CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 41025 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL12209-2014 Radicación n.° 41025 Acta 31 Bogotá, D. C., tres (03) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAVIER ANTONIO CORREA ECHEVERRY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 26 de febrero de 2009, en el proceso que el recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial que obra a folios 41 a 42 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones « Colpensiones », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S. I.

ANTECEDENTES El señor JAVIER ANTONIO CORREA ECHEVERRY, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy « Colpensiones », con el fin de obtener la reliquidación pensional en tanto no se le tuvo «en cuenta hasta la última semana cotizada»; igualmente solicita el reconocimiento y pago del 14% correspondiente al incremento por la cónyuge; los intereses moratorios; lo que se halle probado ultra y extra petita, y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones y en lo que interesa al recurso de casación, manifestó que a partir del 1º de agosto de 1997, fue pensionado por el ISS mediante resolución no. 6499 de ese mismo año; que la mesada inicial ascendió a la suma de $1.068.478.oo, cuando en verdad debió corresponder a un monto inicial de $1.213.845.oo, diferencia pensional que se genera por cuanto el ISS, como era su deber legal, no tuvo en cuenta hasta la última semana cotizada, tal como lo prevén los artículos 13 y 50 del Acuerdo 049 de 1990.

Expresa igualmente que no obstante haber cumplido los 60 años de edad el 1º de abril de 2007, continuó cotizando hasta el mes de julio de ese mismo año, razón por la cual, itera, debe tenerse en cuenta hasta la última de las semanas cotizadas, mas como el ISS no las tuvo en cuenta debe pagar la diferencia pensional, junto con los intereses moratorios establecidos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (fls. 16 a 19).

El ISS al dar respuesta a la demanda, luego de aceptar como cierta la calidad de pensionado del demandante, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, no estar obligado a reconocer el derecho reclamado, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, cosa juzgada y cualquiera otra que sea declarable de oficio (fls. 29 a 31).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de mayo de 2008, condenó a la demandada a reliquidar la pensión inicial en cuantía $1.075.878.oo., con el consecuente pago del retroactivo pensional que lo cuantificó en la suma de $1.418.180.oo.

Asimismo condenó a la demandada a pagar la suma de $4.053.947.oo., por concepto del 14% correspondiente a los incrementos pensionales causados por su cónyuge. Finalmente impuso las costas del proceso a la parte demandada. (fls. 55 a 69). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, quien mediante sentencia del 26 de febrero de 2009, revocó la condena referida al reajuste pensional, para en su lugar absolver al ISS de la citada reliquidación. La confirmó en todo lo demás y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de precisar que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por tanto se le debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, consideró lo siguiente: Para efectos de la liquidación se debe tener en cuenta que “el tiempo que le hiciere falta” para la adquisición del derecho sólo es una medida de tiempo, que se aplica para el cálculo de la pensión pero utilizándola desde la última cotización hacia atrás, de tal forma que, el lapso a indexar es de julio 1º de 1994 hasta julio 30 de 1997.

Las cotizaciones del periodo anteriormente citado se actualizan hasta la fecha de la última cotización del actor con fundamento en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Se toma cada cotización devengada, ya actualizada, se multiplica pro el número de días que lo efectúo y se divide por el total de días reseñado. A continuación, se suman los resultados de todas las ponderaciones y al resultado final, se le aplica el 90%, obteniéndose así el monto de la pensión. En tales circunstancias se tiene la siguiente fórmula matemática, la que se toma de lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, calendada el 28 de enero de 2008, radicación no. 27261.

Teniendo en cuenta lo anterior y luego de realizar las operaciones respectivas, arribó a la conclusión que la mesada inicial con la cual debió pensionarse al actor asciende a $1.063.287., suma esta inferior a la que le reconoció el ISS., que fue de $1.068.478., razón por la cual lo procedente era revocar la decisión de primer grado que condenó al ISS a reconocer una mesada inicial de $1.075.878.oo.

(fls. 96 a 113). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar condene al ISS «de acuerdo con lo solicitado en el recurso de apelación del demandante o en la demanda inicial de este proceso».

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, los cuales al estar dirigidos por la vía directa, acusar igual elenco normativo y tener unidad de designio, se estudian de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: El cargo denuncia la sentencia del Tribunal por haber violado directamente, por aplicación indebida, el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, norma que aprobó al Acuerdo 049 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y especialmente los artículos 12 y 13 del dicho Acuerdo, así como por la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 ibídem y con el artículo 53 de la Constitución Política.

