CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n.° 45306 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL12206-2014 Radicación n° 45306 Acta 32 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de GLADYS DEL SOCORRO MEJÍA ORTIZ, quien actúa en nombre propio y en representación del menor JUAN PABLO VELÁSQUEZ MEJÍA, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES 1.- La citada ciudadana actuando en nombre propio y del menor JUAN PABLO VELÁSQUEZ MEJÍA, demandó al Instituto para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen común, a partir del 9 de marzo de 2005, en condición de compañera e hijo respectivamente, del afiliado fallecido Mario de Jesús Velásquez Duque, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento indicó que convivió con el causante 18 ó 19 años aproximadamente; procrearon dos hijos uno de los cuales era mayor de edad a la muerte del padre. El difunto cotizó para el régimen de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por el Instituto 473,57 semanas. El deceso de su compañero ocurrió el 9 de marzo de 2005, y estima que tiene derecho a la prestación de supervivientes, en atención a que aquél sufragó más de 300 semanas en cualquier época con anterioridad al óbito, conforme a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año. Presentó solicitud de pensión a la convocada a proceso, el 10 de noviembre de 2005, sin haber obtenido respuesta. 2.- La entidad convocada a proceso aceptó que la pareja tuvo dos hijos, la fecha del deceso y el agotamiento de la vía gubernativa.

Frente a los demás hechos manifestó no constarle su existencia y la necesidad de ser probados. Puso de presente que la pensión también había sido reclamada por la señora Teresita del Niño Jesús Caro Zapata, con quien igualmente el afiliado tuvo descendencia común. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que resultaba menester verificar el tema de la convivencia y el número de semanas de cotización en la Historia Laboral del finado.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar la pensión, cumplimiento de un deber legal, improcedencia de la aplicación analógica a dos situaciones diferentes, prescripción, buena fe, e improcedencia de la condena en costas, de la indexación y de los intereses moratorios. Al proceso fueron citadas como intervinientes ad excludendum Beatriz Elena Hernández Ángel como cónyuge supérstite y Teresita del Niño Jesús Caro Zapata con quien el de cujus tuvo un hijo.

La primera de las nombradas renunció y desistió de cualquier derecho que le pudiera corresponde en relación con la pensión en disputa (fl. 101). La segunda reclamó para sí y para su menor hijo, Sebastián Velásquez Caro, la prestación de sobrevivientes, pero luego desistió de las pretensiones propias y limitó la reclamación a los eventuales derechos de su hijo (fl. 128).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 31 de octubre de 2008, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín condenó al Instituto al pago de la pensión deprecada, en un 50% a favor de la demandante Gladys del Socorro Mejía Ortiz en forma vitalicia como compañera permanente, y en un 25% a cada uno de los menores, Juan Pablo Velásquez Mejía y Sebastián Velásquez Caro hasta que tengan derecho, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estos últimos a partir del 10 de enero de 2006 y hasta que se verifique el pago.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal de Medellín, al conocer en virtud de la apelación de la parte demandada, revocó el fallo del Juzgado en su integridad y absolvió al Instituto de todas las pretensiones. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que su inferior funcional reconoció la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de condición más beneficiosa; sin embargo, manifestó su apartamiento de esa tesis con apoyo en la sentencia de esta Sala de la Corte de 20 de febrero de 2008, de la cual no citó radicado, y que transcribió parcialmente.

Luego agregó: En el caso presente, el señor Mario de Jesús Velásquez Duque falleció el 9 de marzo de 2005 (véase fl. 33), lo que implica ni más ni menos que los requisitos para que los demandantes puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, son los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, que el afiliado hubiere cotizado por lo menos 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento y tuviere una fidelidad al sistema del 20% de cotizaciones entre la misma fecha y aquella en cumplió 20 años de edad.

Ahora bien, de la historia laboral obrante a folios 27 a 31, se desprende que el fallecido, a pesar de cumplir con la fidelidad al sistema, no cotizó ninguna semana dentro de los 3 años anteriores a su muerte. Viene de lo anterior, que a las demandantes no les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por la ausencia de los requisitos legales para acceder a ella.

IV.- RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, Gladys del Socorro Mejía Ortiz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante, que la Corte case totalmente la sentencia del Ad quem y que en sede de instancia confirme la del A quo que condenó a pagar la pensión solicitada.

Con tal fin formula un único cargo, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa por: aplicación indebida del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, en su numeral 2, teniendo como base las cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, siendo inconstitucional y en contravía a los Artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Artículos 4 (Norma de normas), 13, 29, 44, 48, 53 y 243 de la Constitución Política Colombiana, bajo los principios de igualdad, seguridad social, no regresividad, favorabilidad, condición más beneficiosa, equidad, progresividad y proporcionalidad teniendo en cuenta el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en su parágrafo 1º, en concordancia con los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990.

En el desarrollo sostiene el censor en esencia, que el legislador no sólo señaló el requisito de las 50 semanas, sino que también buscó respetar los derechos adquiridos con los regímenes anteriores sobre seguridad social, lo que incluye el Decreto 758 de 1990. Además la Ley 797 en el parágrafo del artículo 12 prevé que también se pueda acceder a la pensión de sobrevivientes cuando se reúna el mínimo requerido en el Régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento.

