Radicación n.° 63376 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL12237-2017 Radicación n.° 63376 Acta 05 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A.- ( antes ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.), contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, el 30 de agosto de 2012, en el proceso que promovió FRANCISCA PRIMO TORREGLOSA, contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, la hoy recurrente persiguió que la empresa demandada fuera condenada a sustituirle la pensión de jubilación convencional que disfrutaba su finado esposo, Fernando Díaz Marrugo, a partir del 6 de mayo de 2004, junto con el pago de los intereses moratorios corrientes, las mesadas ordinarias y adicionales, la indexación, y las costas y agencias en derecho.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que su cónyuge disfrutaba de una pensión de jubilación convencional, conferida por la demandada, hasta el día de su muerte, ocurrida el día 5 de mayo de 2005; que solicitó la sustitución de dicha prestación a la empresa, pero le fue negada por Oficio n°. 470 del 17 de febrero de 2005; que contra tal determinación interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, pero la decisión se mantuvo, por lo que tuvo que recurrir a la justicia ordinaria (f.° 1 a 9 del cuaderno del juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaba el matrimonio de la demandante con el fallecido; admitió el disfrute de la pensión por el causante, aclarando que la misma es de naturaleza legal no extralegal; que no le asiste razón a la querellante en torno al pago del 100% a cargo de ELECTROCOSTA S.A., de una pretensa sustitución, originada en una pensión directamente otorgada por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. al señor Díaz Marrugo, y que por la fecha en que se concedió esa prestación, la oportuna afiliación y cotizaciones al ISS, la misma ha sido asumida por dicha entidad de seguridad social.

En su defensa propuso como excepciones, las de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación, tanto por activa como por pasiva (f.° 42 a 44 ibídem). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por fallo de 12 de marzo de 2010, el juez de conocimiento condenó a la demandada, a pagar a la señora Francisca Primo Torreglosa la pensión de jubilación convencional que en vida disfrutaba su esposo, a partir del 5 de mayo de 2004, debidamente reajustada, más los intereses moratorios corrientes desde esa fecha, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; además, ordenó la inclusión en nómina de la demandante y el pago de las costas del proceso a la demandada, a quien absolvió de las restantes súplicas (f.° 332 a 339 ibídem).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la parte demandada, y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, confirmó la de primer grado e impuso costas a la apelante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tras puntualizar que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la demandante, en condición de cónyuge supérstite del señor Fernando Díaz Marrugo, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de carácter convencional, destacó, que eran puntos pacíficos aceptados por las partes en contienda: a) Que la ELECTRIFICADORA DEL BOLÍVAR., le concedió al señor FERNANDO DIAZ MARRUGO, “una pensión mensual vitalicia de jubilación, de acuerdo a la Cláusula 25 y 30 de la c. c. T. vigente para la época” -Resolución N°011 del 27 de agosto de 1974 – Fol. 46 y 47”. b) Que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez (…) a partir del 11 de enero de 1.984 mediante Resolución No. 00878 de fecha 20 de febrero de 1986. c) La muerte del señor FERNANDO DIAZ MARRUGO, ocurrió el 5 de mayo de 2004, como se advierte del registro civil de defunción (fi. 23).

Señaló que la demandada funda su negativa de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, mediante oficio que obra a folio 24 del plenario, argumentando que las pensiones de jubilación de origen convencional no se transmiten a los beneficiarios de los pensionados, porque la convención ni la ley lo prevén expresamente; que la empresa realizó las cotizaciones correspondientes al ISS, con el objeto de ampararlo de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, y que la pensión de jubilación otorgada es de carácter legal, por lo que le corresponde al ISS su reconocimiento.

A renglón seguido, con el fin de determinar si le asiste el derecho pretendido a la demandante, se ocupó de analizar primero si las prestaciones económicas (pensión de jubilación y pensión de vejez) otorgadas al pensionado fallecido son compatibles, o si, por el contrario, son compartibles. Para el efecto razonó que el art. 5 del Acuerdo 029 de 1985, dispuso que ante el silencio de las partes, se entendería que sometieron la pensión voluntaria o extralegal a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el ISS reconociera la pensión de vejez, circunstancia que además quedó prevista también en el art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, a partir del 17 de octubre de 1985, son, en principio, compartibles con la pensión de vejez. […] está claro que, a partir del Acuerdo 029 de 1985, la pensión voluntaria será compatible con la de vejez cuando las partes así expresamente lo hayan acordado o el empleador unilateral y voluntariamente así lo haya dispuesto; de resto, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta; o resultar compartible, en el evento contrario, en cuyo caso el empleador sólo está obligado a cubrir la diferencia. Indicó que como en el sub lite estaba debidamente acreditado que, al cónyuge fallecido de la demandante, le fue reconocida por la Electrificadora de Bolívar una pensión de jubilación convencional del 100%, a partir del 1° de agosto de 1974, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 30 de la Convención Colectiva de Trabajo 1964 – 1965, concluyó que: […] la pensión de jubilación otorgada al pensionado fallecido, es compatible con la de vejez otorgada por el ISS por las siguientes razones; a)-.

