SL1221-2024 — Corte Suprema

SL1221-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Ley 1393 de 2010Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no tenían carácter salarial los incentivos de progreso, HSE, de progreso de tubería, la prima técnica, y, el bono de asistencia, pues no contaba con sustento jurídico ni fáctico para hacerlo, ya que fueron reconocidos al demandante en vigencia de la relación laboral de manera habitual y constante, y sin que se demostrara que tuvieran causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo; además el ad quem no podía concluir que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial, pues la cláusula convencional no definió así dichos auxilios Tesis: «[…] de los volantes de pago (f.°32 a 46), por todo el tiempo de servicio prestado por el promotor del juicio, se extrae que la empresa sufragó las sumas que a continuación se relacionan: [...] Lo anterior, refleja que los pagos cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación de prestaciones sociales fueron sufragados al accionante en forma habitual y constante, los referidos incentivos y la prima técnica desde el mes de octubre de 2013 y el bono de asistencia desde junio de igual año hasta marzo de 2014, en sumas variables cada período; por ende, deben presumirse como constitutivos de salario, y era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que en tales condiciones, carecía de naturaleza remuneratoria (CSJ SL986-2021); sin embargo, ello no sucedió en el sub judice. En este punto debe señalarse que, aunque es criterio pacífico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor importante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio (CSJ SL705-2024). En las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo que suscribieron las partes el 18 de junio de 2013, y a las que el recurrente hace relación en el desarrollo del cargo, se acordó: “4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios - aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral. Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990”. (Subraya la Sala). Del contenido de la cláusula cuarta, se advierte que en los términos que se estipuló el beneficio denominado “bono de asistencia”, tal bonificación era una parte fundamental de la remuneración ordinaria, en la medida que no solo se cancelaba mensualmente, esto es, de manera habitual, sino que dependía de la prestación directa del servicio, por tanto era salario; al punto que se le otorgó incidencia salarial respecto de algunos conceptos prestacionales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido y vacaciones compensadas en dinero, aun cuando no se hizo frente a los “recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo”. Además, cabe aclarar que el indicador HSE que compone la bonificación mensual de asistencia conforme al texto de la citada cláusula cuarta del contrato de trabajo, es distinto al “incentivo convencional HSE” que se reclama como un beneficio extralegal con carácter salarial. Por su parte, la cláusula quinta da cuenta de una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera el juez de la alzada podía concluir, como lo hizo, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial. Lo anterior porque de su contenido no se desprende que se hubiera definido expresa y concretamente en qué consistían los incentivos HSE, progreso, progreso tubería, y prima técnica convencionales, ni cuál era su verdadera finalidad. Tampoco en el contrato de trabajo se estipuló la destinación de los pagos por los referidos conceptos, por manera que la colegiatura no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarles carácter salarial a esos rubros. Así, las anteriores cláusulas, sumadas al pago regular de las acreencias, permitían advertir que los incentivos, la prima técnica y la bonificación eran una parte esencial de la remuneración ordinaria, en la medida que se pagaban mes a mes y dependían fundamentalmente de la prestación del servicio. Y aunque el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaban por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del CST. […] En suma, resulta evidente que el juez plural se equivocó al restarle naturaleza salarial a los conceptos analizados, en la medida que no contaba con sustento jurídico ni fáctico para ello, por manera que incurrió en los dislates enrostrados por la censura. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia confutada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «[…] el artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación que se adopte, tal retribución constituye la base para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del servicio prestado. A partir de tal concepto, esta corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, fijó como criterios para definir el salario los siguientes: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO. Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada”. Igualmente, en decisión CSJ SL1993-2019, la Corte indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función, de suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad recompensa o no el servicio prestado. También esta corporación ha enseñado que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo de la prestación personal del servicio (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en el examen del pacto de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de considerar lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. Tales parámetros evidentemente fueron ignorados por el juez plural, quien no se ocupó de verificar el alcance real de los pagos acordados entre las partes y, por el contrario, se conformó con encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - El juez tratándose de la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no retribuye el servicio prestado, por lo que tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro que se discute LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 127 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes Tesis: «La Corte al estudiar un asunto donde fungía como parte pasiva las mismas accionadas de esta contienda e igual que aquí se reclamaba el carácter salarial de los incentivos convencionales, el bono de asistencia si y la prima técnica, en sentencia CSJ SL3073-2023, señaló: “[…] En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que “no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador”. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda. De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago “no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados”. Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente. En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales”. En el mismo sentido se pronunció recientemente esta corporación en sentencia CSJ SL705-2024». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la bonificación de asistencia, los incentivos de progreso convencional, progreso tubería, HSE y prima técnica sí tienen connotación salarial, y deben ser tenidas en cuenta para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas, ya que las condiciones para su reconocimiento exigen la prestación efectiva del trabajador Tesis: «X. SENTENCIA DE INSTANCIA [...] Pues bien, en lo relacionado con el bono de asistencia, que como quedó establecido en sede de casación es de naturaleza salarial, el juez de primera instancia resolvió que no había lugar a la reliquidación por este concepto, en la medida que las pruebas demostraban que se había incluido en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, al igual que para el pago de la prima de servicios. Esa determinación la Corte la encuentra acreditada con el volante de pago de folio 40 y la liquidación final del contrato (f.°48), en las que consta que efectivamente como afirmó el a quo, la referida bonificación se contabilizó para el cálculo de la aludida prima de servicios sufragada en el mes de diciembre de 2013, así mismo se tuvo en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales, lo cual es corroborado inclusive por el propio actor, quien en la demanda inicial asevera que su empleadora liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones considerando ese rubro, por ende, no hay lugar a su reliquidación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la bonificación de asistencia, los incentivos de progreso convencional, progreso tubería, HSE y prima técnica sí tienen connotación salarial, y deben ser tenidas en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas como compensadas en dinero; sin contabilizar lo ya cancelado por el empleador al accionante por salario ordinario, bonificación por asistencia y demás factores que no son objeto de reproche Tesis: «[…] sobre el carácter salarial de los incentivos HSE, progreso, progreso tubería convencionales y prima técnica, la Sala se remite a lo señalado en sede de casación, donde quedó establecido que efectivamente esos conceptos tienen tal naturaleza, toda vez que son parte esencial de la remuneración ordinaria, en la medida que, como está acreditado en el cuadro que se elaboró teniendo en cuenta los volantes de pago, se sufragaban mes a mes y dependían fundamentalmente de la prestación personal del servicio. Y aunque el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que, no por ello dejaban de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del CST. También se indicó en casación que, si se demuestra que el pago era de manera habitual y constante, le corresponde a la demandada probar que ello obedecía a una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por consiguiente, no tenía el carácter de factor salarial, aspecto que no ocurrió en el sub judice. Sobre el tema, en sentencia CSJ SL4313-2021 esta corporación precisó: [...] Con miras a efectuar las operaciones aritméticas por parte de la Sala de cara a los factores salariales reclamados, es importante precisar que, inicialmente, se calculará un salario promedio para los años 2013 y 2014, teniendo en cuenta exclusivamente los valores cancelados por los pagos convencionales cuya incidencia salarial aquí se definió, esto es, lo referente a los incentivos HSE convencional, progreso convencional, progreso de tubería convencional y prima técnica; es decir, sin contabilizar lo ya cancelado por el empleador al accionante por salario ordinario, bonificación por asistencia y demás factores que no son objeto de reproche, causados durante la vigencia del nexo laboral y a la finalización del contrato. Posteriormente y una vez definida la base salarial con los conceptos cuya incidencia laboral se reclama, se calcularán los valores o diferencias dejadas de cancelar, en virtud de la incidencia salarial, es decir, por cesantías e intereses, compensación de vacaciones en dinero y prima de servicios. - Salario promedio: Al contabilizar los valores cancelados por prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional e incentivo progreso de tubería convencional se obtiene un salario promedio mensual de tales conceptos, para el año 2013 equivalente a la suma de $4.659.049 y en el 2014 por la cantidad de $2.635.749, como se ilustra a continuación: [...] - Cálculo de acreencias laborales en virtud de la incidencia salarial: Determinado así el salario promedio anual, procede la Sala a efectuar la liquidación de las acreencias laborales en virtud de la incidencia laboral reclamada, es decir, calculando los valores o diferencias que se dejaron de pagar por parte del empleador demandado, por cesantías, intereses, prima de servicios y vacaciones compensadas en dinero, obteniendo los siguientes resultados: [...] De la misma manera, hay lugar a impartir condena por las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador conforme quedó definido con antelación, las que deberán cancelarse al fondo Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., al cual se encontraba afiliado el demandante conforme consta en los volantes de pago aportados al expediente (f.