Radicación n.° 45561 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1223-2018 Radicación n.° 45561 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAÚL OCTAVIO RIVERA GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso que le promovió a BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DE HACIENDA.

Se reconoce personería al doctor Juan Carlos Becerra Ruiz como apoderado judicial del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, en los términos del poder de folio 91 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Raúl Octavio Rivera Gómez demandó al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Hacienda con el fin de que se le condenara, de manera principal a «recalcular»: i) el IBL requerido para establecer el monto de la prestación pensional reconocida como empleado oficial al servicio del Distrito Capital, en la forma dispuesta en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «que para el caso son los mismos conceptos salariales que sirvieron de base para liquidarle sus prestaciones sociales» (negrilla del texto), ii) el tiempo servido entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para servidores públicos del nivel distrital (30 de junio de 1995) y aquella en la cual cumplió la edad «para optar al derecho pensional (13 de junio de 1989)», en obedecimiento al inciso 3 ibídem, iii) el IBL conforme a lo ordenado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para que los conceptos que finalmente lo integren, de acuerdo con las condenas anteriores, sean actualizados según el IPC.

Pide que, en consecuencia, se le reajuste la pensión desde la primera mesada, se le reliquiden los aportes a seguridad social, y se condene al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Subsidiariamente, bajo el título de «aplicación integral de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985», solicita se declare que tiene derecho a que el monto de su pensión le sea «reconocida» y consecuencialmente liquidada, teniendo en cuenta únicamente el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, por contar con el tiempo oficial requerido para «optar al derecho pensional», desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, «faltándole tan solo el requisito de la edad como condición suspensiva para exigir su reconocimiento».

Señaló que estuvo vinculado como profesional en el Distrito Capital, durante el lapso comprendido entre el 19 de junio de 1972 y el 18 de octubre de 2000, es decir, 28 años y 4 meses; que al momento del retiro se desempeñaba como odontólogo en el Hospital Centro Oriente II Empresa Social del Estado dependiente del Distrito; informó que nació el 13 de junio de 1943, por lo cual cumplió 55 años el mismo día y mes de 1998, y dada su condición de empleado oficial, le era aplicable en materia pensional el régimen legal previsto en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición; que al reclamar la prestación al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, dependiente del Fondo de Ahorro y Vivienda “Favidi”, a través de la Resolución 01027 de 9 de mayo de 2002, se le concedió una pensión vitalicia de jubilación. Aseguró que para determinar el IBL, no se tuvieron en cuenta la totalidad de ingresos «percibidos» como retribución del servicio, pues no se incluyeron como «factores de cómputo salarial», las primas de servicio, de vacaciones y de navidad, como sí se hizo con la prima de antigüedad y con la prima técnica de antigüedad, las cuales se colacionaron para el pago de prestaciones sociales reconocidas al momento del retiro, por medio de la Resolución 116 de 14 de diciembre de 2000; adicionalmente, para conseguir «(…) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho», se tomó el interregno transcurrido entre el 30 de junio de 1995 y la fecha de su retiro, 18 de octubre de 2000, cuando ha debido establecerse el promedio entre el 30 de junio de 1995 y el 13 de junio de 1998, cuando al llegar a los 55 años, cumplió con los requisitos para exigir la pensión, lo cual arrojó 1.909 días, siendo que en realidad son 1.063.

Informó que la Resolución 01027 de 9 de mayo de 2002 fue confirmada por la 000355 de 8 de abril de 2003; que reclamó la pensión el 31 de julio de 2001 y la prestación se le otorgó el 9 de mayo de 2002, por lo cual la entidad incurrió en la mora que prevé el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Mencionó como hechos relacionados con las pretensiones subsidiarias, que cumplió los primeros 20 años de servicio oficial el 19 de junio de 1992, por lo cual «tiene la opción» de que su prestación jubilatoria se le otorgue con base en la Ley 33 de 1985 y, apuntó, que si de la comparación entre las dos posibilidades pensionales, «la derivada del régimen de transición artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (IBL teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho)» y de la aplicación integral de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, «(la liquidación de la pensión de jubilación con base en los salarios devengados durante el último año de servicio)» resultare mayor la segunda, tiene derecho a que se le reliquide y pague la pensión según esta última (fls. 46 a 56).

