciones sociales debidos –y en el caso de los trabajadores oficiales además las indemnizaciones--, no son de carácter automático e inexorable, bajo el entendido de que, en cada caso, debe examinarse por el jugador la conducta del empleador con el propósito de establecer si tuvo razones atendibles para sustraerse en ese momento al cumplimiento de esa obligación. […] Recientemente, en providencia mayoritaria (sentencia de 6 de mayo de 2005.

Radicación 22.905), la Corte concluyó al respecto que “ es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario”, sobre el supuesto de que “ la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil ” (ibídem). […] De lo anterior, por lógica, puede concluirse que si la naturaleza del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 es sancionatoria, al igual que la del artículo 65 del CST, entonces su imposición, para nuestro caso concreto, no la hace incurrir en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la CN, tal como quedó delimitado en la sentencia CC C-133-1993.

Bajo ese entendimiento, el acto no estaría devengando, doblemente, dos erogaciones salariales del erario: una sería la contraprestación al servicio subordinado y, la otra, el pago de una sanción por haber vulnerado sus derechos laborales –primacía de la realidad-. Ahora, resta dilucidar acerca de dos tópicos adicionales: (i) si es válido el argumento del juez colegiado, conforme al cual no era dable imponer la sanción moratoria porque el actor confesó que siguió laborando, sin solución de continuidad, para el Ibal SA ESP; y (ii) si, superado el anterior escollo, emerge la mala fe en el obrar de la empresa condenada.

(i)- El recurrente atacó, como erróneamente interpretada, la confesión del demandante. Escuchada por la sala la versión del actor, sobre este punto en particular (registro de audio), se observa que se trata de una persona que no sabe leer ni escribir –analfabeta- y, aunque de su confusa deponencia puede colegirse que desde el año 2004 ha prestado el servicio, en su sentir para el Ibal SA ESP y no para las empresas temporales accionadas; lo único que dijo, con meridiana claridad, fue que solo fue vinculó a la planta de cargos de la Empresa Ibaguereña de Servicios Públicos, el 13 de abril de 2013, en el cargo de operador de aguas residuales.

El alcance de esa confesión deja un vacío, pues en la sentencia confutada se declaró la existencia de un contrato de trabajo desde el 1° de mayo de 2005 hasta el 15 de enero de 2008; mientras que el demandante reconoció que solo fue vinculado como trabajador de planta el 13 de abril de 2013. Por tanto, no emerge con certeza que la no solución de continuidad se haya dado como lo entendió el tribunal, en tanto que, entre los años 2008 y 2013 pudo existir otro tipo de intermediación laboral o la figura del contrato de prestación de servicios.

La Corte ha señalado que, cuando no existe solución de continuidad no hay lugar a condenar a la sanción del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pero en asuntos distintos al presente, por ejemplo, frente a condenas de reintegro, o por cambio de naturaleza jurídica como les ocurrió a los servidores del área de la salud del extinto ISS, que pasaron a formar parte de las ESE.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2051-2017, concluyó: […] Lo que significa, que no procede el reintegro implorado como petición principal, ni el reconocimiento subsidiario de la indemnización por despido como trabajador oficial beneficiario del acuerdo colectivo de trabajo, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el decreto de la escisión, no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose ya en la nueva condición de servidor público.

En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones entre ellas en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, precisó: (…) Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin Radicación n.° 45390 22 solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termine la relación laboral. […] Sin detrimento de lo anterior, la sala estima que el sub lite tiene aristas diferentes, como que el actor se vinculó con empresas de servicios temporales que le cancelaron los salarios y las prestaciones sociales; pero solo se hizo servidor público-trabajador oficial en virtud de la sentencia objeto de recurso extraordinario, con la salvedad de que, según su confesión, fue integrado a la planta de cargos del Ibal SA ESP, solo el 13 de abril de 2013; en segundo término, a pesar de que los efectos de la sentencia confutada se retrotrajeron al año 2004, el juez colegiado debió impartir unas condenas dinerarias para establecer el equilibrio de las prestaciones sociales que se le dejaron de pagar como trabajador oficial.

Sin embargo, acompasando este criterio con la línea de pensamiento de la sala, en casos similares, es dable entender que, en caso de imponerse la sanción moratoria, esta debe limitarse hasta la fecha en que el recurrente fue incorporado a la planta de cargo de la empresa de servicios públicos. (ii)- En ese orden, es procedente el argumento expuesto por la censura, con miras a demostrar el yerro probatorio del colegiado al no concluir que la empresa de servicios públicos actuó de mala fe.