°32 a 46)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «[…] en lo relativo a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la sanción a que alude el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta corporación de forma reiterada y pacífica ha sostenido que no operan de manera automática, sino que debe hacerse un análisis de cada caso en particular y de la manera de actuar del empleador a fin de determinar si estuvo desprovista o no de la buena fe que debe regir por regla general en los contratos de trabajo (CSJ SL053-2018, CSJ SL4515-2020 y CSJ SL 983-2021). Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar si le asisten razones serias y atendibles que justifiquen el comportamiento omisivo, pues no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que la Corte analizó un tema de similares contornos y donde la parte demandada era la misma que hoy se convoca este juicio, en lo relativo a la indemnización moratoria se concluyó que hubo buena fe del empleador, y se señaló: “En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”. La sentencia referida también tiene aplicación para la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que, igual que la indemnización moratoria su imposición no opera de manera automática, sino que depende del actuar de mala fe del empleador, aspecto que, como se dijo en este asunto no se presenta, pues lo cierto es que la sociedad demandada esgrimió razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias aquí determinadas. Por lo expuesto, no se impondrá la cancelación de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST ni de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pero se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Para ello se tendrá en cuenta la siguiente formula: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - No hay lugar a condena por no encontrarse acreditada la mala fe ni el ánimo defraudatorio LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA - Conforme al artículo 34 del CST los empleadores contratantes son solidariamente responsables por el pago de las acreencias laborales de los empleados de los contratistas, siempre que las actividades desarrolladas por ambos sean afines, conexas o similares, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio». Tesis: «[…] en lo atinente a la responsabilidad solidaria que reclama el demandante de la Refinería de Cartagena S.A., debe señalarse que solo podrá exonerarse cuando se evidencie que la labor contratada es extraña a las actividades normales del beneficiario o dueño de la obra, así lo enseñó esta Corte, en la sentencia CSJ SL7459-2017, al expresar: “[…] la interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo pasa por considerar que de acuerdo con su redacción, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, desaparece la obligación de salir a responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre quien la alega. Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo”. Entonces, a quien se le imputa responsabilidad solidaria bajo la regla del artículo 34 del CST, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitan exonerarse. Y no podría ser de otra manera, pues tal responsabilidad se configura a partir de la condición de beneficiario o dueño de la obra, “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”. A folios 86 a 106 del cuaderno de primera instancia obra certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena S.A. en el que, como objeto social se consigna el desarrollo de las siguientes actividades: “[…] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos […]”. Ahora bien, no existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por José Manuel Amaya fue la de soldador A, servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana S.A. quien, dentro de su objeto social, tiene entre otros, el de “b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” y, “i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” (f.°68 a 77 ibidem), lo que permite colegir que las funciones que desarrolló el promotor del litigio al servicio de esta entidad para la ampliación de la Refinería de Cartagena S.A., no resultan ajenas o extrañas al giro ordinario de sus negocios, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana S.A. buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social. En consecuencia, en este asunto se configura la solidaridad de Reficar». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En tratándose de responsabilidad solidaria, corresponde al beneficiario o dueño de la obra demostrar que su objeto social no está relacionado con el giro de los negocios o la actividad del contratista independiente PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La excepción de prescripción no procede, al no estar en presencia del término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «[…] previo a realizar las operaciones correspondientes se resolverá la excepción de prescripción formulada por la empleadora. Al respecto, se observa que el contrato de trabajo del actor se desarrolló desde el 18 de junio de 2013 hasta el 14 de abril de 2014 y la demanda inicial se presentó el 27 de julio de 2016 (f.°107 expediente digital), por tanto, no hay lugar a declarar probado el referido medio exceptivo, en la medida que no se rebasó el término trienal dispuesto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la sociedad anónima suscribió una póliza de seguros en la que figura como tomadora, y como asegurada la Refinería de Cartagena SAS, de donde se desprende que las obligaciones impuestas en contra de la demandada, estaban cubiertas por esa póliza, razón por la cual las aseguradoras llamadas en garantía deben responder por las condenas impuestas en contra de la asegurada Tesis: «[…] no puede desconocerse la existencia de la póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza S.A., tomador CBI Colombiana S.A. y, beneficiario o asegurado, Refinería de Cartagena S.A., cuya vigencia se extendió entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 (f.°199 ibidem), en la que se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza S.A. en un 80,70% y por Liberty Seguros S.A. en un 19,30%. Como objeto del aseguramiento, se estipuló: “AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO RELACIONADO CON EJECUTAR EL DISEÑO, INGENIERÍA, PROCURA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, OBTENER LA TERMINACIÓN MECÁNICA DE TODAS LAS UNIDADES, SOPORTAR LA PUESTA EN SERVICIO Y PRUEBA DE LAS MISMAS Y OBTENER LAS GARANTÍAS DE DESEMPEÑO SEGÚN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA REFINERÍA DE CARTAGENA Y CBI COLOMBIA (sic)”. Y como amparos se incluyeron: [...] Entonces, en atención a la vigencia de la póliza referida, que, se itera, lo fue por el periodo del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, lapso en el que se desarrolló el contrato de trabajo de José Manuel Amaya, esto es, del 18 de junio de 2013 al 14 de abril de 2014, que da lugar a las condenas impuestas, de las que es solidariamente responsable Reficar, como ya quedó definido, las compañías aseguradoras llamadas en garantía, deberán reconocer el pago de las sumas a las que la Refinería de Cartagena S.A. fue condenada por salarios y prestaciones sociales, así: Confianza S.A. hasta el 80,70%, y Liberty Seguros S.A. hasta un 19,30%. Conforme a lo aquí analizado, se revocará parcialmente la sentencia absolutoria de primer grado, en el sentido de imponer condena a CBI Colombiana S.A. por los conceptos antedichos y solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A., así como la determinación de la responsabilidad de las aseguradas, en los términos anteriormente expuestos. Y por las resultas del proceso se declaran no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y las llamadas en garantía». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en el recurso de apelación Tesis: «La Sala comienza por puntualizar que no le asiste razón a la opositora Reficar, en cuanto a la falta interés jurídico del recurrente en relación con el reproche alusivo a la connotación salarial del bono de asistencia, puesto que, según su decir, la absolución por este concepto no fue objeto de reproche en la alzada. Lo anterior, toda vez que el ad quem, conforme a lo planteado en la apelación, definió como problema jurídico a resolver, si la bonificación de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional, prima técnica convencional, los auxilios de lavandería y transferencia, así como el bono de alimentación, tenían carácter salarial y, en caso positivo, si procedían las reliquidaciones pretendidas y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. En ese orden, resolvió respecto de cada uno de los temas planteados. En consecuencia, la circunstancia de que la colegiatura se hubiera pronunciado sobre la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, y que tal determinación sea objeto de reproche en esfera casacional, le da competencia a esta corporación para avocar el estudio del tema. […] Es de puntualizar, previo a resolver el recurso de alzada de la parte actora, que si bien el a quo negó el carácter salarial en la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, respecto de los incentivos HSE convencional, progreso convencional, progreso tubería convencional, prima técnica convencional, bono de asistencia, auxilios de gasto de transferencia bancaria, lavandería y bono alimentación Sodexo; la Corte como tribunal de instancia no se pronunciará en lo relativo a los auxilios y el bono de alimentación, por cuanto no fueron temas discutidos en casación, es decir, que el recurrente guardó conformidad con lo decidido por el ad quem frente a esos específicos temas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Si bien, la demanda de casación no es modelo de precisión y claridad, la Sala entiende que la censura desde la perspectiva jurídica y fáctica critica al juez plural por negarle incidencia salarial a los pagos que, en vigencia del vínculo laboral, recibió el actor por concepto de bonificación de asistencia, incentivo HSE, incentivo progreso, incentivo progreso tubería y prima técnica convencionales. El recurrente alude que se equivocó la alzada al considerar que la CCT tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de “desalarización” sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocen, en desmedro del verdadero sentido y alcance de los artículos 127 y 128 del CST».