La demandada se opuso a las pretensiones. Formuló la excepción previa de falta de competencia y como de fondo: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, falta de causa, prescripción y buena fe (fls. 60 a 64). Admitió como ciertos los extremos temporales de la relación laboral, el cargo que desempeñó el actor, la fecha de nacimiento, que le era aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, el otorgamiento de la prestación por medio de la Resolución 01027 de 2002, los recursos interpuestos y la manera en que fueron resueltos.

Negó los restantes hechos. Sostuvo que con sujeción al régimen de transición, determinó el IBL con el promedio de lo devengado durante el periodo comprendido entre el 30 de junio de 1995 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el Distrito Capital- y el 18 de octubre de 2000, fecha efectiva del retiro del servicio oficial, conforme a la Ley 33 de 1985.

Adujo que como el actor no aportó para el sistema de pensiones sobre las primas de servicios, vacaciones y navidad y que el IBL se calculó de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», se aplicó la base de cotización establecida en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, es decir, los factores de liquidación taxativamente señalados.

Como fundamento de la oposición a las pretensiones subsidiarias, indicó que el régimen de transición consagró una «condición más beneficiosa» para quienes a la fecha de entrar a regir el nuevo sistema, tuvieran 40 años o más si son hombres, o a quienes hubieren cumplido 15 o más años de servicios cotizados, en tanto respetó el régimen que los amparaba en cuanto a edad, tiempo de servicios y «el 75% del monto de la pensión»; pero no así en lo concerniente al IBL para calcular la pensión, que de forma expresa lo regula el inciso 3 de la misma disposición. Apuntó que la claridad de la norma no da lugar a aplicar un régimen legal diferente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 19 de septiembre de 2007 (fls. 267 a 280), resolvió: Primero: CONDENAR a la demandada (…) a reliquidar la pensión de jubilación del señor RAÚL OCTAVIO RIVERA GÓMEZ, teniendo en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación el promedio del salario devengado por éste entre el día 5 de septiembre de 1997 y el 18 de octubre de 2002 incluyendo como factor salarial las primas de servicio, prima de navidad y prima de vacaciones, actualizando dichos factores con base al IPC (sic) (…) certificado por el DANE.

Segundo: CONDENAR a la demandada (…) a indexar el valor de la primera mesada pensional del señor RAÚL OCTAVIO RIVERA GÓMEZ teniendo en cuenta para el efecto la fecha de causación del derecho (19 de octubre de 2000) y la fecha en que recibió el pago efectivo de su primer mesada, debiendo realizar los ajustes legales anuales que corresponde y descontando lo pagado por mesadas pensionales hasta la fecha en que realice el pago.

Tercero: CONDENAR a la demandada (…) a pagar al demandante (…) los intereses moratorios causados entre la fecha en que se causó su derecho a la pensión de jubilación (19 de octubre de 2000) y hasta el día en que se recibió el pago efectivo de su primera mesada […]. Gravó con costas a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la llamada a juicio, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el fallo gravado, revocó el de primera instancia (fls. 294 a 303).

Se abstuvo de imponer costas. Como primer tópico a dilucidar, en los términos de la alzada, el Tribunal se ocupó de establecer los factores salariales que han debido tenerse en cuenta para calcular la tasa de reemplazo; memoró lo dicho por la apelante, en cuanto a que al demandante se le tuvieron en cuenta únicamente los factores de salario que sirvieron como base de cotización, es decir, asignación básica, prima de antigüedad y prima técnica de antigüedad.

Advirtió ausencia de discusión de la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor, por estar debidamente acreditado en el proceso y, además, porque no fue objeto de controversia. Luego de precisar que para los servidores públicos de todos los niveles, la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cobró vigencia el 30 de junio de 1995, apuntó que también estaba fuera del debate que la normativa anterior aplicable al accionante es el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el cual reprodujo.

Aludió al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, acotó, que para obtener el promedio a que hace alusión tal disposición, se deben considerar los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones, con la precisión de que con anterioridad al 30 de marzo de 1994, se tomaban como factores los determinados por las leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios.

