CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46109 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL12205-2014 Radicación n.° 46109 Acta 32 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JOAQUÍN ARTURO GARCÍA MONTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
AUTO Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.
Se acepta la renuncia al poder presentada por el dr. Orlando Becerra Gutiérrez, c.c. nº 4’216.880 de Aquitania (Boyacá) y T.P. nº 60.784, como apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales en liquidación. Por Secretaría comuníquese al poderdante la presente renuncia en los términos del artículo 69 del C.P.C.. I.
ANTECEDENTES JOAQUÍN ARTURO GARCÍA MONTES llamó a proceso al Instituto, con el fin de que se declarara que la pensión de vejez reconocida a partir del 1º de octubre de 2006, debe ser liquidada conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el ingreso base de liquidación calculado con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del derecho.
Pidió además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es beneficiario del régimen de transición; el Instituto le reconoció pensión de vejez mediante Resolución nº 004035 del 26 de febrero de 2008, a partir del 1º de octubre de 2006. La prestación fue liquidada con una tasa de reemplazo de 81%, cuando debió ser del 87% por 1.200 semanas de cotización. El Instituto no incluyó el tiempo laborado en las Empresas Varias de Medellín. Tampoco aceptó las correcciones en la autoliquidación de aportes sobre el IBC verificada por su empleadora la sociedad Eduardo Botero Soto y Cía. Ltda., el 7 de abril de 2005, lo cual debió hacerse porque está probado que el promedio de lo devengado fue superior al promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores a la adquisición del derecho.
De conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta para el IBL el promedio de lo devengado y no de lo cotizado. El argumento del Instituto consistió en que las correcciones no se hicieron conforme a la Ley y no se cancelaron los dineros faltantes, sin embargo tal excusa vulnera el debido proceso y el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Además no se reconocieron los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no obstante que hubo retraso en el reconocimiento pensional. Contra la Resolución que le concedió la prestación, interpuso mediante escrito radicado el 25 de abril de 2008, los recursos de reposición y apelación, los cuales no han sido resueltos. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que otorgó la pensión y los términos en que lo hizo, así como el requerimiento a la empresa respecto de las correcciones efectuadas.
Los demás los negó o dijo no constarle su existencia y la necesidad de prueba. Adujo que reconoció la prestación de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación, prescripción, compensación y la genérica.
La Procuraduría Judicial en lo Laboral propuso la excepción de prescripción (fl. 111). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de febrero de 2009 (fls. 113 a 125), condenó al Instituto a pagar al demandante la suma de $38’896.840,oo por concepto de intereses moratorios y absolvió de las demás pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció en virtud de la apelación de las partes, y mediante fallo del 18 de septiembre de 2009, revocó parcialmente el del Juzgado y ordenó al Instituto que reliquidara la pensión del demandante a partir del 1º de octubre de 2006, integrando el ingreso base de liquidación teniendo en cuenta los salarios mensuales reseñados por la empresa, pagados en su debida oportunidad, más las correcciones realizadas por los meses de enero a agosto de 1998, de enero a julio de 1999 y de enero a noviembre de 2000.
La entidad debía aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme a los últimos 10 años de cotización con una tasa de reemplazo del 81%. En lo relacionado con las diferencias absolvió de los intereses moratorios. Y dispuso: «Como la ley limita a 25 smlmv las pensiones del régimen de prima media con prestación definida, al realizarse la reliquidación deberá aplicar a ese límite los reajustes pensionales preceptuados en el artículo 14 de la ley 100 de 1993».
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no era motivo de discordia el otorgamiento de la pensión de vejez al accionante a partir del 1º de octubre de 2006, en cuantía mensual de $6’475.690,oo por 1.117 semanas de cotización, con una tasa de reemplazo de 81%, como consta en la Resolución nº 4035 de 2008. Señaló que era procedente la condena a intereses moratorios por concepto de demora en el pago de las mesadas, porque así lo disponía el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sin que sea justificación para exonerarse de esa obligación que la entidad tuviera un alto volumen de solicitudes de pensión por resolver.
Además, la norma en cita cobija las pensiones que se reconozcan con fundamento en los reglamentos de los seguros sociales obligatorios, integradas al sistema general de pensiones en virtud del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993. En cuanto al tiempo servido por el actor en Empresas Varias de Medellín, no podía ser integrado para efectos de la prestación concedida con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, debido a que por ese tiempo no se efectuaron cotizaciones al Instituto, por lo que la tasa de reemplazo debe mantenerse en el 81% del IBL.
En cuanto a la pretensión atinente a que se tuviera en cuenta el promedio de lo devengado y no de lo cotizado, dijo el Sentenciador de segundo grado que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conduce a que el término devengado deba ser asimilado a cotizado, y citó apartes de la sentencia de 27 de mayo de 2005, de la cual no indicó el radicado.
Precisó el Tribunal que el IBL del actor debía ser calculado conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia del sistema le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, que se estructuró en octubre de 2004 aunque el disfrute obró a partir del retiro del sistema. Luego agregó: Pese a lo anterior, esta judicatura no podrá liquidar el Ingreso base de liquidación por cuanto brilla por su ausencia la historia laboral del ISS, documento válido para determinar las cotizaciones realizadas o por lo menos las autoliquidaciones realizadas en esos 10 años, dado que sólo se encuentra de folios 67 a 92 son las correcciones realizadas.