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1221-2024 Radicación n.° 98827 Acta 16 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MANUEL AMAYA contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A. hoy en liquidación judicial, y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A. Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S.A al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, identificado con cédula de ciudadanía número 79.795.035 de Bogotá, portador de la tarjeta profesional 108.945 del Consejo Superior de la Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 2 Judicatura, en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido.

ANTECEDENTES José Manuel Amaya convocó a juicio a CBI Colombiana S.A. y a la Refinería de Cartagena S.A. a fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo con la primera de las convocadas, entre el 18 de junio de 2013 y el 14 de abril de 2014; la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el mencionado acuerdo laboral, y que devengó los siguientes incentivos de tal naturaleza: HSE convencional, de productividad, bonificación de asistencia, de progreso convencional, de progreso tubería, prima técnica convencional, auxilio de gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación Sodexo.

En consecuencia, solicitó condenar a CBI Colombiana S.A. y solidariamente a Reficar, a pagarle: diferencias en las prestaciones sociales «(primas, cesantías, intereses de cesantías)» y «vacaciones disfrutadas y correspondientes en dinero», teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, expuso que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año del 18 de junio de 2013 al 14 de abril de 2014, para Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 3 desempeñar el cargo de soldador A, con una asignación mensual de $2.438.081. Relató que, en el contrato se pactó un bono de asistencia devengado durante toda la vigencia de la relación laboral, el cual disminuía o aumentaba según se reportara un incidente o accidente de trabajo o presentara inasistencia injustificada o no a su lugar de labores, que ascendía a la suma de $1.097.036 a la terminación del vínculo; que por su condición de extranjero también se acordaron bonos mensuales de alimentación por $200.000, auxilio de transferencia bancaria por $210.000 y auxilio de lavandería de $173.200.

Aseveró que en el contrato de trabajo se pactó un estímulo de productividad de «forma condicionada al cumplimiento de expectativas de trabajo». Expuso que devengó un incentivo de progreso convencional, y si se cumplía o no con la expectativa del progreso, se veía reflejado en el mayor o menor valor del mismo; que por este concepto recibió en el año 2013, en noviembre $162.912, y diciembre $197.009; en el 2014, enero $319.846, febrero $298.757 y marzo $108.287.

Refirió que por concepto de incentivo HSE convencional, le cancelaron en el año 2013, en octubre $27.783, noviembre $162.912 y diciembre $197.009; en el 2014, enero $249.420, febrero $251.385 y marzo $160.161. Afirmó que de igual manera le fue sufragado un incentivo de productividad de tubería, cuyo cumplimiento se veía reflejado en el mayor o menor monto recibido; que por Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 4 este concepto devengó en el año 2013, en noviembre $1.018.494, diciembre $1.231.667; en el 2014, enero $1.484.317, febrero $1.524.246 y marzo $676.992.

Indicó que igualmente le pagaron una prima técnica convencional, por los siguientes montos: en el año 2013, en octubre $2.350.993, noviembre $1.616.308 y diciembre $1.725.368; en el 2014, enero $2.011.863, febrero $2.011.863 y marzo $1.445.859. Puntualizó que la empleadora liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones teniendo en cuenta únicamente «el salario básico, el bono de asistencia y HSE (sic)».

Por último, arguyó que las sociedades demandadas son solidariamente responsables, toda vez que, de acuerdo con el objeto social de Reficar, le fue confiado el proyecto de expansión de esa sociedad a partir del año 2006 y, que CBI Colombiana S.A. era su principal contratista. La Refinería de Cartagena S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones y de los hechos dijo que ninguno le constaba.

Como argumentos defensivos adujo que nunca fue empleadora del demandante y que de la lectura del artículo 34 del CST, se colegía que no bastaba con que la codemandada sea un contratista, para que se lograra imputar con éxito la condición de deudor solidario de las prestaciones que se reclaman en este proceso. Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y, la innominada o genérica.

Pidió el llamamiento en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y Liberty Seguros S.A., el cual fue admitido por el juzgado de conocimiento mediante auto del 27 de septiembre de 2017 (f.°267 y 268). Por su parte CBI Colombiana S.A., también se opuso a las pretensiones, salvo a la relacionada con la declaración del contrato de trabajo.

De los hechos, aceptó la vinculación laboral del demandante, los extremos temporales, y el cargo desempeñado; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa arguyó que los beneficios que rigieron derivados de la aplicación de la política salarial y su actualización, expedida por el contratante Reficar para el proyecto, fueron de origen extralegal, regulados en distintos instrumentos colectivos, sin naturaleza salarial y «cuando a ello hubo lugar, con exclusión de efectos salariales en virtud de lo dispuesto por el art. 128 del CST»; por ende, «no está llamada a prosperar pretensión alguna relativa a reliquidación de pagos recibidos por el demandante en vigencia de la relación laboral y a su terminación».

Propuso los medios exceptivos de inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, prescripción, buena fe y la genérica. Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 6 Liberty Seguros S.A. contestó la demanda inicial y frente a las pretensiones aseguró que no se oponía ni tampoco apoyaba tales pedimentos, dado que resultaban ajenos a los intereses de esa compañía aseguradora.

De los supuestos fácticos, dijo que ninguno le constaba. Como argumentos de defensa indicó que las pólizas de cumplimiento son de carácter patrimonial, y en tal virtud protegen el patrimonio del asegurado, en este caso la Refinería de Cartagena S.A., por lo que todos los planteamientos defensivos de la posición jurídica de dicho ente benefician igualmente a Liberty Seguros S.A., de ahí que algunas de las excepciones que plantean persigan desvincular a la citada entidad, lo cual, de contera, aprovechaba los intereses de la aseguradora.

Formuló como excepciones las de inexistencia de solidaridad, «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial»; inexistencia de solidaridad; improcedencia de condena al pago de la indemnización por despido injusto; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción y la genérica.

Frente al llamamiento en garantía, se opuso y aceptó los hechos que motivaron su vinculación. En su favor adujo que de la póliza aportada al proceso se advertía la existencia de un coaseguro entre Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., a través del cual pactaron cubrir un riesgo en conjunto, Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 7 asumiendo cada una un porcentaje, tal como lo permite el artículo 1095 del C.Co.