Estimó que a partir de junio de 1994, se asumen los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, que «para el caso de los servidores públicos, tales factores están establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 el cual modificó el artículo 6º del decreto 691 de 1994 reglamentario de la ley 100 de 1993» y que son: i) asignación básica mensual, ii) gastos de representación, iii) prima técnica cuando sea factor salarial, iv) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, v) remuneración por trabajo dominical o festivo, vi) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y, vii) bonificación por servicios prestados.

De lo anterior concluyó lo desacertada de la tesis del a quo, en tanto estimó que constituían factores salariales las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, y que los previstos en el Decreto 1158 de 1994, fueron los colacionados por la empleadora para efectuar los aportes al ISS, los cuales Favidi aplicó para calcular la mesada pensional, tal cual se desprende de las documentales de folios 6 a 11.

Enseguida, agregó: Corolario de lo dicho precedentemente, es que los beneficios de transición se refieren exclusivamente a la edad, tiempo de servicio o cotización y monto de la prestación, requisitos estos que le fueron respetados íntegramente al actor al momento del reconocimiento prestacional, más aún (sic) cuando los factores de liquidación, en el caso de los servidores públicos, están establecidos en el Decreto 1158 de 1994 que se tuvieron en cuenta con respecto al actor, razón por la cual, la sentencia apelada, al llegar a una conclusión diversa deba ser revocada.

El Tribunal encontró «pertinente efectuar el estudio de las pretensiones subsidiarias elevadas por el actor, es decir, lo referente a la reliquidación de la prestación, con base en el 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios». Asentó que para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, la Ley 33 de 1985 es aplicable en lo atinente a la edad, tiempo de servicios y monto, y en las demás condiciones y requisitos, rigen las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, incluido el IBL, en los términos del inciso tercero del artículo 36; se apoyó en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34706.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia y, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos que no fueron oportunamente replicados.

El segundo, tercero y cuarto serán resueltos conjuntamente, dada la similitud en las normas denunciadas y en la temática y argumentación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: (…) de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 36 -inciso 3º- y 141 de la Ley 100 de 1993, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 137 y 140 del Decreto 1572 de 1998, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional (sic); 42 del Decreto 1042 de 1978; 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 10, 11, 21, 17, 18, 21, 34, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 6º del Decreto 691 de 1994; 1º del Decreto 1158 de 1994; 39 de la Ley 443 de 1998, 10 de la Ley 797 de 2003, y 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social, todo ello debido a protuberantes errores de hecho en que incurrió el Tribunal Superior de Bogotá al haber apreciado en forma errónea la Resolución No. 010276 de 9 de mayo de 2002 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante (folios 6 a 11, 110 a 115 y 226 a 230), y al haber dejado de apreciar la Resolución No. 116 de 14 de diciembre de 2000 por cuya virtud la entidad accionada le reconoció una indemnización originada en la supresión del cargo del actor (folios 3 a 5), la respuesta dada por la Secretaría de Hacienda de Bogotá al correspondiente requerimiento judicial y el expediente administrativo del doctor Raúl Octavio Rivera Gómez allegado a los autos en dicha ocasión (folios 197 y 198), el registro civil de nacimiento del mencionado reclamante (folio 202) y los certificados de salarios para bono pensional y de ingresos expedidos por el Hospital Centro Oriente II Nivel a favor del actor (folios 116 a 119, 203 y 206 a 212).

Señaló que «los principales errores consisten en:» 1. No dar por demostrado, siendo evidente, que para pagar al demandante la indemnización originada en la supresión de su cargo, la demandada, según Resolución 116 de 14 de diciembre de 2000, tuvo en cuenta la totalidad de los ingresos recibidos por el trabajador y, en especial, las primas de servicio, vacaciones y navidad. 2.

No dar por demostrado que, al establecer el ingreso base de liquidación para calcular la pensión de jubilación que le fue reconocida por Resolución 1027 de 9 de mayo de 2002, se excluyeron, sin razón, las mencionadas primas y la repercusión salarial que dichos conceptos tienen en el monto de la mesada. 3. Dar por demostrado que la Ley 100 de 1993 cobró vigencia para los servidores del sector público a partir del 30 de junio de 1995 y no dar por demostrado, estándolo, que el lapso tenido en cuenta para establecer el “(…) promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho (…)”, según la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue superior al real, pues la accionada derivó para el efecto 1909 días cuando quiera que el tiempo que medió entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores del «Distrito Especial de Bogotá» (sic), 30 de junio de 1995, y la fecha de cumplimiento de los requisitos, 13 de junio de 1998, fue solo de 1.063 días. 4.