Sobre el particular es prolija la doctrina de la Sala, verbi gratia, CSJ SL6844-2017, donde se reiteró: […] Ahora bien, debe recordarse que la indemnización moratoria es de naturaleza eminentemente sancionatoria y, para su imposición, deben apreciarse los elementos subjetivos relativos a la buena fe, esto es, que el empleador obrara con lealtad, rectitud y de manera honesta, sin que quiera soslayar los derechos de su trabajador, o mala fe, que consiste en obtener ventajas o beneficios, sin probidad.

En tal sentido se observa que el censor argumenta que de las pruebas obrantes a folio 3, 4, 5, 65, 69, y 70 a 72, se puede colegir la buena fe, sin embargo, es claro que con dichos documentos, y tal como se indicó, se comprueba que la recurrente excedió el término de contratación con las empresas de servicios temporales, pues la actora permaneció, bajo esa modalidad, por un lapso total de 1 año, 6 meses y 28 días, pese a conocer la normatividad que regula esa clase de vínculo, y sin que hubiera dado razones atendibles para su actuar; además, ninguno de los argumentos de la demostración del cargo, se ocupó de refutar las anteriores apreciaciones, por lo que siguen sirviendo de sustento al fallo acusado.

Y es que al constatarse la infracción de la Ley, consistente en que las labores contratadas no se ciñeron a lo previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, en la medida que no tenían por objeto reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia o incapacidad por enfermedad, como tampoco el de realizar actividades ocasionales, accidentales o transitorias, menos el de atender incrementos en la producción, transporte, venta de productos o mercancías, en los términos establecidos por esa disposición, demuestran un comportamiento consiente de los alcances de la accionada, ajeno a la buena fe, postura que encuentra respaldo en lo dicho por esta Corporación en las sentencias de casación CSJ SL 17025 – 2016 y CSJ 7563 – 2017.

(Subrayas externas). […] Por las razones expuestas, el cargo prospera. Sin costas, en sede extraordinaria. SENTENCIA DE INSTANCIA Baste señalar que, las circunstancias fácticas probadas dan lugar a colegir que la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado SA ESP Oficial, actuó de mala fe. Para el efecto, la Sala concuerda con las conclusiones que, sobre el particular, expusieron los magistrados del tribunal que aclararon el voto: […] al simular la relación laboral bajo el ropaje de la existencia de un vínculo contractual con una empresa de servicios temporales. 2, En segundo lugar, porque si bien es cierto, la contratación del accionante se hizo a través de una empresa de servicios temporales en esta contratación se abusó de la normatividad que regula tales relaciones pues se hizo tránsito de un vínculo amparado por la ley a una conducta fraudulenta al violarse el plazo máximo permitido en estos preceptos, como quedó en la ponencia y en la sentencia que ya se leyó. 3.

De acuerdo a lo afirmado en la demanda (f.° 99) y no desvirtuado en el proceso, el salario del actor para el año 2008 ascendió a $917.000, es decir $30.566 diarios. En tal sentido se impondrá la sanción contemplada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, transcurridos 90 días después del extremo final, o sea, a razón de $30.566 diarios, a partir del 16 de abril de 2008, hasta el 13 de abril de 2013, fecha en que según la confesión del demandante fue incorporado a la planta del Ibal SA ESP en el cargo de operador de aguas residuales; es decir que la indemnización referida equivale a 1.797 días, para un total de $54.927.102.

Las costas en las instancias correrán a cargo del Ibal SA ESP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró ORLANDO PINZÓN JIMÉNEZ, contra la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO «IBAL» S.A ESP OFICIAL, y J & E TEMPORALES NUEVO MILENIO S.A. EN LIQUIDACIÓN, en el sentido de declarar que la ESP accionada actuó de mala fe y hay lugar a imponer la sanción moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 979 de 1949.

Sin costas, en sede extraordinaria. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONDENAR a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado «IBAL» S.A. ESP Oficial, a pagar a favor de Orlando Pinzón Jiménez, la suma de treinta mil, quinientos sesenta y seis pesos ($30.566) diarios, entre el 16 de abril de 2008, y el 13 de abril de 2013; es decir que la indemnización referida equivale a 1.797 días, para un total de cincuenta y cuatro millones, novecientos veintisiete mil, ciento dos pesos ($54.927.102).

En lo demás, queda intacta la sentencia de segunda instancia, salvo en la imposición de costas, que también se impondrán. Costas en las instancias, a cargo de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado «IBAL» S.A ESP Oficial. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 39 SCLAJPT-10 V.00