Cuando le reconocieron la prestación económica al causante (27 de agosto de 1974) no existía disposición legal que, de manera directa o indirecta, prohibiera u obligara la compartibilidad entre las pensiones voluntaria de jubilación y la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así ni las partes lo habían acordado. b)-.

Tampoco está probado que la pensión convencional de jubilación otorgada al pensionado fallecido fuese compartida con la vejez que otorgaría el ISS. Por consiguiente, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios por que la compartibilidad quedaba supeditada al acuerdo, bien sea, contractual o convencional entre el empleador y el trabajador […].

En apoyo de su discurso, transcribió los apartes que consideró pertinentes de la sentencia CSJ SJ, 31 ene. 2005, rad. 23493, para terminar, señalando, que: no tiene razón la entidad demandada al manifestar que le corresponde al ISS asumir la prestación solicitada por la demandante, ya que la pensión convencional de jubilación que le reconocieron al pensionado fallecido Díaz Marrugo, como aparece en la resolución No 011 de fecha 27 de agosto de 1974 (fls. 46 y 47) del expediente era compatible con la pensión de vejez que le otorgara el ISS.

Por tanto, es procedente la sustitución pensional a su esposa, de la pensión de jubilación convencional […]». (f.° 2 a 16 cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoquen los numerales primero, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del a quo, y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones (f.° 30 cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica (f.° 41 cuaderno de casación). CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, como violación medio, los artículos 66 A, 145 del C.P.T. y S.S.; 305 y 306 del C.P.C; y como violación de disposiciones sustanciales, los artículos 14, 17 de la Ley 6 de 1945; 11, 59, 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (1° del Decreto 3041 de 1966); 5° del Acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, también emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los arts.1° de los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 76 de la Ley 90 de 1946; art. 193, 259 del C.S.T; y 70 del D. 1848 de 1969.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, que adjetiva de evidentes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que es punto pacífico aceptado por las partes, que la Electrificadora de Bolívar le reconoció al Sr. Fernando Díaz Marrugo una pensión de jubilación de acuerdo con las cláusulas 25 y 30 de la convención colectiva de trabajo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación que la Electrificadora de Bolívar S.A. le reconoció (…) se originó en que él mismo tiene derecho a ella "según leyes laborales vigentes". 3. No dar por demostrado, estándolo, que (…) cumplió 20 años de servicios a distintas entidades del estado y 50 años de edad que son los requisitos para adquirir la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 17 de la ley 6a de 1945. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida (…) era de origen voluntario. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la Electrificadora de Bolívar S.A. tuvo en su capital social una participación del Estado superior al 90%. 6. No dar por demostrado estándolo que el Sr. Fernando Díaz Marrugo cumplió la mayor parte de su vida laboral al servicio de empleadores diferentes a la Electrificadora de Bolívar S.A. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que (…) tan solo trabajó para la Electrificadora de Bolívar S.A. un poco más de 8 años. Denuncia como pruebas mal valoradas, la Resolución n°. 11 de agosto 27 de 1974, de ELECTRIBOLÍVAR S.A. (f.° 46 y 47 - 200 y 201); la carta de la demandada del 17 de febrero de 2005 (f.° 24); y los escritos de contestación de la demanda y de apelación como piezas procesales (f.° 42 a 44 y 341 a 343).

Como medios de convicción no apreciados señala, la comunicación dirigida por el Sr. Fernando Díaz Marrugo a ELECTRIBOLÍVAR S.A., el 18 de enero de 1974 (f.° 48); el certificado de composición del capital de esa misma Electrificadora (f°. 67); el certificado de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, del 6 de abril de 1971 (f.° 54); la Resolución n ° 0078 de febrero 20 de 1986 del ISS (f.° 129 a 131 -134 a 136); la comunicación del 20 de agosto de 1974, de las EPM de Cartagena (f.° 180); las Resoluciones de reajuste de la pensión (f°. 173 a 199); la comunicación del 12 de julio de 1974 de ELECTRIBOLÍVAR (f.° 213), y la comunicación del Sr. Díaz Marrugo de mayo 28 de 1974 (f.° 214).