Por lo anterior, precisó que la aseguradora es la que sostiene el vínculo directo con el asegurado y recibe el valor total de la prima, y luego lo redistribuye entre ella y Liberty S.A., para así proceder a realizar el pago al asegurado. Agregó que, dentro de la cobertura de la póliza emitida no se encuentra incluida la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

Propuso las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar S.A.; improcedencia al pago de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la compañía; disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S.A.; y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

Por su parte, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. acudió al proceso y frente a la demanda inicial se opuso a todas las súplicas incoadas. De los hechos, adujo que ninguno le constaba; por tanto, ni los aceptaba ni los negaba, pues se debían probar. Como razones de defensa al escrito inaugural, básicamente, indicó que se oponía a lo pretendido porque «la póliza con base en la cual se hace el llamamiento en garantía, Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 8 en lo que se refiere a indemnizaciones laborales única y exclusivamente cubre la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST; contrario sensu, lo póliza no cubre indemnizaciones de otro tipo».

En lo relativo al llamamiento en garantía, se opuso a todas las pretensiones y frente a los hechos los aceptó, pero aclaró que el seguro tiene un alcance y sus amparos son definidos de conformidad con las condiciones del mismo, así que todas las pretensiones de la demanda inicial no son objeto de cobertura, como se expone en las excepciones.

En su defensa manifestó, que la referida compañía no estaba en la obligación de pagar o reembolsar suma alguna, dado que los hechos objeto de controversia en este litigio no correspondían al objeto de cobertura en los términos previsionales contratados, ya que la póliza pactada con la aseguradora limitaba su alcance, única y exclusivamente a la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST y no a los pagos reclamados en esta acción judicial.

Enlistó como excepciones las de falta de agotamiento de la reclamación administrativa del demandante frente al asegurado llamante en garantía Reficar S.A.; no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, «tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST», sanción numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, «ni seguridad social ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, Ley 361 de 1997, ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 9 bonificaciones, indexaciones, o intereses. ni horas extras o trabajo suplementario. ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros»; la bonificación por asistencia no podrá demandarse como factor salarial, el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro por expresa exclusión; existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; improcedencia de condena por concepto de aportes a salud o riesgos laborales; y no cobertura de vacaciones máximo valor asegurado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de marzo de 2019, resolvió 1. Absolver a las demandadas y a las llamadas en garantía de todas las pretensiones de la demandante. 2. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante.

Para tales efectos se señala como agencias en derecho la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente. 3. En caso de no ser apelada esta sentencia, envíese en consulta al superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 2022, confirmó íntegramente la decisión Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 10 de primer grado e impuso las costas de la alzada a cargo de la parte actora.

El ad quem, conforme a lo planteado en la apelación, definió como problema jurídico a resolver, si la bonificación de asistencia, incentivos HSE convencional, progreso convencional, progreso tubería convencional, prima técnica convencional, los auxilios de lavandería y transferencia, así como el bono de alimentación, tenían carácter salarial.

En caso positivo, si procedían las reliquidaciones pretendidas y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Para resolver lo relativo a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, luego de señalar que no había discusión sobre la existencia del nexo de trabajo y sus extremos temporales, se refirió a los artículos 127 y 128 del CST, y estimó que si bien era cierto que las partes suscribientes de un contrato de trabajo tenían la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones u auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario, también lo era que la jurisprudencia había marcado los lineamientos para que los jueces logren llegar a determinar si efectivamente un factor era salario.

Al respecto, citó en su apoyo la decisión CSL SL5159-2018, de la que resaltó que «el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido». En ese contexto, destacó que no era correcto afirmar que se podía desalarizar o despojar del carácter salarial a un Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 11 pago que tiene esa naturaleza por decisión de las partes, ya que debía analizarse cada caso en particular; pues la Corte ha señalado que, incluso aquellos conceptos que generalmente no se tienen como retribución, como la alimentación, prima de navidad, entre otros, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial, podrían considerarse con tal naturaleza o plantearse su discusión al respecto, máxime cuando la regla general ha indicado que los ingresos que reciben los trabajadores configuran remuneración directa, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedecía a una causa distinta a la prestación del servicio.

Aseguró que en el sub judice las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato laboral, que el trabajador tendría derecho a una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores: el primero, el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de trabajo y, el segundo, por el desempeño del subordinado y de su equipo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Dijo que en esa estipulación también quedó consignado que la bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que sí sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses, primas de servicio, aporte a la Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 12 seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero; que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio.

Puso de presente que del estudio de las pruebas allegadas al expediente se concluía que en el sub judice no había lugar a la reliquidación pretendida por la parte actora, por cuanto en los volantes se constataba que CBI Colombiana S.A. sí tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para la liquidación de prestaciones, vacaciones y aportes a la seguridad social, por lo que se confirmaría este aspecto la absolución de la sentencia apelada.

Seguidamente, se refirió a la incidencia salarial de los incentivos progreso convencional, progreso tubería convencional, incentivo HSE convencional y prima técnica convencional. Dijo que en la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera - USO subdirectiva seccional Cartagena y CBI Colombiana S.A, (f.°126), se estableció que, «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el anexo No. 1 denominado tabla de salarios y bonificaciones».

Explicó que, en ese anexo, que era parte integral de la CCT, se pactó que los referidos incentivos convencionales y la prima técnica convencional, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, acuerdo que, en decir del ad quem, era totalmente eficaz a la luz de lo Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 13 dispuesto en el artículo 128 del CST; aspecto que además encontraba respaldo en las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389;

CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985; y CSJ SL, 7 de sep. 2010, rad. No. 37970; de las cuales citó algunos pasajes. Esgrimió que era completamente válido que en el marco de una CCT las partes celebrantes acordaran que los beneficios extralegales que en ella se reconocerían no serían tenidos en cuenta o se excluirían de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales, ya que el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas.

Puntualizó que no tendría sentido que el empleador aceptara conceder beneficios superiores a los legales, pero no pudiera convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrían; por ende, el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI Colombiana S.A., era válido, pues fue producto de la negociación colectiva y su eficacia solo podría ser cuestionada a través de la denuncia de la CCT, y no en un proceso ordinario.

De ahí que los referidos conceptos no tenían incidencia salarial. Frente al bono de alimentación, la colegiatura advirtió que conforme quedó consignado en el artículo 5 de la CCT del 23 de septiembre de 2013, se observaba que no se Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 14 percibió como contraprestación directa del servicio, sino para menguar el impacto que acarrea la manutención, por lo tanto, no podía dársele incidencia salarial, ni ser tenido en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales.

En lo que atañe a los auxilios de transferencia bancaria y lavandería, aseguró que se pactaron en el contrato de trabajo, anexo 2 (f.°30), los cuales transcribió, para decir que eran entregados al actor como ayuda a los gastos que debía hacer por transferencia bancaria y lavandería, por no ser ciudadano colombiano; por tanto, su fin no era la contraprestación directa del servicio, y en tales condiciones no podía dársele incidencia salarial.

Concluyó que, al no resultar sumas a favor del demandante por salarios o prestaciones sociales adeudadas, se relevaba del estudio de la indemnización moratoria y la solidaridad de Reficar S.A. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia de segundo grado, en cuanto a que: Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 15 […] la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtienen réplica de Liberty Seguros S.A. y Reficar, los cuales se estudiarán de manera conjunta por cuanto denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta «por evidente error de hecho» de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467 y 476 del «Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo»; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Relaciona como errores evidentes de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales. No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 16 una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales.

No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art. 65 CST y 99 de la Ley 50/90. No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST.

