Radicación n.° 60734 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1221-2019 Radicación n.° 60734 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JAIME ARTURO ZAMORA OVALLE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jaime Arturo Zamora Ovalle llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que fuera condenado a pagar la pensión de vejez aplicando el régimen de transición y conforme a lo dispuesto por el artículo 20 del parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, con base en los salarios sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas; el retroactivo pensional desde la fecha en que cumplió requisitos para acceder a la pensión de vejez, los intereses moratorios, la indexación de la primera mesada pensional, las costas y lo que resulte ultra y extra petita.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 6 de octubre de 1949 y que cotizó durante toda su vida laboral al régimen de prima media con prestación definida; al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que a través de la Resolución 102250 del 14 de diciembre de 2009 le fue reconocida la pensión de vejez, pero el demandado omitió aplicar el Decreto 758 de 1990, esto es, con las últimas 100 semanas cotizadas.

Dice que en razón de lo anterior, solicitó la reliquidación pensional y el ISS a través de Resolución 25926 del 29 de julio de 2011 resolvió el recurso de reposición y a través de la Resolución 04127 del 15 de septiembre de 2011 el del apelación; actos estos que también tuvieron «inconsistencia en cuanto a la aplicación del Decreto 758 de 1990» (f.° 2 a 22).

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, negó que la pensión se hubiera liquidado equivocadamente, para lo cual adujo que tuvo en cuenta las normas aplicables; los hechos restantes los aceptó. Formuló las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al reajuste, no configuración del derecho al pago de la indemnización moratoria, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f.os 138 a 143).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, a reajustar el valor de la primera mesada pensional reconocida a favor del demandante señor JAIME ZAMORA OVALLE, mediante Resolución No. 102250 del 2009, confirmada mediante Resoluciones No. 025926 y 04127 de 2011, a la suma de SEIS MILLONES CIENTO SEIS MIL SETENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS MCTE.

($6.106.078,62), tomando como fecha de exigibilidad de esta prestación el 6 de octubre de 2009 conforme lo establecido en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS a reconocer y pagar a favor del demandante JAIME ARTURO ZAMORA OVALLE las diferencias resultantes entre las sumas pagadas por la entidad demandada a partir del 12 de diciembre de 2009, a título de mesadas por concepto de pensión de vejez y las sumas realmente causadas a favor del accionante por tal concepto, atendiendo el valor real de la primera mesada aquí ajustada, junto con los respectivos ajustes de ley.

TERCERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS a reconocer y pagar a favor del señor JAIME ARTURO ZAMORA OVALLE la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el correspondiente pago sobre el importe de las diferencias pensionales atrasadas y no pagadas.

CUARTO: Las sumas a cancelar deberán pagarse dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Tásense (f.° 157 a 161). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la parte demandada y conocer en grado jurisdiccional de consulta, a través de la sentencia del 30 de noviembre de 2012 revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al demandado de todas las pretensiones (f.° 172 a 175).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico sometido a su consideración consistía en determinar si en razón del régimen de transición era aplicable el IBL previsto por el Acuerdo 049 de1990, esto es, los salarios devengados en las últimas 100 semanas. Adujo que en cuanto al alegato de la parte actora referente a que el recurso de apelación formulado por la demandada era “insuficiente” y no fue debidamente sustentado, en realidad, si bien fue corto en sus argumentos sí fue sustentado en la prueba y la normativa aplicable.

Agregó que, si en gracia de discusión se adujera que no fue sustentado, mediante auto del 16 de octubre de 2012 ordenó surtir el grado jurisdiccional de consulta por haber sido la sentencia adversa a la entidad demandada. Precisó que acogía íntegramente la postura de esta Corte, según la cual, el régimen de transición garantiza únicamente la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas y monto de la prestación según el régimen anterior, pero el ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para quienes les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho o por el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de tal disposición para quienes les faltante menos de 10 años para adquirir el derecho.

Puntualizó que tal criterio no vulneraba el principio de inescindibilidad, favorabilidad ni la condición más beneficiosa. Concluyó que no era dable la reliquidación pretendida con base en los dos últimos años cotizados, razón por la cual era viable revocar el fallo de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada. En sede de instancia, de prosperar el cargo primero, se confirme la decisión de primer grado por existir causal de nulidad por indebida representación de las partes conforme al inciso 7 del artículo 140 del CPC; en el evento de prosperar el cargo segundo, « dicte sentencia declarando la nulidad de todo lo actuado en la segunda instancia por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, incluyendo el auto del a quo que concedió la apelación en efecto suspensivo y, en su lugar, disponer del rechazo del recurso interpuesto y la ejecutoria de la sentencia de primer grado», por incurrir en la violación del inciso 7 del artículo 140 del CPC.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados por la demandada. La Sala los resolverá de forma conjunta por valerse de argumentos similares, estar dirigidos por la misma vía y perseguir idéntico fin. CARGO PRIMERO Aduce que existe una causal de nulidad por indebida representación de las partes « establecida en el inciso 7 de artículo 140 del Código de Procedimiento Civil en su inciso 4».