Denuncia, igualmente, la consecuencial indebida aplicación de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, sobre intereses, y la indebida aplicación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1648, 1649, 1973 y 2224 del Código Civil, 864, 871 y 1163 del Código de Comercio, reguladores de la indexación de lo debido (que no de la pensión), que fue pretensión de la demanda inicial.

En la demostración del cargo, la censura manifiesta que el Tribunal le dio un alcance equivocado al artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en tanto y en perjuicio del « pensionable », tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 30 de marzo de 1997, fecha en que el demandante estructuró su derecho pensional, cotizaciones que son perfectamente renunciables en tanto van en perjuicio del afiliado, y así lo dice expresamente: Pero si ese derecho a que se tengan en cuenta todas las cotizaciones y todas hasta la desafiliación posterior a la estructuración de la pensión es un derecho del afiliado, esa expectativa a que se tengan en cuenta las cotizaciones postreras es renunciable.

Yo, pensionable, puedo decir que no las tengan en cuenta. Yo, pensionable, puedo pedir que me pensionen desde el momento en que se estructuró mi pensión y pedir que me devuelvan lo pagado en exceso. Y aquí el Seguro Social le reconoció al demandante la pensión de vejez a partir del momento en que se estructuró la pensión, a pesar de que no mediaba la desafiliación. Eso no es ilegal.

(se resalta). En seguida y luego de transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisa lo siguiente: Pues bien, si la norma de excepción es que al trabajador antiguo se le actualice monetariamente el salario devengado o lo cotizado en un espacio de tiempo corto y en el que usualmente se reciben los mayores ingresos, resulta evidente que aquí el Tribunal le hizo producir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 una consecuencia no querida por el legislador, pues, con la invocación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el Tribunal utilizó un espacio de tiempo superior al que dice ese primer precepto 36, pues allí se dice que los salarios o las cotizaciones que deben ser actualizados monetariamente son unos y el Tribunal los extendió, en perjuicio del pensionable, hasta la fecha en que se efectuó la última cotización. Ahora, si la pensión del demandante fue reconocida en 1997, ¿le estaba dado al Tribunal actualizar monetariamente lo devengado o lo cotizado después de 1997 y hasta 1999, cuando se produjo la desafiliación? Jurídicamente no, porque, como la pensión fue reconocida y pagada en 1997, de cara al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era actualizable monetariamente.

Lo devengado o lo cotizado se lleva a valor presente; pero el presente es 1997; 1998 y 1999 son el futuro; el futuro no requiere actualización. El futuro (1998 y 1999) solo puede tenerse en cuenta para liquidar primigeniamente la pensión, en los precisos términos del artículo 13 del Acuerdo 049; puede tenerse en cuenta para mejorar la pensión para que ella se corresponda con el mayor número de cotizaciones pagadas; pero no para reducir su valor (se resalta) VII.

CARGO SEGUNDO Está formulado en los siguientes términos: Denuncio la sentencia del Tribunal por haber violado directamente, por interpretación errónea, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Acuerdo que fue aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990. Denuncio igualmente la aplicación indebida del artículo 12 de dicho Acuerdo y la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 ibídem y con el artículo 53 de la Constitución Política.

Y denunció, igualmente, la consecuencial indebida aplicación de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, sobre intereses, y la indebida aplicación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1648, 1649, 1973 y 2224 del Código Civil, 864, 871 y 1163 del Código de Comercio, reguladores de la indexación de lo debido (que no de la pensión), que fue pretensión de la demanda inicial.

Como la demostración del cargo, es idéntica a la del primero, la Sala se remite en su integridad a lo dicho en precedencia. VIII. RÉPLICA Efectuada de manera conjunta para los dos cargos, precisa que el sentenciador de alzada en momento alguno incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura, toda vez que la liquidación efectuada por el Tribunal, no sólo coincide con la establecida por la jurisprudencia de la Sala, sino que, además, «es coherente con lo manifestado por el propio demandante en el libelo inicial».

Aduce igualmente que las cotizaciones efectuadas por el demandante, con posterioridad al 1º de abril de 1997, antes que perjudicarlo, lo favorecen, pues las mismas fueron efectuadas con salarios muy superiores al cotizado para abril de 1997. IX. CONSIDERACIONES El quid del asunto que ocupa la atención de la Sala, está centrado en dilucidar si la base salarial que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de vejez del señor JAVIER ANTONIO CORREA ECHEVERRÍ, debe comprender hasta la última semana cotizada por el afiliado, para este caso julio de 1997, como lo efectuó el Tribunal; o si por el contrario, dicha base salarial, sólo debe arribar hasta el día en que el afiliado cumplió con la edad para pensionarse, hecho que ocurrió el 30 de marzo de de la misma anualidad.