No dar por demostrado que con la comisión de los errores denunciados se le afectó el ingreso base de liquidación y, consiguientemente, el monto de su mesada pensional, «proceder que implica mala fe en presencia de la normativa que gobierna la materia y que entonces propicia la condena que entonces propicia la condena a satisfacer los intereses de mora consagrados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

Trascribe el contenido de la Resolución 116 de 2000 y asegura que queda en evidencia que las primas de servicio, vacaciones y navidad, pagadas regularmente al ex trabajador tienen «carácter retributivo», que deriva de la periodicidad con que fueron reconocidas, lo cual el ad quem habría podido constatar con la respuesta suministrada por la Secretaría de Hacienda de Bogotá, el expediente administrativo del actor, así como con los certificados de salarios para bono pensional y de ingresos expedidos por el Hospital Centro Oriente II Nivel.

Estima que el Tribunal no podía dejar de «involucrar», las primas prenombradas, no solamente por su carácter retributivo y por la regularidad con que fueron «percibidas», sino por su significado económico. Para soportar el tercer desatino fáctico, dice no explicarse la razón por la cual el sentenciador no tuvo como demostrado que el lapso contabilizado para efectos del «promedio de lo devengado en el tiempo que les (sic) hiciere falta para adquirir el derecho», fue superior al real, pues el que medió entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores del Distrito Especial de Bogotá, 30 de junio de 1995, y el momento en que se cumplieron los requisitos, 13 de junio de 1998, fue de 1063 días.

Aduce que aunque el Tribunal no analizó su registro civil de nacimiento, la demandada «confesó» que había nacido el 13 de junio de 1943. CONSIDERACIONES Para resolver la alzada, en punto a los factores que debían tenerse en cuenta en una pensión que como la de Rivera Gómez, fue concedida en virtud del régimen de transición, específicamente, bajo el abrigo de la Ley 33 de 1985, el ad quem concluyó que: i) el prenombrado artículo 36 entró en vigencia para los servidores públicos de todos los niveles, el 30 de junio de 1995, ii) con anterioridad a la reglamentación de la Ley 100 de 1993, es decir, hasta el 30 de marzo de 1994, se tomaban los factores salariales contenidos en las leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios y, iii) a partir de junio de 1994, se deben adoptar los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994, que reglamentó la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, listados en el artículo 1 de dicha disposición. Las anteriores deducciones de raigambre jurídica, no son cuestionadas en el primer embate a la sentencia y, por el contrario, se discrepa de las supuestas inferencias fácticas de la decisión colegiada, no obstante la acusación no saldrá avante, en tanto en los desatinos de hecho relacionados se incluyen cuestiones que ni siquiera fueron tratadas en la sentencia o que carecen de peso frente a lo verdaderamente analizado por el ad quem, como cuando se le endilga no haber tenido por demostrado que para pagar al demandante la indemnización originada en la supresión del cargo, la accionada sí tuvo en cuenta las primas de servicio, de vacaciones y de navidad recibidas por el ex trabajador, o al acusar al sentenciador de desafuero en cuanto a la forma de determinar «el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho», siendo que ese tópico no fue abordado en el fallo gravado, sencillamente, en observancia al principio de consonancia. Así, la censura no controvierte las verdaderas conclusiones del juez plural.

En ese orden, se torna inocuo el examen de las pruebas denunciadas, dados los soportes jurídicos de la decisión del Tribunal, pues la revisión de aquellas no conllevaría en manera alguna a la modificación de esta última. Fuerza precisar, que el ad quem mencionó la Resolución 01727 de 9 de mayo de 2002, en perspectiva de relievar que la demandada acertó al incluir los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 en el IBL para determinar la cuantía de la pensión. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO Sostiene que la sentencia incurre en violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36, inciso 3º de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 42 del Decreto 1042 de 1978; 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 10, 11, 21, 17, 18, 21, 34, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 6º del Decreto 691 de 1994; 1 del Decreto 1158 de 1994; 39 de la Ley 443 de 1988 y 10 de la Ley 797 de 2003, infracción esta que llevó al sentenciador a aplicar en forma indebida los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 141 de la Ley 100 de 1993, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 137 y 140 del Decreto 1572 de 1998.