En la demostración del cargo, dice, que la apoderada del ISS era quien tenía la capacidad para ser parte dentro del proceso y dado que el día 28 de septiembre de 2012 se suprimió dicha entidad acorde con lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 7 del Decreto 2013 de 2012, a partir de tal calenda dicha profesional dejó de representar al ISS y, por ende, el liquidador del ISS debió conferir poder para que ella pudiera intervenir dentro del proceso.

Sostiene que el Tribunal incurrió en « interpretación errónea ya que existió falta de apreciación en las pruebas», por cuanto la abogada que representaba al ISS si bien radicó poder de sustitución, para el día 28 de septiembre de 2012 – día en que se suprimió el ISS y que se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento en primera instancia – debió presentar un poder otorgado por el liquidador del ISS, al no hacerlo, se generó una indebida representación y, por ende, carecía de legitimación para apelar.

Indica que conforme a lo previsto por el numeral 7 del artículo 140 del CPC, el proceso es nulo cuando es indebida la presentación de las partes. CARGO SEGUNDO Acusa al fallo de incurrir en violación directa del inciso 7 del artículo 140 del CPC, razón por la que la Corte debe declarar la nulidad de todo lo actuado incluyendo el auto del a quo que concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Aduce que la discrepancia radica en «aspectos de orden jurídico debido a que el tribunal incurre en error esencial de derecho proveniente de la falta de apreciación de medios probatorios y de interpretación de la norma», ya que dejó de considerar que el 28 de septiembre de 2012 se suprimió el ISS y que para el día en que se llevó la audiencia de juzgamiento ante el juzgado se publicó el Decreto 2013 de 2012, sin que el liquidador del ISS le otorgará poder a la abogada que venía representando al instituto para que actuara en su nombre.

Dice que por lo anterior, se incurrió en una indebida representación y la apelante carecía de legitimación para ello, « lo que llevó al juez de segunda instancia a violar indirectamente» las disposiciones enlistadas. En su criterio, el Tribunal no se percató que no obraba documento idóneo que permitiera constatar la calidad con que actuaba la mandante, lo que configuró una indebida representación ya que carecía de legitimación para apelar.

Solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado en segunda instancia, incluyendo el auto del a quo que concedió la alzada y, en su lugar, se disponga el rechazo del recurso interpuesto, junto con la ejecutoria de la sentencia de primera instancia. RÉPLICA El demandado se opone al cargo para lo cual sostiene que los cargos deben contener el precepto legal sustantivo de orden nacional que se estime violado.

Agrega que, conforme a la jurisprudencia, no es viable desquiciar la sentencia por la infracción de normas del Código de Procedimiento Civil o de otra norma diferente a las normas sobre trabajo, pues el recurrente ha debido indicar al menos un precepto legal sustantivo o norma sustancial de uno de los derechos consagrados en las leyes del sistema general de pensiones o de una ley de seguridad social.

Aduce que el casacionista únicamente se refirió a los incisos 4 y 7 del artículo 140 del CPC, normas que no corresponden a algunos derechos propios de la seguridad social. Señala que es «temeraria» la actuación del apoderado judicial de quien promovió «este injustificado proceso» y que es «notoria la falta de capacitación del abogado en lo atinente a la “técnica, simple y obvia, de casación”».

CONSIDERACIONES Como se recordará, el Tribunal luego de precisar que el recurso de apelación del ISS sí había sido sustentado y que ordenó conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta, mediante auto del 16 de octubre de 2012, consideró que no era viable la reliquidación pensional perseguida, dado que el régimen de transición no cobijó el ingreso base de liquidación de la prestación, de ahí que no podía tomarse para calcularlo las últimas 100 semanas cotizadas.

El demandante controvierte tal decisión fundamentado en que se configuró la causal de nulidad prevista por el numeral 7° del artículo 140 del CPC, esto es, la indebida representación de las partes, para lo cual aduce que el día en que se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento en primera instancia fue publicado el Decreto 2013 de 2012, a través del cual se ordenó la disolución y liquidación del demandado, por lo que, para que la apoderada que venía representando al ISS hubiera continuado con tal labor, debió conferirle un nuevo poder quien fue designado como liquidador.