Planteado así al asunto y como bien lo pone de presente la parte opositora, el fallador de segundo grado, no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura, toda vez que la causa petendí que dio origen al presente asunto, lejos está de coincidir con lo ahora expuesto en casación, tal y como pasa a explicarse: 1.- En efecto, desde los albores del proceso, el demandante fue enfático en solicitar la reliquidación pensional bajo el supuesto factico referido a que el ISS no le tuvo en cuenta hasta la última semana por él cotizada.

Dijo explícitamente: CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN. El artículo 13 del Acuerdo 049/90 ordena que la pensión del actor se causó al reunirse los requisitos del art. 12 ibídem y se debe tener en cuenta la última semana cotizada (Folio 16 Cuaderno (sic) principal) (Se resalta). 2.- En armonía con lo anterior, la parte demandante, al formular el recurso de apelación, fue absolutamente clara en insistir que para reliquidar su pensión, se le debe tener en cuenta hasta la última semanada por él cotizada y que corresponde a julio de 1997.

Afirmó entonces: Se desconocen cotizaciones que sí se efectuaron y que la pensión fue reconocida efectivamente cuando se notificó la decisión administrativa de concederla y por esto, se debe contabilizar hasta el pago de los aportes hasta julio 30/97 (se resalta). 3. Conforme a lo solicitado en la impugnación, el Tribunal procedió a desatar la inconformidad de la parte demandante, esto es, que para liquidar su pensión debe tenerse en cuenta hasta la última semana por él cotizada, 30 de julio de 1997, y así lo hizo, sólo que, al efectuar las operaciones respectivas, siguiendo la fórmula contenida en la sentencia CSJ SL, 28 ene. 2008, rad. 27261, que de paso valga señalar en lo absoluto es controvertida por la censura, encontró que la mesada inicial resultaba inferior a la concedida por el ISS. 4.- Ahora bien y a pesar de la controversia de la litis estar centrada en el hecho de que el ISS no tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas por el actor hasta el 30 de julio de 1997, que se itera fue lo pedido en la demanda y en el escrito de apelación, la censura, critica la decisión del fallador de segundo grado al haber tenido en cuenta las semanas cotizadas entre el 1º de abril de 1997 y el 30 de julio de ese mismo año, esto es con posterioridad al 30 marzo de 1997, fecha en que arribó a los 60 años de edad, cuando en las instancias, se itera, lo que buscó el demandante, fue precisamente eso, esto es, que se le tenga en cuenta hasta la última semana por él cotizada, tal y como lo hizo el sentenciador de alzada.

Dicho de otra manera, el recurrente, entroniza un medio nuevo en casación, que, al unísono, modifica la demanda inicial, reafirmada en la apelación, en la que, precisamente, lo que se deprecaba ahincadamente, era que se tomara en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, que como ya se dijo corresponde al 30 de julio de 1997, mas cuando el Tribunal así razona, no escatima esfuerzo en imputarle como error jurídico, el haberse equivocado al tomar hasta la última semana, pues según su sentir y bajo una postura interpretativa o aplicativa del artículo 13 del Acuerdo 040 de 1990, sólo debió tenerse en cuenta hasta la fecha en que el actor arribó a los 60 años de edad, esto es hasta el 30 de marzo de 1997, y no hasta el mes de julio de ese mismo año, en su sentir, « esa expectativa a que se tengan en cuenta las cotizaciones postreras es renunciable».

Tal argumentación no le resta validez a la decisión recurrida, ya que el Tribunal, desató la controversia acorde con lo solicitado desde los inicios del proceso, que se insiste, no es lo que ahora se controvierte en casación. Aquí y ahora, oportuno es recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no fue establecido como medio excepcional para quebrantar la relación jurídico procesal que ató a las partes en litigio, mucho menos le otorga competencia a la CSJ para juzgar nuevamente el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y excepcionalmente a la Corte cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla, el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello, se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Corolario de lo anterior, fácil es advertir que el Tribunal no incurrió en yerro alguno, toda vez que lo único que hizo, fue desatar la alzada a partir del petitum de la demanda y lo consignado en el recurso de apelación, esto es, reliquidar la pensión teniendo en cuenta hasta la última semana cotizada por el señor JAVIER ANTONIO CORREA ECHEVERRI, liquidación que ahora critica la censura, con el argumento que no debieron computarse las últimas semanas cotizadas por el actor, hecho que es novedoso y por tanto conlleva una modificación extemporánea de las pretensiones de la demanda inicial.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para demostrar que los cargos están llamados a la improsperidad. Las costas del recurso de casación estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000.oo). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAVIER ANTONIO CORREA ECHEVERRY contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy « COLPENSIONES ».

Costas como se precisó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14