En la demostración del cargo aduce que la sentencia materia del recurso se encuentra equivocada, desde el planteamiento inicial de sus consideraciones, pues termina resolviendo unos aspectos que no son los centrales de la discusión planteada por las partes; que contrario a lo considerado por el tribunal, no es un punto pacífico el origen de la pensión, porque para el demandante es convencional y para la demandada es legal; que en tales condiciones, al ser legal, el riesgo quedó subrogado en el I.S.S., que le reconoció al Sr. Díaz Marrugo su pensión de vejez, con la cual se absorbió la pensión de jubilación, lo que significa que no hay lugar a la discusión que el ad quem resolvió sobre la compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez del ISS.

Arguye que como el juzgador de alzada se salió del marco fijado por las partes, violó lo preceptuado en los artículos 305 y 306 del CPC, aplicables al proceso laboral por efecto del canon 145 del CPTSS; que en el escrito de sustentación de la apelación se puso de presente, que la discrepancia con las pretensiones de la actora partía de la naturaleza de la pensión cuya sustitución estaba pidiendo; que en tales condiciones, el juez de la apelación violó el mandato del artículo 66A del estatuto procesal laboral y, nuevamente, afrontó la decisión del litigio, sin resolver lo planteado por la parte demandada, y que, además, se ignora cuál fue la resolución que el Tribunal leyó y citó entre comillas, « pues no ha encontrado en las distintas copias de la Resolución n°. 11 de agosto 27 de 1974, de la Electrificadora de Bolívar S.A. que obran en el expediente, el aparte que citó (…).

Por el contrario, lo que se aprecia en los folios 46 y 47 del expediente (…) es que la pensión que la Electrificadora de Bolívar S.A. le reconoció al Sr. Díaz Marrugo, es una pensión legal ». Destaca que en los considerandos de dicha resolución, lo que se aprecia es que el citado señor completó 20 años de servicios prestados a varias entidades oficiales, y no solo a ELECTRIBOLÍVAR; que para el momento en que la misma fue expedida, ya había cumplido 50 años de edad y no contaba con reconocimiento pensional alguno; que por tener el Sr. Díaz Marrugo 18 años de servicios en el sector oficial para el 26 de diciembre de 1968, « se encuentra comprendido en el caso especial que contempla el Artículo 70 del Decreto 1848 de 1969, o sea que tiene derecho a la pensión de jubilación con solo 50 años de edad y 20 de servicio », y que en la parte resolutiva claramente se señala que se le reconoce la pensión de jubilación « por haber demostrado con los certificados antes mencionados que tiene derecho a ella según leyes laborales vigentes », de donde resulta claro que el Tribunal resolvió un caso distinto al que se puso bajo su consideración. Finalmente agrega que al encontrarse establecido que dicha prestación es legal, la consecuencia es que la misma quedó subrogada por la de vejez que le reconoció el I.S.S. (f.° 129 a 131), por lo que la pensión de sobrevivientes reclamada, está a cargo de esta última entidad, lo que impone concluir, que el resultado del proceso debe ser absolutorio; que los requisitos reunidos que condujeron a la causación de la prestación en cuestión, no fueron los de la convención colectiva de trabajo, sino los señalados en la Ley 6ª de 1945, a la que se llega por vía del Decreto 1848 de 1969; que ningún documento obrante en el expediente permite deducir que la pensión que en su momento se le reconoció al señor Díaz Marrugo, correspondió a un acto voluntario de su empleador; que es cierto que por virtud de la convención colectiva de trabajo, el monto de la pensión se mejoró para que equivaliera al 100% del promedio salarial mensual, pero la jurisprudencia ha repetido que el solo aumento del monto de la pensión, no le hace perder a la misma la condición de legal, si se han reunido los requisitos de causación previstos en la ley, y que las EPM de Cartagena, en donde el causante prestó sus servicios la mayor parte de los 20 años que invocó como elemento originario de su prestación, reconocieron que una parte muy importante del costo de la misma estaba a su cargo (f.° 33 a 38 cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES De entrada manifiesta la Corte a la censura, que no le asiste la razón cuando aduce que en la sentencia acusada se quebrantó el principio de congruencia, habida cuenta que desde el principio, el conflicto jurídico entre las partes tuvo como uno de sus extremos el origen y la naturaleza de la pensión que la empresa reconoció al cónyuge de la reclamante, puesto que mientras la demandante adujo desde la demanda ordinaria que es convencional (f.°2 a 4), la demandada contestó que era de raigambre legal.