En consecuencia, dice, al no haber actuado la apoderada en razón del poder conferido por el liquidador, el proceso quedó viciado de nulidad desde el mismo auto que concedió la apelación. 1. Como se advierte de la lectura de los dos cargos se pretende con la demanda de casación obtener la nulidad del proceso, desde el auto que concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, para lo cual, la acusación del censor se centra en demostrar que se configuró una causal de nulidad originada en la supuesta indebida representación de instituto demandado para efectos de interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con ocasión de la expedición del Decreto 2013 de 2012 que suprimió el ISS y ordenó su liquidación; sin embargo, no le es dable a esta Corporación analizar nulidades procesales en sede del recurso extraordinario.

Lo anterior obedece a que el artículo 87 del CPTSS dispone: En materia laboral el recurso de casación procede por los siguientes motivos: 1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos. 2.

Contener la sentencia de decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta. Así, se observa que la norma transcrita contempla únicamente dos causales de causación, esto es: (i) ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea y (ii) que la sentencia de segunda instancia haga más gravosa la situación de la parte que apeló la decisión de primer grado o de la parte a favor de quien se surtió la consulta.

Como se advierte, la disposición que establece las causales del recurso extraordinario no incluyó las nulidades procesales, de ahí que no le es dable a la Sala ocuparse de analizar las inconformidades del recurrente cuando están cimentadas en la configuración de alguna de las causales de nulidad previstas por el ordenamiento jurídico. En efecto, a partir de la Ley 16 de 1968 cualquier tipo de irregularidad referente a nulidades procesales dejó de estar consagrada como causal de casación y, por ende, la Corte no cuenta con las prerrogativas propias de los juzgadores de instancias, por no ser el recurso una tercera instancia (CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 33624 y CSJ SL12500-2017).

En esa dirección, la Corte al analizar un caso en el que se pretendía la declaratoria de nulidad fundamentada en que la apoderada judicial de la demandada venía actuando con un poder que se otorgó de forma irregular, insistió en que a partir de la ley referida este tipo de irregularidades no estaba prevista como causal de casación laboral, razón por la cual, insistió en que esta Corporación no está facultada para analizar la existencia de una nulidad supuestamente por situaciones ocurridas en las instancias, máxime cuando la Corte no cuenta con las facultades que sí tienen los falladores de instancia. Así, en providencia CSJ SL, 29 jun. 2010, rad. 37059, dijo: La nulidad procesal solicitada en el alcance de la impugnación no es causal de casación en derecho laboral.

Así lo tiene adoctrinado de antaño la Sala, por ejemplo en la sentencia de 26 de noviembre de 2008, radicación 34481, dijo: “Ciertamente, el pedimento de que se corrija una nulidad que supuestamente se presentó en el transcurso de las instancias, con fundamento en que la procuradora judicial de la parte accionada venía actuando con un poder que se otorgó de manera anómala, hace que la formulación del alcance de la impugnación sea técnicamente defectuoso, habida consideración que a partir de la Ley 16 de 1968 este tipo de irregularidad dejó de estar consagrada como causal de casación laboral.

En tales condiciones, la Corte no está facultada para emprender el examen de cualquier inconformidad que se plantee en tal sentido, esto es, para el caso retrotraer la actuación para proceder a adelantar el proceso en los términos solicitados por el censor, que trae consigo como se expresó una nulidad del orden procedimental, máxime que en sede de casación esta Corporación está desprovista de las prerrogativas propias de los falladores de instancia, por no ser el recurso extraordinario una tercera instancia. Frente al tema, es conveniente traer a colación lo expresado por la Corte en un caso análogo, en sentencia que data del 24 de julio de 2007 radicado 28412, cuyas enseñanzas se enmarcan perfectamente al asunto a juzgar, donde se puntualizó: “(….) La nulidad pedida de manera subsidiaria tampoco puede ser una consecuencia que pueda decretar la Corte, porque la casación laboral no le asigna a esta Corporación la competencia funcional para tocar ese tema en particular.