Para fundamentar la acusación, acepta la inferencia del juez colegiado de que no existe discusión de que el demandante es beneficiario del régimen de transición. No se explica, cómo el ad quem, para derivar el monto de su mesada, y para establecer los factores constitutivos de salario, hizo uso de un precepto posterior a la Ley 100 de 1993, bajo el entendimiento errado «de que el mismo hace parte del régimen de transición».

Enseguida de reproducir las consideraciones del Tribunal, aduce que su inferencia es que el Decreto 1158 de 1994, «hace parte del régimen de transición pensional que gobierna el caso del actor», por lo cual, son los factores salariales estipulados en el artículo 1 de dicha disposición, los que deben tenerse en cuenta para determinar el IBL de la prestación jubilatoria, entendimiento que es equivocado.

Para soportar su aseveración, sostiene que el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, «no puede hacer parte del régimen de transición», pues este se explica en el propósito de amparar la mejor condición o situación más beneficiosa de los afiliados, que se encuentran en vísperas de consolidar su jubilación bajo «los requisitos» de una determinada ley.

Así, la equidad se impone para garantizar a esas personas que su pensión continuará rigiéndose por el régimen al cual se hallaban afiliados. Luego asevera: (…) resulta ajeno a elementales principios de hermenéutica que el Tribunal (…), reconozca, como también lo admiten las partes, que la pensión de jubilación del demandante pertenece al régimen de transición (…) pero que en lo que hace al aspecto más importante de dicha prestación, que es el de su expresión aritmética, el ingreso base de liquidación se gobierna por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, precepto que no solo por ser reglamentario de la citada ley y por supuesto que posterior a ella sino también por el legislar esta materia en forma desfavorable para el actor en comparación a como la regulan los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978 claramente no puede entenderse incorporado al “(…) régimen al cual se encontraba afiliado el trabajador (…)”.

Considera que la única interpretación consonante con el objetivo del régimen de transición pensional, es la que se orienta por la defensa de los intereses «ya ganados» por el afiliado al momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, «y que en este caso se expresa en la obligación de resolver la controversia mediante los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978», los cuales tienen efecto ultraactivo por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que obliga a «colacionar» el significado monetario de las primas de servicio, vacaciones y navidad pagadas al demandante en forma regular, para retribuir el servicio, como componentes del IBL.

Manifiesta que la jurisprudencia, en lo que toca con la expresión « monto» en perspectiva de la aplicación del régimen de transición, enseña que tal vocablo está determinado por lo percibido y no limitado por lo cotizado. Cita fragmentos de sentencias del Consejo de Estado y apunta: (…) considerando que el monto de una pensión deriva de la conglomeración de todos los ingresos devengados por el trabajador con independencia de si sobre todos ellos se liquidaban los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la solución (…) debe atemperarse a los mismos lineamientos.

Agrega que la interpretación del sentenciador de la alzada, pugna con los principios tutelares del derecho del trabajo y, particularmente, con el de la primacía de la realidad, pues el salario no es una ficción normativa; que las inconsistencias entre lo « devengado» y lo «cotizado» no pueden afectar la mesada, pues del hecho de que el aporte no sea concordante con la realidad del ingreso y/o de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el efecto, no se sigue que la futura mesada pensional se vea disminuida en la proporción pertinente.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de infracción directa de los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 42 del Decreto 1042 de 1978; 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 10, 11, 21, 17, 18, 21, 34, 36, inciso 3, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 691 de 1994; 39 de la Ley 443 de 1998 y 10 de la Ley 797 de 2003, violación que llevó al sentenciador a aplicar en forma indebida los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 141 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1158 de 1994 y 137 y 140 del Decreto 1572 de 1998.