Como pruebas mal apreciadas, enlista los volantes de pago, las planillas de seguridad social y la convención colectiva de trabajo. Arguye que, si el Tribunal hubiera valorado en debida forma los volantes de pago, hubiera podido establecer que dan cuenta de la relación directa entre la causación de los factores salariales reclamados y su cuantía, «lo que da pie a que ha debido tener por demostrado que los mismos constituían en primera medida una causación directa por el servicio prestado», hecho que no fue desvirtuado por el empleador.

Refiere que los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato individual, así como en la convención colectiva de trabajo, por sí solos no constituían prueba suficiente «para dar de validez (sic) a las liquidaciones de las prestaciones sociales, y demás emolumentos económicos a favor del actor». Asevera que, esta corporación ha señalado que si bien es cierto, aquellos acuerdos de desalarización tienen una regulación de tipo legal, es decir, no se establece que tengan Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 17 que pactarse en forma verbal o escrita, sí ha indicado que deben cumplir unos presupuestos mínimos, como que se dé cuenta con suficiente claridad de los motivos y circunstancias de tiempo, modo y lugar, tanto de la causación como de su cuantía, como quiera que los mismos «no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, imprecisas, globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866- 2020) que impidan hacer un estudio detallado de los beneficios».

Especifica que, de la convención colectiva y los volantes de pago, la colegiatura pudo establecer que lo cancelado era de carácter retributivo del servicio, porque como se aprecia en las documentales, «el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador, en otras palabras, a mayor trabajo mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador».

Seguidamente, elabora un cuadro de los conceptos recibidos mes por mes desde junio de 2013 hasta marzo de 2014, con las columnas mes, concepto y monto, para inferir que: De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.666.655 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.763.791, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $4.086.251.

Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 18 Explica que la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, por lo que se veía disminuida en su monto por la ausencia justificada o no del trabajador, lo que implicaba que «a mayor (sic) días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo».

Aquí elabora un cuadro para ilustrar la fluctuación de la prima técnica de los meses octubre de 2013 a marzo de 2014, con los ítems, días laborados, días de ausencia laborables y horas de trabajo suplementario y recargos. Por último, señala que sobre el pago de la prima técnica convencional el juez plural «dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales», aspecto que no prevé la ley.

VII. CARGO SEGUNDO Por vía directa e interpretación errónea acusa los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Indica que el juez plural incurrió en error por violación de las precitadas normas, al considerar que la convención Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 19 colectiva de trabajo tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de «desalarización» sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocen, endilgando la condición de validez a todos los pactos de exclusión salarial, lo que no se prevé en los artículos 127 y 128 del CST.

Puntualiza que, el operador judicial de segunda instancia aplicó injustificadamente un análisis diferencial sobre la eficacia de las cláusulas de exclusión salarial contenidas en una convención colectiva, lo que implicaría que el artículo 128 ibidem como mínimo tuviera un parágrafo con la siguiente disposición: «No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención», por lo que, esa línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

Afirma que erró el Tribunal cuando sostuvo que las discusiones sobre pactos de exclusión salarial únicamente pueden ser tramitadas mediante la denuncia de la convención, pues adelantar dicho procedimiento solo es posible en la medida en que exista un conflicto de orden económico, sin que sea dable promoverlo en razón a la existencia de discrepancias jurídicas frente al texto extralegal.

Al efecto, adujó que en el sub examine, lo que se pretende es que, «los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 20 acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos serán inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso».

VIII. LA RÉPLICA Liberty Seguros S.A. advierte que su situación en el proceso solamente es posible analizarla si prospera la demanda de casación, la que califica como «un verdadero alegato de instancia» que se aleja de la técnica que es propia del recurso extraordinario. Resalta que, en todo caso, no se evidencia ningún yerro cometido por el ad quem y que, por el contrario, las pruebas valoradas siguen los lineamientos de la libre formación del convencimiento contenidos en el artículo 61 del CPTSS y la línea jurisprudencial de esta corporación sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, y las circunstancia que descarta cualquier error interpretativo sobre las normas denunciadas.

Resalta que, de casarse la sentencia impugnada, debe considerarse en instancia que el análisis de la solidaridad no se puede limitar solamente a la lectura del objeto social de la compañía contratante, porque de entenderlo así, «se llegaría al sin sentido de afirmar que en las sociedades que tienen un objeto social indeterminado (porque así lo permite la ley comercial) la solidaridad sería automática».

Expone que el artículo 34 del CST en el que se fundamenta la responsabilidad solidaria debe ser interpretado conforme a su verdadero propósito «el cual Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 21 consiste en conceder garantías al trabajador para escenarios como el de la tercerización laboral, en el que se generan subcontrataciones para atender las necesidades íntimamente ligadas con el objeto social de la sociedad contratante», que no es el caso bajo estudio.

Aduce que, en todo caso, de afectarse la póliza bajo la cual se efectuó su vinculación al juicio, debe tenerse en cuenta que en ella se excluyó de cobertura el pago de derechos laborales extralegales, así como las indemnizaciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, y los porcentajes que, en razón al coaseguro son responsabilidad de cada una de las compañías aseguradoras.

La opositora Refinería de Cartagena S.A., señala que desde los tiempos del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, se tiene dicho que el interés para acudir a este recurso extraordinario se encuentra condicionado por «la posición que hayan adoptado las partes o litigantes en las instancias y, principalmente, en la segunda». Dice que, como en este asunto nada se dijo en la apelación en relación con la absolución impartida respecto del bono o bonificación de asistencia, no se desprende «un interés jurídico serio y actual respecto del pedido de casar la sentencia impugnada, en lo que toca a la confirmación de la absolución de los reclamos asociados al bono o bonificación de asistencia».

De otro lado, manifiesta que la decisión del juez plural encuentra respaldo en la jurisprudencia de esta corporación que ha establecido la viabilidad de restarle connotación Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 22 salarial o remuneratoria a beneficios de orden convencional «de cara al cálculo del monto de otras acreencias», por lo que, ninguna equivocación puede endilgársele.

IX. CONSIDERACIONES La Sala comienza por puntualizar que no le asiste razón a la opositora Reficar, en cuanto a la falta interés jurídico del recurrente en relación con el reproche alusivo a la connotación salarial del bono de asistencia, puesto que, según su decir, la absolución por este concepto no fue objeto de reproche en la alzada. Lo anterior, toda vez que el ad quem, conforme a lo planteado en la apelación, definió como problema jurídico a resolver, si la bonificación de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional, prima técnica convencional, los auxilios de lavandería y transferencia, así como el bono de alimentación, tenían carácter salarial y, en caso positivo, si procedían las reliquidaciones pretendidas y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

En ese orden, resolvió respecto de cada uno de los temas planteados. En consecuencia, la circunstancia de que la colegiatura se hubiera pronunciado sobre la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, y que tal determinación sea objeto de reproche en esfera casacional, le da competencia a esta corporación para avocar el estudio del tema.

Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 23 Si bien, la demanda de casación no es modelo de precisión y claridad, la Sala entiende que la censura desde la perspectiva jurídica y fáctica critica al juez plural por negarle incidencia salarial a los pagos que, en vigencia del vínculo laboral, recibió el actor por concepto de bonificación de asistencia, incentivo HSE, incentivo progreso, incentivo progreso tubería y prima técnica convencionales.

El recurrente alude que se equivocó la alzada al considerar que la CCT tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de «desalarización» sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocen, en desmedro del verdadero sentido y alcance de los artículos 127 y 128 del CST. Así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si el juez de apelaciones incurrió en algún error fáctico o jurídico, al negarle la naturaleza salarial a lo sufragado al accionante por concepto de bonificación de asistencia, incentivos HSE, progreso, progreso tubería, y prima técnica convencionales y, como consecuencia, no integrarlos en la liquidación de las acreencias laborales a favor del trabajador.

