CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48669 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL12218-2016 Radicación n. 48669 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de octubre de 2010, en el proceso que JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ adelanta contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se acepta el impedimento presentado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral a fin de que, mediante sentencia judicial, se declarara que entre él y el Instituto Nacional de Fomento Industrial –INSFOPAL- existió un contrato de trabajo del 21 de noviembre de 1957 al 31 de diciembre de 1973, que finalizó por su voluntad; que, en consecuencia, tiene derecho al pago de la pensión sanción prevista en el art. 8º de la L. 171/1961 y el art. 48 del D.R. 1848/1969, efectiva a partir del 26 de julio de 1989, cuando cumplió 60 años de edad.

Adicionalmente, solicitó la indexación de la primera mesada pensional, las costas procesales y lo reconocido en ejercicio de las facultades ultra y extra petita. En respaldo a sus pretensiones, refirió que nació el 26 de julio de 1929; que laboró para el Instituto Nacional de Fomento Industrial –INSFOPAL- a partir del 21 de noviembre de 1957; que con ocasión de la creación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Boyacá –ACUABOYACÁ- fue trasladado a esta dependencia el 1º de diciembre de 1960; que estuvo vinculado con esta entidad hasta el 30 de agosto de 1969, cuando fue disuelta y liquidada; que a pesar de lo anterior, continuó prestando sus servicios al Instituto Nacional de Fomento Industrial –INSFOPAL- hasta el 27 de noviembre de 1973, en el cargo de Conductor.

Explicó que en esta última fecha, presentó renuncia voluntaria con efectos a partir del 31 de diciembre de ese año. Relató que en la Resolución n. 1135 de 29 de agosto de 1969, emitida por el Gerente liquidador de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Boyacá –ACUABOYACÁ-, se reconoció que entre esta empresa y el INSFOPAL operó la figura de la sustitución patronal; que a través de Resolución n. 432 del 27 de febrero de 1974, el Gerente del INSFOPAL le reconoció unas prestaciones sociales y, además, le liquidó una bonificación por retiro voluntario, teniendo en cuenta 15 años de servicios y un mes «incluyendo tiempo trabajado en Acua-Boyacá»; que, no obstante lo precedente, «es claro que laboró a órdenes del INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL INSFOPAL, sin solución de continuidad, un total de 16 años y 6 días», tiempo durante el cual se desempeñó como operario de maquina de limpieza y como chofer.

Por último, señaló que el D. 77/1987 ordenó la liquidación del Instituto Nacional de Fomento Industrial –INSFOPAL- y trasladó sus obligaciones a La Nación; y que el 27 de abril de 2009 reclamó la pensión sanción, con lo cual quedó agotada la reclamación administrativa (fls. 2-6). El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, sólo aceptó que el actor presentó reclamación administrativa el 27 de abril de 2009; frente a los demás, dijo no constarle o no ser genuinamente hechos.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho que se reclama, prescripción y la genérica (fls. 27-32). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 27 de octubre de 2009, absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado. En sustento de su decisión, el juez de apelaciones empezó por transcribir el art. 8º de la L. 171/1961, y señaló que: De la prueba arrimada, se tiene que, al INSFOPAL como tal, prestó servicios durante 7 años, 3 meses y 7 días; en tanto que, a las demás entidades 8 años, 8 meses y 29 días.

Pretende el actor que, todo el tiempo acumulado entre ACUABOYACÁ y el INSFOPAL se tenga en cuenta para efectos de la pensión sanción. Ello sería posible siempre y cuando la naturaleza jurídica de la empresa de aguas estuviera plenamente demostrada y, de ella se pudiera inferir que se trataba de una empresa industrial y comercial del estado, o por lo menos si era una sociedad de economía mixta, la participación estatal fuera superior al 90%.

Pero ante la ausencia de prueba como lo indica el A quo, no es posible acceder a la pretensión. Además si también militara la prueba respecto de las funciones desempeñadas como para estimar que se trataba de un trabajador oficial. Ahora, respecto del INSFOPAL, se tiene que allí laboró como chofer, por lo que se verá si se trataba de trabajador oficial.

El Decreto 3135 de 1968 en su artículo 5º hace la clasificación de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, señalando que las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos por norma general, excepto quienes presten servicios de construcción y sostenimiento de obras públicas; y, las personas que laboran en Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales.

El Instituto Nacional de Fomento Municipal (Insfopal), era un establecimiento público creado y reorganizado por los Decretos 94 de 1957 y 2804 de 1975, respectivamente. Por lo tanto, sus empleados por regla general eran públicos y, por excepción trabajadores oficiales. El cargo de chofer no era de éstos, pues no quedó probado que se tratara de construcción y sostenimiento de obras públicas.