Parte de la conformidad con la conclusión del Tribunal, sobre que es beneficiario del régimen de transición; cuestiona que se hubiera «desatendido» el mandato impuesto por los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978 que consagran que el valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie, percibidos en el último año de servicios por el empleado, «y que entre los factores salariales a tener en cuenta para calcular la mesada se cuentan las primas de “servicio”, de “vacaciones” y de “navidad”», disposiciones que a continuación reproduce.

Manifiesta que ante lo inequívoco de los textos legales, resulta «inquietante» que el ad quem los hubiera ignorado, error que adquiere mayor dimensión cuando se repara en que de acuerdo con el fallo acusado, es el régimen de transición el llamado a gobernar el asunto analizado, «régimen del cual hacen parte, por razones axiomáticas de favorabilidad, las disposiciones antes transcritas».

CUARTO CARGO Asegura que la sentencia recurrida incurre en violación directa de la ley, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 42 del Decreto 1042 de 1978; 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 10, 11, 21, 17, 18, 21, 34, 36, inciso 3, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 691 de 1994; 39 de la Ley 443 de 1998 y 10 de la Ley 797 de 2003, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 141 de la Ley 100 de 1993 y 137 y 140 del Decreto 1572 de 1998 y a la infracción directa de los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Expone que el Tribunal aplicó el Decreto 1158 de 1994 como si « hiciera parte del régimen de transición pensional que gobierna el caso del actor» e intuyó que son los factores salariales estipulados en su artículo 1, los que deben tenerse en cuenta para determinar el IBL que da lugar a establecer el monto de la mesada. Para fundamentar la acusación, la censura propone idéntica tesis a la desarrollada en el cargo segundo, por lo que se hace innecesario nuevamente aludir a ella.

CONSIDERACIONES El recurrente rebate los juicios jurídicos del Tribunal con la aseveración de que «el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 no puede hacer parte del régimen de transición pensional », con miras a persuadir a esta Corporación de que los factores salariales detallados en su artículo 1, no son los que han de considerarse para establecer el IBL de la prestación jubilatoria, y en cambio deben corresponder a los mencionados en los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por haber sido concedida la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, cuya aplicación ultractiva es posible por virtud de la transición pensional.

Por la prerrogativa de la transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es posible que quien cumpla con las exigencias que la norma contempla, adquiera la prestación bajo la égida de la legislación anterior, que en el caso estudiado corresponde a la Ley 33 de 1985, aspecto sobre el cual no surgió controversia. Sin embargo, el propio artículo 36 ibídem precisa que: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Al tiempo que el inciso tercero consagra: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En esos términos, para efectos de la determinación del Ingreso Base de Liquidación es la Ley 100 de 1993 la aplicable, lo que indefectiblemente incluye los factores salariales que sus decretos reglamentarios contemplan, por lo cual no es factible acudir a la legislación anterior, como lo propone la censura, lo cual corresponde al criterio pacífico adoptado por la Sala de Casación Laboral, como en sentencia CSJ SL12771-2017: En ese orden, es claro que el Tribunal no se equivocó de ninguna manera, al estimar que el ingreso base de liquidación que correspondía tomar en cuenta, era el promedio de los salarios base de cotización, devengados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley Ley 100 de 1993, de tal suerte que no le asiste la razón al recurrente cuando imputa al ad quem una equivocada interpretación de la normatividad referente a la cuantificación del IBL para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la aludida Ley 100.

Como se denota, según las enseñanzas plasmadas por esta Corte, tienen plena aplicación al caso sub examine, donde el demandante siendo beneficiario del régimen de transición, se itera, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, tal como lo enseña el artículo 36 de la Ley 100 ibídem, pues la pensión de jubilación se estructuró en el año 2001.

Ahora bien, en lo que se reprocha frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 de 1993, desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los artículos 13 literal d) y 18 ibídem.

Es así como el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos, los cuales son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

En sentencia CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 41070, que ratificó la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37927, explicó la Sala: “(…) la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.

“Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

“Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que ‘las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’. […] “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993”.

Bajo tales lineamientos, en ningún error de juicio jurídico incurrió el Tribunal al colegir que los factores salariales llamados a integrar el IBL de la pensión del demandante son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Por lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en esta sede por ausencia de réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso que le promovió RAÚL OCTAVIO RIVERA GÓMEZ a BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DE HACIENDA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00