Pues bien, el artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación que se adopte, tal retribución constituye la base para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del servicio prestado. Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 24 A partir de tal concepto, esta corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, fijó como criterios para definir el salario los siguientes: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO. Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 25 Igualmente, en decisión CSJ SL1993-2019, la Corte indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función, de suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad recompensa o no el servicio prestado.

También esta corporación ha enseñado que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo de la prestación personal del servicio (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en el examen del pacto de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de considerar lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. Tales parámetros evidentemente fueron ignorados por el juez plural, quien no se ocupó de verificar el alcance real de los pagos acordados entre las partes y, por el contrario, se conformó con encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial.

Ahora, de los volantes de pago (f.°32 a 46), por todo el tiempo de servicio prestado por el promotor del juicio, se Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 26 extrae que la empresa sufragó las sumas que a continuación se relacionan: AÑO MES PRIMA TÉCNICA CONVENCI ONAL INCENTIVO HSE CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO DE TUBERÍA CONVENCIONAL BONO DE ASISTENCIA 2013 Junio $453.898 Julio $1.047.456 Agosto $872.880 Septiembre $1.012.541 Octubre $2.350.993 $27.783 $1.033.482 Noviembre $1.616.308 $162.912 $162.912 $1.018.494 $1.059.494 Diciembre $1.725.368 $197.009 $197.009 $1.231.667 $1.083.355 2014 Enero $2.011.863 $249.420 $319.846 $1.484.317 $1.133.707 Febrero $2.011.863 $251.385 $298.757 $1.524.246 $1.097.136 Marzo $1.445.859 $160.161 $108.287 $676.992 $1.007.902 Lo anterior, refleja que los pagos cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación de prestaciones sociales fueron sufragados al accionante en forma habitual y constante, los referidos incentivos y la prima técnica desde el mes de octubre de 2013 y el bono de asistencia desde junio de igual año hasta marzo de 2014, en sumas variables cada período; por ende, deben presumirse como constitutivos de salario, y era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que en tales condiciones, carecía de naturaleza remuneratoria (CSJ SL986-2021); sin embargo, ello no sucedió en el sub judice.

En este punto debe señalarse que, aunque es criterio pacífico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor importante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 27 que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio (CSJ SL705-2024).

En las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo que suscribieron las partes el 18 de junio de 2013, y a las que el recurrente hace relación en el desarrollo del cargo, se acordó: 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 28 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. (Subraya la Sala). Del contenido de la cláusula cuarta, se advierte que en los términos que se estipuló el beneficio denominado «bono de asistencia», tal bonificación era una parte fundamental de la remuneración ordinaria, en la medida que no solo se cancelaba mensualmente, esto es, de manera habitual, sino que dependía de la prestación directa del servicio, por tanto era salario; al punto que se le otorgó incidencia salarial respecto de algunos conceptos prestacionales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido y vacaciones compensadas en dinero, aun cuando no se hizo frente a los «recargos por trabajo Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 29 suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

Además, cabe aclarar que el indicador HSE que compone la bonificación mensual de asistencia conforme al texto de la citada cláusula cuarta del contrato de trabajo, es distinto al «incentivo convencional HSE» que se reclama como un beneficio extralegal con carácter salarial. Por su parte, la cláusula quinta da cuenta de una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera el juez de la alzada podía concluir, como lo hizo, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial.

Lo anterior porque de su contenido no se desprende que se hubiera definido expresa y concretamente en qué consistían los incentivos HSE, progreso, progreso tubería, y prima técnica convencionales, ni cuál era su verdadera finalidad. Tampoco en el contrato de trabajo se estipuló la destinación de los pagos por los referidos conceptos, por manera que la colegiatura no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarles carácter salarial a esos rubros.

Así, las anteriores cláusulas, sumadas al pago regular de las acreencias, permitían advertir que los incentivos, la Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 30 prima técnica y la bonificación eran una parte esencial de la remuneración ordinaria, en la medida que se pagaban mes a mes y dependían fundamentalmente de la prestación del servicio. Y aunque el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaban por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del CST.

La Corte al estudiar un asunto donde fungía como parte pasiva las mismas accionadas de esta contienda e igual que aquí se reclamaba el carácter salarial de los incentivos convencionales, el bono de asistencia si y la prima técnica, en sentencia CSJ SL3073-2023, señaló: […] En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que «no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador».

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 31 retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 32 De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente.

En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales.

En el mismo sentido se pronunció recientemente esta corporación en sentencia CSJ SL705-2024. En suma, resulta evidente que el juez plural se equivocó al restarle naturaleza salarial a los conceptos analizados, en la medida que no contaba con sustento jurídico ni fáctico para ello, por manera que incurrió en los dislates enrostrados por la censura.

En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia confutada. Sin costas en sede extraordinaria dada la prosperidad del recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Es de puntualizar, previo a resolver el recurso de alzada de la parte actora, que si bien el a quo negó el carácter salarial en la liquidación de las prestaciones sociales y Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 33 vacaciones, respecto de los incentivos HSE convencional, progreso convencional, progreso tubería convencional, prima técnica convencional, bono de asistencia, auxilios de gasto de transferencia bancaria, lavandería y bono alimentación Sodexo; la Corte como tribunal de instancia no se pronunciará en lo relativo a los auxilios y el bono de alimentación, por cuanto no fueron temas discutidos en casación, es decir, que el recurrente guardó conformidad con lo decidido por el ad quem frente a esos específicos temas.

El juez de primer grado para absolver de la reliquidación pretendida frente a la naturaleza salarial de los incentivos HSE, progreso, progreso tubería, prima técnica convencionales y bono de asistencia, que en decir del demandante eran de naturaleza salarial, básicamente señaló que no había lugar a lo pretendido, toda vez que las acreencias extralegales no tenían por qué incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales y que el bono de asistencia sí se contabilizó para tales efectos.

Explicó, que en la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.°46), constaba que además del salario básico se tuvo en cuenta el referido bono de asistencia; que tal situación también se corroboraba con los documentos obrantes a folios 30, 38 y 40 del expediente donde se advertía que igualmente para la prima de servicios la empresa demandada contabilizó el aludido concepto; por tanto, negaba las pretensiones basadas en la referida bonificación. En lo que atañe a la reliquidación derivada de los Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 34 incentivos de progreso, progreso de tubería, HSE y prima técnica convencionales, aseveró que el artículo 12 de la CCT (f.°57 a 65) expresamente estableció que los salarios y bonificaciones del personal beneficiario se aplicarán de acuerdo a como se describen en el anexo numero 1 denominado tabla de salarios de bonificaciones y al revisarlo se observaba «que los pagos mencionados tienen a continuación una leyenda denominada sin incidencia salarial», de ahí que resultaba dable colegir que la voluntad de las partes que celebraron la convención colectiva de trabajo fue la de restarle incidencia salarial a lo sufragado por esos conceptos, y que no era de recibo que por la pretensión del demandante se pudiera considerar ineficaz la exclusión salarial contenida en la CCT.

Dijo el juzgador de primer grado que, en tales condiciones, no le quedaba otro camino que concluir que no había lugar a acceder a las pretensiones, «porque no puede considerarse que tengan carácter salarial esos pagos ya que la misma convención colectiva así lo estableció». Añadió que, como no se accedía a ninguna de las pretensiones de la demanda inaugural, no había lugar a pronunciarse sobre la solidaridad ni mucho menos sobre el llamamiento en garantía y tampoco frente a las excepciones de la defensa.