De ello se concluye que, al INSFOPAL prestó servicios como empleado público durante 7 años, 3 meses y 7 días, luego así se dijera que a ACUABOYACÁ se vinculó como trabajador oficial, de ninguna manera completaría los 15 años al servicio en ese carácter. Como no se probó, que el demandante hubiera estado vinculado mediante contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados durante 15 años o más, se denegará el derecho pretendido para en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y condene a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que serán estudiados conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, le atribuye a la sentencia impugnada la violación del art. 4º del D.R. 2127/19645 y 5º del D. 3135/1968, lo cual condujo a la inaplicación del art. 8º de la L. 6º/1945 y 8º de la L. 171/1961. Le imputa al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

El Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Laboral dio por no demostrado estándolo la calidad de trabajador oficial de mi mandante en atención al criterio funcional. 2. Se dio por no probado estándolo que mi mandante fue vinculado mediante contrato de trabajo. 3. Se dio por no probado estándolo que mi mandante fue beneficiario de la sustitución patronal entre Acuaboyaca e Insfopal. 4.

En consecuencia al no haberse tenido en cuenta la calidad jurídica de la vinculación no se apreció el tiempo de servicio como elemento estructurador de la pensión sanción. Refiere que los anteriores yerros fácticos fueron consecuencia de la errada apreciación de los documentos de folios 10, 11 y 16. En sustento de su acusación, sostiene que el Tribunal omitió valorar el documento de folio 16 en el que aparece que laboró «como “Operador Equipo Limpieza Alcantarillado” bajo el cargo de chofer, es decir era encargado de mantener en funcionamiento optimo (sic) del alcantarillado a su cargo realizándole la limpieza adecuada por medio del equipo entregado bajo su cuidado»; que, por tal razón sus actividades, durante 15 años, guardaban relación con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Señala que, además, la Resolución n. 1135 del 29 de agosto de 1969, visible en el mismo folio, fue apreciada inadecuadamente, dado que allí se reconoce la figura de la sustitución patronal, «que valga recordar es la garantía de la continuidad del contrato de trabajo y de las condiciones en las cuales se venía prestando el servicio cuando hay un cambio de patrono, figura de la sustitución patronal que por definición se reduce única y exclusivamente a las vinculaciones contractuales excluyendo las relaciones legales reglamentarias».

Añade que en relación con la sustitución de empleadores los arts. 8º de la L. 6ª/1945, 53 y 54 del D. 2127/1945 y 2º de la L. 64/1946 determinan que en virtud de esta figura no se interrumpen, modifican o extinguen los contratos de trabajo, de manera que el error del juez de alzada es manifiesto según los documentos que militan a folios 10, 11 y 16, pues en estos «se le reconoce a mi mandante la sustitución patronal de Acuaboyacá a favor de Insfopal, entidad esta última que le reconoce la bonificación correspondiente por retiro voluntario a razón de “Treinta (30) días de salario por cada uno de los años subsiguientes y proporcionalmente por fracciones, en 15 años y un mes, incluyendo tiempo trabajado en Acua-Boyacá”».

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, le endilga a la sentencia fustigada la violación de las disposiciones enunciadas en el cargo anterior. Para demostrar su acusación asegura que la figura de la sustitución patronal es exclusiva de los contratos de trabajo en las voces del art. 8º de la L. 6ª/1945, lo que significa que en el asunto hubo una inaplicación de esta normativa, «lo que condujo a una aplicación indebida de los artículos 4 del decreto reglamentario 2127 de 1945 y artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 que diferencia entre trabajadores oficiales y servidores públicos, siendo los primeros vinculados mediante contratos de trabajo».

Asevera que al observarse en el documento de folio 16 que fue cobijado por la figura de la sustitución de empleadores, se deja por sentado que las partes en la relación laboral aplicaron una norma exclusiva de los trabajadores oficiales, a saber, el art. 8º de la L. 6ª/1945, aspecto que fue pasado por alto por los jueces de instancia. Añade que la sustitución se caracteriza porque hay: (i) un cambio patronal;

(ii) continuidad de trabajador y (iii) continuidad de la empresa. Todo lo cual garantiza la unicidad contractual y, en tratándose de jubilaciones, «el pago de dicha prestación a su titular por parte de la entidad económica respectiva, cualquiera que sea el empresario y sin que importe que la unidad empresarial haya tenido uno o varios gestores, siempre que mantenga el mismo giro de actividades».

VIII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad de los cargos, el demandado sostiene que el recurrente no combate los argumentos del fallo del Tribunal, conforme a los cuales el demandante fue empleado público durante el tiempo en que trabajó en INSFOPAL y, además, no se acreditó la naturaleza jurídica de ACUABOYACÁ. De otra parte, puntualiza que en el recurso el accionante no ofrece pruebas relacionadas con que fue trabajador oficial, más aún cuando a folio 15 se certifica que el cargo que desempeñó en ACUABOYACÁ fue de chofer mecánico.