Agrega que: De otro lado, no pueden ser violentados los derechos de igualdad y el principio de favorabilidad, bajo la exégesis del numeral 2 del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando también el Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en la existencia de un conflicto o duda, sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, señala que ha de prevalecer la más favorable al trabajador, y ésta, sabe de la existencia del Artículo 53 de la Constitución Política, que subordina cualquier normatividad de ley, conforme lo señala el Artículo 4 ibídem, y en los casos como el presente, tampoco puede olvidarse el Artículo 29 de la CP, por cuanto la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, y tal como acontece en la interpretación de la norma, refiriéndonos al Artículo 12, Parágrafo 19 de la Ley 797 de 2003, es indudable que debe casarse la sentencia de segunda instancia, dada la interpretación indebida de la norma, al aplicar el numeral 2º, sobre las 50 semanas, cuando le constituye el derecho conforme al Parágrafo 1º, remitiéndolo al Decreto 758 de 1990, con las 300 semanas obtenidas al 1 de abril de 1994, por aplicación a los principios de proporcionalidad y de la condición más beneficiosa.

VII. RÉPLICA El Instituto que fue el único que presentó escrito de oposición, precisó que el fallador apoyó su providencia en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, normatividad vigente para el momento del fallecimiento del causante, y además, con referencia a jurisprudencia vigente sobre el tema, por lo que no hubo error jurídico del Tribunal.

Adicionalmente, el censor plantea unas veces la aplicación indebida y otras, interpretación indebida, aspecto este último que se compagina con otra modalidad de casación en la vía directa. VIII.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la réplica, en cuanto el censor no obstante que dice acudir a la modalidad de aplicación indebida, en la sustentación se refiere indistintamente a la interpretación errónea como falla del Tribunal en su juicio jurídico, cuando estos dos sub motivos de violación legal son excluyentes, porque en la interpretación errónea se parte del supuesto de que la norma es la aplicable pero el razonamiento del juzgador contiene un desvío hermenéutico.

En cambio, en la aplicación indebida la norma entendida correctamente no regulaba la controversia, bien porque se utiliza para una situación fáctica no prevista en ella ora porque se transgrede el ámbito de su vigencia. Pero aún si se dejaran de lado esas impropiedades, de todas maneras el cargo no tendría vocación de prosperidad, pues el impugnante cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, con invocación del postulado de la condición más beneficiosa.

Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. En este caso, en atención a que el causante falleció el 9 de marzo de 2005, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes analizados en la sentencia gravada, señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.“…”.

(Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En el sub lite es claro que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso no acreditó aporte alguno, por lo que en ese preciso aspecto le asiste razón al Tribunal.

Por lo demás, no es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa para acudir al Acuerdo 049 de 1990, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008 rad. 32642, reiterada en las de 16 feb. 2010 rad. 39804 y 15 mar. 2011 rad, 42021, precisó: … no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). A esto habría que añadir, que la norma respecto de la cual eventualmente podría invocarse la aplicación por la vía de la condición más beneficiosa, sería el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, como lo ha precisado la mayoría de la Sala; sin embargo, las exigencias contenidas en ese precepto tampoco se cumplen en este caso, toda vez que al momento del deceso el causante no era cotizante activo y no sufragó aportes por mínimo 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, pues dejó de aportar al sistema de pensiones desde julio de 1991 (fl. 29).

Respecto de los casos que invoca el recurrente resueltos por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones de supervivencia de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que los decesos ocurrieron antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes.

Frente a los otros argumentos del recurrente, es de advertir que no se desconoció el principio de favorabilidad, porque según el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo el conflicto normativo debe darse entre normas vigentes de trabajo, y en este caso, para la presente controversia el Acuerdo 049 de 1990 había perdido vigencia; la aplicación ultractiva se ha permitido por la jurisprudencia pero en los términos arriba señalados es decir, respecto de la norma inmediatamente anterior y en el evento de existir una expectativa legítima susceptible de protección. Y aquí se itera, el Acuerdo 049 de 1990, no era la normatividad inmediatamente precedente.

En cuanto a que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debió ser inaplicado por inconstitucional, se ha de señalar que la declaratoria de inexequibilidad efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-556/09, fue parcial y respecto del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, pero no comprendió la exigencia de las 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento que fue encontrado como ajustado a la Carta por no ser regresivo.

Y el requisito que echó de menos el Tribunal en este caso, fue precisamente el de las 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento del causante. Por último, en lo relativo al parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la otra forma de acceder al pensión de sobrevivientes según dicho precepto, es a condición de que se cumpla el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para efectos de la pensión de vejez, y en el sub lite en toda la vida laboral el de cujus acumuló solamente 473,5714 semanas como se afirma en la demanda, número a todas luces insuficiente en la perspectiva de la pensión de vejez en ese régimen.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y en favor del Instituto como único opositor. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’150.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por GLADYS DEL SOCORRO MEJÍA ORTIZ, quien actúa en nombre propio y en representación del menor JUAN PABLO VELÁSQUEZ MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y en el que actuaron como intervinientes, BEATRIZ ELENA HERNÁNDEZ ANGEL y TERESITA DEL NIÑO JESÚS CARO ZAPATA en nombre propio y en representación del menor SEBASTIÁN VELÁSQUEZ CARO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14