(f.°42 a 44). Así las cosas, ante esa composición del litigio, para definirlo le correspondía al Tribunal remitirse al acto por medio del cual la empleadora concedió al trabajador la pensión, lo que hizo el juzgador de segundo grado, para concluir que la prestación económica, génesis de la contención era de extracción convencional, a partir de lo cual, además, examinó si la pensión de marras era o no compatible con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la legislación vigente para el momento del otorgamiento de la misma, encontrando que era compatible, discernimiento que la Corte tampoco encuentra extraño al conflicto entre las partes, si se tiene en cuenta que al exponer los hechos y razones de su defensa, la demandada introdujo como tema de debate, que en el pago de la pensión en cuestión, la afiliación al ISS del trabajador, por parte de su empleadora, tenía efectos subrogatorios que la liberarían totalmente de ese pago, por el reconocimiento de la correspondiente pensión de vejez.

Por otra parte, si bien es cierto que el juzgador de segundo grado hace alusión a un aparte de la Resolución n.° 11 de agosto 27 de 1974, « por medio de la cual se le reconoce una pensión de jubilación a un extrabajador de la empresa », esto, no origina un error manifiesto de hecho, por cuanto del acto administrativo que obra en el expediente del juzgado a folio 165, es dable inferir razonablemente que la pensión reconocida por la empleadora al esposo de la demandante fue convencional, sin condicionamiento de compartibilidad.

En efecto, de conformidad con dicha resolución, la que además fue aportada por ELECTROCOSTA, la pensión reconocida al señor Fernando Díaz Marrugo, esposo de la actora, fue convencional, por cuanto en el numeral primero de su parte considerativa se afirma, que fue otorgada con fundamento en el art. 5 de la convención colectiva de trabajo suscrita, para que rigiera en el período 1976-1978.

A lo anterior se suma, que en el numeral cuarto de la misma, no se expone como razón para la suspensión de la pensión controvertida, que ésta tuviera carácter legal, sino que se suprime porque los pagos de las dos pensiones percibidas por el trabajador son incompatibles, conforme a las normas legales que cita, tema que no fue materia de discusión en el recurso extraordinario, pero que en todo caso el Tribunal definió conforme a la jurisprudencia laboral vigente, sobre la compatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación convencional, con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, expuesta, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2007, rad. 29782, reiterada entre otras, en la CSJ SL4927-2017, 29 mar. 2017, rad. 56514 en la que se precisó lo siguiente: En el sub judice lo que se impone predicar es la pensión de jubilación convencional le fue otorgada por la empleadora al causante, antes del 17 de octubre de 1985 - hechos demostrados en el proceso y sobre los cuales no existió cuestionamiento por parte de la censura luego entonces, es evidente que el Ad quem no incurrió en ningún desatino factico y en consecuencia, aquella prestación no puede ser compartida con la de vejez que ulteriormente le reconoció el ISS.

Si bien no surge ningún error evidente de hecho, corresponde precisar que la no compatibilidad, en casos como el analizado, es el criterio que ha mantenido la Corporación y que aún conserva, para lo cual basta recordar la sentencia de 24 de febrero de 2005, radicación 20825, reiterada en la de 31 de mayo de 2007, radicación 26506, proferida en un proceso que se adelantó contra la misma empresa que funge como demandada en este juicio y, donde se debatieron similares argumentos.

Allí se dijo: “En esas condiciones, si se tiene en cuenta la fecha de reconocimiento de la pensión convencional de jubilación al demandante, es razonable que el Tribunal hubiera acudido a lo que en materia de compartibilidad y compatibilidad de pensiones regulan los reglamentos del ISS y entre ellos, específicamente, el Acuerdo 029 de 1985, en cuanto por su artículo 5º dispuso que habría lugar a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985 con las de vejez, a menos que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se hubiera dispuesto expresamente que las primeras no serían compartidas con las segundas, lo que indica que antes de la vigencia de dicho acuerdo, las unas y las otras podían ser compatibles, situación que en el presente proceso no quedó acreditada”.

Bajo esa óptica, para la Sala es diáfano que, dado que la pensión jubilación que aquí se discute, fue causada antes del 17 de octubre de 1985, es compatible con la prestación por vejez y no pierde tal naturaleza por el fallecimiento de su titular, pues el derecho se transmite a los sustitutos en las mismas condiciones en que lo recibió el causante, como también lo ha dicho la Corte.

Finalmente, en relación con los errores de hecho 3, 6 y 7, hay que resaltar que la convención colectiva de trabajo, posibilita la acumulación de tiempos de labor en otras empresas de servicios públicos, para obtener la pensión convencional, y, respecto del error 5, de haberse configurado, no es transcendente, pues el cargo discute es el tema de la compatibilidad pensional.

En consecuencia, el cargo no prospera. No habrá costas en casación, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2012, en el proceso que promovió FRANCISCA PRIMO TORREGLOSA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A.- (antes ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. ).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00