IX. CONSIDERACIONES Las razones esgrimidas por el recurrente no tienen asidero ni eficacia para infirmar la decisión impugnada teniendo en cuenta lo siguiente: (1º) En lo que tiene que ver con el cargo orientado por la vía indirecta, resulta oportuno recordar que a juicio del Tribunal el demandante desempeñó el empleo de c hofer durante el tiempo en que laboró en el Instituto Nacional de Fomento Industrial –INSFOPAL-.

Esto significa que el intento del recurrente por demostrar que laboró en el cargo de Operador Equipo Limpieza en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Boyacá –ACUABOYACÁ- es intrascendente de cara a lo expuesto por el juez de segundo grado, pues aun de encontrarse probado este hecho, ello a nada conduciría en perspectiva a que la inferencia según la cual fue empleado público durante 7 años, 3 meses y 7 días, que corresponde al tiempo laborado en el INSFOPAL, sigue intacta.

A esto se suma que el recurrente tampoco discute el razonamiento del Tribunal con arreglo al cual INSFOPAL fue un establecimiento público, por lo que al no tener relación el cargo de chofer con la construcción y sostenimiento de obras públicas, debía ser negada su calidad de trabajador oficial. (2º) En lo atinente al argumento conforme al cual está probado con los documentos de folios 10, 11 y 16, que entre ACUABOYACÁ y el INSFOPAL se presentó una sustitución patronal, motivo por el que su vinculación contractual que inició en ACUABOYACÁ continuó vigente durante el tiempo en que fue incorporado al INSFOPAL con ocasión de la disolución y liquidación de aquella entidad, cabe precisar que la sustitución de empleadores consagrada en el art. 53 del D. 2127/1965 garantiza la continuidad de la relación laboral y la antigüedad de servicios, pero no asegura la conservación de un régimen jurídico laboral específico ni otorga un derecho adquirido a permanecer en una categoría laboral determinada.

En este sentido, bien puede darse el caso de una sustitución patronal en virtud de la cual se produzca (i) un cambio de empleador por cualquier causa, (ii) la continuidad de actividades desarrolladas por la entidad y (iii) la continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador, y, sin embargo, opere una modificación del tipo o categoría laboral.

El ejemplo más reconocido en la actualidad es el Instituto de Seguros Sociales, cuyos servidores –por regla general trabajadores oficiales- con ocasión de la escisión ordenada por el D. 1750/2003, pasaron, sin solución de continuidad, a formar parte de las Empresas Sociales del Estado creadas por el citado decreto en condición de empleados públicos.

Acá la sustitución de empleadores no se erigió en un obstáculo para que el vínculo de estos servidores cambiara de naturaleza juridica. Desde luego, cuando el art. 53 del D. 2127/1965 prescribe que «la sola sustitución del patrono no interrumpe, modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido», esto debe ser entendido en un contexto en el que el cambio de entidad no implique cambio en la tipología laboral, vale decir, que el servidor que fue trabajador oficial en la entidad sustituida lo siga siendo en la entidad sustituta.

Solo así podría hablarse de una continuidad del vínculo laboral en la modalidad de contrato de trabajo. (3º) Concurren a las razones anteriores otras dos con aptitud suficiente para restarle prosperidad a la demanda de casación. Por una lado, vale cuestionar los supuestos sobre los que el recurrente construye su acusación, pues no es claro que durante el tiempo en que laboró para ACUABOYACÁ hubiera realizado actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, ya que la información de folio 16 contrasta con la de folio 15 en la que aparece que en esta empresa desarrolló el empleo de chofer Mecánico.

Por otro lado, y más allá de la nomenclatura o denominación de los cargos, no existen pruebas concretas de las funciones desempeñadas, lo que impide verificar la naturaleza de las labores que en la realidad desarrolló el actor. Finalmente, destaca la Sala que la censura falta a su deber de lealtad procesal al cambiar sin mayores explicaciones el relato de los hechos.

En efecto, la Sala advierte una divergencia entre lo narrado en la demanda inicial y lo expuesto en el recurso de casación, pues mientras que en aquella afirmó que «se desempeñó como operario de máquina de limpieza de alcantarillado y como chofer», en esta oportunidad asegura que durante «quince años y un mes» laboró como «Operador Equipo Limpieza Alcantarillado».

Lo expuesto es suficiente para desestimar los cargos. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´250.000.oo, que se incluirán en la liquidación que se realice conforme a lo previsto en el art. 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de octubre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ adelanta contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14