Los antecedentes legislativos que han regulado las causales de casación son el obstáculo para ello. La nulidad no fue incluida en el Código Procesal de 1948. Tuvo una efímera vigencia desde 1964 hasta 1968, porque la nulidad fue introducida por el Decreto 528 y luego eliminada como causal de casación por la Ley 16 de 1968. Que la Corte acepte la invitación a decretar la nulidad de este proceso en sus dos instancias no es posible, porque el legislador expresamente le negó esa posibilidad, de manera que ni siquiera por vía de interpretación o por amplitud puede hacerlo”.

A más de lo anterior, es notoria la incoherencia entre lo pretendido por la impugnante, y su argumentación, por lo que los soportes del fallo permanecen indemnes, al no haber sido objeto de ataque por parte de aquella. Esta Corporación ha cimentado una clara línea jurisprudencial, según la cual, los errores procesales en que pudo haberse incurrido en el trámite de las instancias por parte de los jueces no pueden ser corregidos mediante el recurso extraordinario, ya que este «solo fue diseñado por el legislador para conocer de los errores in judicando, esto es, los que se han cometido en la propia sentencia que es motivo de cuestionamiento y no aquellos errores in procedendo, que son aquellos presentados en el transcurso de las instancias y que deben ser corregidos durante el trámite, a través de los recursos ordinarios previstos para ello o mediante la proposición del incidente de nulidad, so pena de que, ante la desidia de las partes, son disculpados o saneados por éstas» (CSJ SL2477-2018).

Además de lo dicho, el escenario casacional no es el momento oportuno para plantear inconformidades procesales, ya que debieron ser planteadas ante los falladores de instancia, dentro de las oportunidades correspondientes y a través de los mecanismos previstos legalmente. Al referirse al tema, la Corte en sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 31961, precisó: […] como lo pone de presente la réplica, los cargos, así no se manifieste de manera explícita, plantean una cuestión jurídica vinculada con una nulidad procesal, que no puede ser ventilada en el recurso extraordinario, como lo asentó esta Sala de la Corte en la sentencia de 28 del agosto de 2002, radicación 18347, en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “Adicionalmente cabe advertir, como también lo pone de presente la opositora, que la nulidad procesal no se encuentra actualmente consagrada como motivo de casación por el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, ya que desde la Ley 16 de 1968 en materia laboral la existencia de una causal de nulidad dejó de ser motivo de casación de un fallo.

“Por otra parte, es claro que según lo dispone el inciso 1º del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282 de 1989, precepto aplicable en el proceso laboral por virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las nulidades procesales solo pueden ser alegadas en las instancias antes de que se profiera el fallo o durante la actuación posterior a éste, si se presentaron en él; por manera que no es el recurso extraordinario la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del juicio.

Y en este caso, el recurrente guardó silencio sobre la existencia de la nulidad que ahora de manera extemporánea plantea y no recurrió la decisión judicial de primer grado que, según lo afirma, fue indebidamente notificada.” (subrayado fuera del texto). De ahí que no es admisible desde ningún punto de vista, que la parte afectada por la supuesta configuración de una causal de nulidad espere para formularla o alegarla a través del recurso extraordinario de casación, cuando contó con las oportunidades procesales para hacerlo y guardó total silencio.

Así, cualquier inconformidad del actor relacionada con que la profesional del derecho no contaba con poder para interponer el recurso de apelación en nombre y representación del ISS en liquidación, fundamentada en las previsiones contenidas en el Decreto 2013 de 2012, debió formularla ante los falladores de instancia a través del incidente correspondiente. 2.

De otra parte, tal y como lo ha explicado la Sala, quien pretende lograr el quebrantamiento del fallo acusado debe atacar todos los fundamentos de la sentencia, porque si no lo hace o se aducen razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le correspondía al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que ha recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se explicó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

En el sub lite, el Tribunal de cara a la reliquidación pensional pretendida consideró que era improcedente dado que el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente presentó tres aspectos, esto es, tiempo de servicios o cotizaciones, la edad y el monto de la prestación, razón por la que el IBL de la pensión no correspondía al previsto por el parágrafo primero del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, a las últimas cien semanas cotizadas.

Si el casacionista quería tener éxito en su acusación le correspondía controvertir las razones que soportaron la decisión y, por ende, tenía el deber de debatir los verdaderos argumentos expuestos por el juez de alzada. Al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en los argumentos que no fueron atacados mediante el recurso extraordinario.

Lo anterior dado que: « las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social» en la medida que continúan subsistiendo sus fundamento, razón por la cual, « nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque» (subrayado fuera del texto; sentencia CSJ SL12298-2017, reiterada en CSJ SL2047-2018).

Por lo expuesto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos M/cte. ($4.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JAIME ARTURO ZAMORA OVALLE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00