La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien manifestó que se fundamentaba en la sentencia CSJ SL1798-2018, que enseñó que los pactos de exclusión salarial celebrados entre empleadores y trabajadores, de conformidad con el artículo 128 del CST, debían ser Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 35 expresos, y que como en este caso el acuerdo de desalarización no cumplió con esa exigencia, los pagos por incentivos HSE, progreso, progreso tubería y prima técnica convencionales, son de naturaleza salarial.

Pidió que como consecuencia de tal declaración se ordenara la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones disfrutadas y compensadas, y seguido de ello se condenara a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y a la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Pues bien, en lo relacionado con el bono de asistencia, que como quedó establecido en sede de casación es de naturaleza salarial, el juez de primera instancia resolvió que no había lugar a la reliquidación por este concepto, en la medida que las pruebas demostraban que se había incluido en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, al igual que para el pago de la prima de servicios.

Esa determinación la Corte la encuentra acreditada con el volante de pago de folio 40 y la liquidación final del contrato (f.°48), en las que consta que efectivamente como afirmó el a quo, la referida bonificación se contabilizó para el cálculo de la aludida prima de servicios sufragada en el mes de diciembre de 2013, así mismo se tuvo en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales, lo cual es corroborado inclusive por el propio actor, quien en la demanda inicial asevera que su empleadora liquidó las prestaciones sociales Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 36 y las vacaciones considerando ese rubro, por ende, no hay lugar a su reliquidación. Entonces, la Corte puntualiza que, en últimas, lo que pretende el apelante es que se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones disfrutadas como compensadas en dinero, teniendo en cuenta lo sufragado al accionante por concepto de los incentivos HSE, progreso, progreso tubería convencionales y prima técnica, por cuanto tales pagos son de naturaleza salarial.

Del mismo modo, que se condene a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Pues bien, sobre el carácter salarial de los incentivos HSE, progreso, progreso tubería convencionales y prima técnica, la Sala se remite a lo señalado en sede de casación, donde qued�� establecido que efectivamente esos conceptos tienen tal naturaleza, toda vez que son parte esencial de la remuneración ordinaria, en la medida que, como está acreditado en el cuadro que se elaboró teniendo en cuenta los volantes de pago, se sufragaban mes a mes y dependían fundamentalmente de la prestación personal del servicio.

Y aunque el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que, no por ello dejaban de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del CST. También se indicó en casación que, si se demuestra que el pago era de manera habitual y constante, le corresponde a Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 37 la demandada probar que ello obedecía a una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por consiguiente, no tenía el carácter de factor salarial, aspecto que no ocurrió en el sub judice.

Sobre el tema, en sentencia CSJ SL4313-2021 esta corporación precisó: […] Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador.

Ahora, previo a realizar las operaciones correspondientes se resolverá la excepción de prescripción formulada por la empleadora. Al respecto, se observa que el contrato de trabajo del actor se desarrolló desde el 18 de junio de 2013 hasta el 14 de abril de 2014 y la demanda inicial se presentó el 27 de julio de 2016 (f.°107 expediente digital), por tanto, no hay lugar a declarar probado el referido medio exceptivo, en la medida que no se rebasó el término trienal dispuesto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Con miras a efectuar las operaciones aritméticas por parte de la Sala de cara a los factores salariales reclamados, es importante precisar que, inicialmente, se calculará un salario promedio para los años 2013 y 2014, teniendo en cuenta exclusivamente los valores cancelados por los pagos Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 38 convencionales cuya incidencia salarial aquí se definió, esto es, lo referente a los incentivos HSE convencional, progreso convencional, progreso de tubería convencional y prima técnica; es decir, sin contabilizar lo ya cancelado por el empleador al accionante por salario ordinario, bonificación por asistencia y demás factores que no son objeto de reproche, causados durante la vigencia del nexo laboral y a la finalización del contrato.

Posteriormente y una vez definida la base salarial con los conceptos cuya incidencia laboral se reclama, se calcularán los valores o diferencias dejadas de cancelar, en virtud de la incidencia salarial, es decir, por cesantías e intereses, compensación de vacaciones en dinero y prima de servicios. - Salario promedio: Al contabilizar los valores cancelados por prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional e incentivo progreso de tubería convencional se obtiene un salario promedio mensual de tales conceptos, para el año 2013 equivalente a la suma de $4.659.049 y en el 2014 por la cantidad de $2.635.749, como se ilustra a continuación: Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 39 - Cálculo de acreencias laborales en virtud de la incidencia salarial: Determinado así el salario promedio anual, procede la Sala a efectuar la liquidación de las acreencias laborales en virtud de la incidencia laboral reclamada, es decir, calculando los valores o diferencias que se dejaron de pagar por parte del empleador demandado, por cesantías, intereses, prima de servicios y vacaciones compensadas en dinero, obteniendo los siguientes resultados: 2013 Junio 13 $ - $ - $ - $ - 2013 Julio 30 $ - $ - $ - $ - 2013 Agosto 30 $ - $ - $ - $ - 2013 Septiembre 30 $ - $ - $ - $ - 2013 Octubre 30 $ 2.350.993 $ 27.783 $ - $ - 2013 Noviembre 30 $ 1.616.308 $ 162.912 $ 162.912 $ 1.018.494 2013 Diciembre 30 $ 1.725.368 $ 197.009 $ 197.009 $ 1.231.667 193 $ 5.692.669 $ 387.704 $ 359.921 $ 2.250.161 MES N° DÍAS LABORADOS PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL INCENTIVO HSE CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO DE TUBERÍA CONVENCIONAL AÑO $ 8.690.455 193 $ 4.659.049 TOTAL DEVENGADO AÑO 2013 N° TOTAL DE DIAS LABORADOS - AÑO 2013 SALARIO PROMEDIO - AÑO 2013 2014 Enero 30 $ 2.011.863,00 $ 249.420,00 $ 319.846,00 $ 1.484.317,00 2014 Febrero 30 $ 2.011.863,00 $ 251.385,00 $ 298.757,00 $ 1.524.246,00 2014 Marzo 30 $ 1.445.859,00 $ 160.161,00 $ 108.287,00 $ 676.992,00 90 $ 5.469.585 $ 660.966 $ 726.890 $ 3.685.555 N° DÍAS LABORADOS PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL INCENTIVO HSE CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL AÑO MES INCENTIVO PROGRESO DE TUBERÍA CONVENCIONAL $ 10.542.996 90 $ 2.635.749 TOTAL DEVENGADO AÑO 2014 N° TOTAL DE DIAS LABORADOS - AÑO 2014 SALARIO PROMEDIO - AÑO 2014 N° SALARIO TOTAL DESDE HASTA DÍAS PROMEDIO CESANTÍAS 2013 13/06/2013 31/12/2013 193 4.659.049$ 2.497.768$ 2014 1/01/2014 31/03/2014 90 2.635.749$ 658.937$ 3.156.705$ TOTAL CESANTÍAS AÑO FECHAS AUXILIO DE CESANTÍAS Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 40 De la misma manera, hay lugar a impartir condena por las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador conforme quedó definido con antelación, las que deberán cancelarse al fondo Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., al cual se encontraba afiliado el demandante conforme consta en los volantes de pago aportados al expediente (f.°32 a 46).

De otro lado, en lo relativo a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la sanción a que alude el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta corporación de forma reiterada y pacífica ha sostenido que no operan de manera automática, sino que debe hacerse un análisis de cada caso en particular y de la manera de actuar del empleador a fin de N° SALARIO TOTAL DESDE HASTA DÍAS PROMEDIO VACACIONES 2013 13/06/2013 31/12/2013 193 4.659.049$ 1.248.884$ 2014 1/01/2014 31/03/2014 90 2.635.749$ 329.469$ 1.578.353$ VACACIONES COMPENSADAS EN DINERO AÑO FECHAS TOTAL VACACIONES COMPENSADAS EN DINERO N° SALARIO TOTAL DESDE HASTA DÍAS PROMEDIO PRIMA DE S. 2013 - I 13/06/2013 30/06/2013 13 4.659.049$ 168.243$ 2013- II 1/07/2013 31/12/2013 180 4.659.049$ 2.329.525$ 2014 - I 1/01/2014 31/03/2014 90 2.635.749$ 658.937$ 3.156.705$ TOTAL PRIMAS DE SERVICIO PRIMAS DE SERVICIO AÑO FECHAS N° VALOR TOTAL DESDE HASTA DÍAS CESANTÍAS INTERESES 2013 13/06/2013 31/12/2013 193 2.497.768$ 160.690$ 2014 1/01/2014 31/03/2014 90 658.937$ 19.768$ 180.458$ INTERESES A LAS CESANTÍAS AÑO FECHAS TOTAL INTERESES A LAS CESANTÍAS Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 41 determinar si estuvo desprovista o no de la buena fe que debe regir por regla general en los contratos de trabajo (CSJ SL053-2018, CSJ SL4515-2020 y CSJ SL 983-2021).

Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar si le asisten razones serias y atendibles que justifiquen el comportamiento omisivo, pues no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que la Corte analizó un tema de similares contornos y donde la parte demandada era la misma que hoy se convoca este juicio, en lo relativo a la indemnización moratoria se concluyó que hubo buena fe del empleador, y se señaló: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 42 La sentencia referida también tiene aplicación para la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que, igual que la indemnización moratoria su imposición no opera de manera automática, sino que depende del actuar de mala fe del empleador, aspecto que, como se dijo en este asunto no se presenta, pues lo cierto es que la sociedad demandada esgrimió razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias aquí determinadas.

Por lo expuesto, no se impondrá la cancelación de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST ni de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pero se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Para ello se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. De otra parte, en lo atinente a la responsabilidad solidaria que reclama el demandante de la Refinería de Cartagena S.A., debe señalarse que solo podrá exonerarse cuando se evidencie que la labor contratada es extraña a las actividades normales del beneficiario o dueño de la obra, así lo enseñó esta Corte, en la sentencia CSJ SL7459-2017, al Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 43 expresar: […] la interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo pasa por considerar que de acuerdo con su redacción, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, desaparece la obligación de salir a responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre quien la alega.

Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo.

Entonces, a quien se le imputa responsabilidad solidaria bajo la regla del artículo 34 del CST, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitan exonerarse. Y no podría ser de otra manera, pues tal responsabilidad se configura a partir de la condición de beneficiario o dueño de la obra, «a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio».

A folios 86 a 106 del cuaderno de primera instancia obra certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena S.A. en el que, como objeto social se consigna el desarrollo de las siguientes actividades: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 44 la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos […].

Ahora bien, no existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por José Manuel Amaya fue la de soldador A, servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana S.A. quien, dentro de su objeto social, tiene entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» (f.°68 a 77 ibidem), lo que permite colegir que las funciones que desarrolló el promotor del litigio al servicio de esta entidad para la ampliación de la Refinería de Cartagena S.A., no resultan ajenas o extrañas al giro ordinario de sus negocios, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana S.A. buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social.

En consecuencia, en este asunto se configura la solidaridad de Reficar. Por último, no puede desconocerse la existencia de la póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza S.A., tomador CBI Colombiana S.A. y, beneficiario o asegurado, Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 45 Refinería de Cartagena S.A., cuya vigencia se extendió entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 (f.°199 ibidem), en la que se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza S.A. en un 80,70% y por Liberty Seguros S.A. en un 19,30%.

Como objeto del aseguramiento, se estipuló: AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO RELACIONADO CON EJECUTAR EL DISEÑO, INGENIERÍA, PROCURA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, OBTENER LA TERMINACIÓN MECÁNICA DE TODAS LAS UNIDADES, SOPORTAR LA PUESTA EN SERVICIO Y PRUEBA DE LAS MISMAS Y OBTENER LAS GARANTÍAS DE DESEMPEÑO SEGÚN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA REFINERÍA DE CARTAGENA Y CBI COLOMBIA (sic).

Y como amparos se incluyeron: AMPAROS VIGENCIA DESDE-HASTA VALOR ASEGURADO ANTERIOR EN DÓLARES VALOR ASEGURADO NUEVO EN DÓLARES VALOR PRIMA EN DÓLARES INCUMPLIMIE NTO CONTRATO 15-06-2010/28- 02-2014 1,000,000.00 29,676,91 PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONE S SOCIALES 15-06-2010/31- 01-2017 76,800,000.00 2,548,076,71 Entonces, en atención a la vigencia de la póliza referida, que, se itera, lo fue por el periodo del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, lapso en el que se desarrolló el contrato de trabajo de José Manuel Amaya, esto es, del 18 de junio de Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 46 2013 al 14 de abril de 2014, que da lugar a las condenas impuestas, de las que es solidariamente responsable Reficar, como ya quedó definido, las compañías aseguradoras llamadas en garantía, deberán reconocer el pago de las sumas a las que la Refinería de Cartagena S.A. fue condenada por salarios y prestaciones sociales, así: Confianza S.A. hasta el 80,70%, y Liberty Seguros S.A. hasta un 19,30%.

Conforme a lo aquí analizado, se revocará parcialmente la sentencia absolutoria de primer grado, en el sentido de imponer condena a CBI Colombiana S.A. por los conceptos antedichos y solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A., así como la determinación de la responsabilidad de las aseguradas, en los términos anteriormente expuestos. Y por las resultas del proceso se declaran no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y las llamadas en garantía. No se generan costas en la alzada por no haberse causado y las de primer grado a cargo de las demandadas.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 47 del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MANUEL AMAYA contra CBI COLOMBIANA S.A. hoy en liquidación judicial y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral 1 de la sentencia proferida el 18 de marzo de 2019 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que los pagos recibidos por el demandante durante la relación laboral, denominados incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso de tubería y, prima técnica convencional, son retributivos del servicio, por ende, de naturaleza salarial e inciden en la liquidación de los derechos laborales y, en consecuencia, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a sufragar a JOSÉ MANUEL AMAYA la incidencia salarial de tales conceptos, así: - Auxilio de Cesantía: TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCO PESOS M/CTE.

($3.156.705). Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 48 - Intereses a la cesantía: CIENTO OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/CTE. ($180.458). - Vacaciones compensadas en dinero: UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE. ($1.578.353). - Prima de servicio: TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($3.156.705). - Al pago de las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador conforme quedó definido en la parte motiva de esta sentencia, las que deberán cancelarse al fondo Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Dichos valores o conceptos se deberán sufragar debidamente indexados como se dispuso en la parte considerativa.

TERCERO: CONDENAR solidariamente a la demandada REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. – REFICAR y, a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A., aseguradoras que deberán pagar las sumas a las que la Refinería de Cartagena S.A. fue Radicación n.° 98827 SCLAJPT-10 V.00 49 condenada por salarios y prestaciones sociales, así: Confianza S.A. hasta el 80,70%, y Liberty Seguros S.A. hasta un 19,30%.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

SEXTO: Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 76D6F9CE2F435231702A5A4BC449AD85B80CF9B04BBB6D358B1656187D01EE6A Documento generado en 2024-05-24