Lo anterior, porque a pesar de que a folios 42 del expediente obra certificación de la empresa y del revisor fiscal de esta, dichos documentos deben ser aceptados por la entidad pensional y determinar si se realizó el procedimiento requerido y el pago la mora respectivas. Si ello fue así, entonces se impondrá la obligación al ISS de reliquidar la pensión, debiendo integrar el IBL para la pensión teniendo en cuenta los siguientes parámetros: 1.
Tendrá en cuenta los salarios mensuales reseñados por la empresa, pagados en su debida oportunidad, más la corrección realizadas por los meses de enero a agosto de 1998, de enero a julio de 1999 y de enero a noviembre del 2000 con los respectivos intereses moratorios. 2. Deberá aplicar el artículo 21 de la ley 100 de 1993, esto es conforme los últimos 10 años de cotización y por ende no tendrá en cuenta el tiempo no cotizado con empresas varias de Medellín y en cuanto al monto porcentual continuara aplicando el 81% previsto en el decreto758 de 1990. 3.
La diferencia que surja, contada a partir del 1 de octubre de 2006, entre lo pagado al actor por sus mesadas pensionales y la nueva liquidación que realizará el ISS, deberá pagarse sin intereses moratorios, pues frente a la reliquidación de la pensión no existe el derecho a pagar estos. (…) 4. Como la ley limita a 25 smlmv las pensiones del régimen de prima media con prestación definida, al realizarse la reliquidación deberá tenerse en cuenta ello en la pensión, debiéndose aplicar a ese límite los reajustes pensiónales preceptuados en el artículo 14 de la ley 100de 1993.
La parte demandante presentó solicitud de aclaración de la sentencia y el Tribunal mediante decisión de 19 de noviembre de 2009 dispuso no aclarar la providencia. El actor adujo que se debía precisar que el Instituto en la reliquidación debía tomar como IBL el certificado por la sociedad demandante a través del revisor fiscal para garantizar así el derecho pensional en el monto establecido en la Ley.
El Tribunal respondió que en el cuerpo de la sentencia se había dejado consignado expresamente que era imposible liquidar el IBL por falta de la Historia Laboral. Frente a la petición de que se aclarara que en todo caso la reliquidación de la pensión debe garantizar al demandante el reconocimiento y pago de una pensión de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o lo que resultare aplicando el 81% sobre los salarios certificados por el revisor fiscal y realmente devengados por el demandante, sostuvo el Tribunal que no era procedente porque en ese aspecto la reliquidación debía hacerse en los términos del numeral 1º de la parte resolutiva del fallo.
Y en cuanto a que el Instituto no aceptó el pago de cotizaciones para garantizar al actor una pensión máxima, es un tema que no fue objeto de demanda y el documento que se allega con la solicitud de aclaración para respaldar ese aserto no puede ser objeto de estudio por extemporáneo, pues se vulneraría el derecho de defensa de la parte accionada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, «en el sentido que se ordene al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Antioquia, tome también como base de liquidación de las cotizaciones una suma que multiplicada por el porcentaje del 81% dispuesto en esa sentencia, le asegure (al actor), una pensión de 25 salarios mínimos legales mensuales preceptuada por el artículo 5º de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia porque «viola directamente por falta de aplicación las prescripciones del artículo 5º de la Ley 797 del 2003 …». En la demostración, presentada de manera bastante confusa, afirma el impugnante de lo que puede extractarse, que el plenario da cuenta de que para garantizarle al actor una pensión equivalente a 25 salarios mínimos, la sociedad Eduardo Botero Soto y Cía. Ltda., decidió corregir las autoliquidaciones que presentó, e incrementar el IBC, tal como se observa en el Oficio de 9 de marzo de 2007 donde el Instituto le pide al empleador que certifique cuál fue el motivo de las correcciones y en la Resolución nº 004035 de 26 de febrero de 2008, en la que el Instituto consigna que las enmiendas no estuvieron ajustadas a la Ley y que no se cubrieron los faltantes, razón por la cual no podían ser tenidas en cuenta.
Contra la precitada Resolución interpuso los recursos de Ley, como se observa al folio 58, y se acompañaron fotocopias autenticadas de las autoliquidaciones que contienen las correcciones presentadas por el empleador con el sello de pago del Banco de Occidente. Los recursos no fueron resueltos por el Instituto, lo que condujo a que se transcribieran en la demanda inicial apartes del escrito que los sustentó, tal como aparece en los folios 11 y 13.
El silencio de la convocada a proceso desconoce el artículo 6º de la Constitución Política, y como el sustento de la demanda y de los recursos de la vía gubernativa estuvo en el artículo 5º de la Ley 797 de 2003 «respecto al monto de la base de cotización que garantice el pago de una pensión de 25 salarios mínimos», es claro que el Tribunal dejó de aplicar ese precepto teniendo la obligación de hacerlo en virtud del artículo 29 superior.
Además se transgredió el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 4º de la Ley 712 de 2001, por cuanto las acciones contenciosas contra las entidades de la administración pública sólo pueden iniciarse una vez se haya agotado la vía gubernativa, por lo tanto, cuando la entidad no responde como sucedió en este caso, el juez debe pronunciarse sobre las disconformidades planteadas en el recurso administrativo y estudiar las pruebas que integran ese expediente como lo dispone el Código Contencioso Administrativo.
Añade que los incisos 4º y 5º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma del artículo 5º de la Ley 797 de 2003, no limitaron a 20 salarios mínimos la base de cotización cuando se devenguen mensualmente más de 20 salarios mínimos legales. El Tribunal manifestó que en el proceso no obraban los antecedentes administrativos originados en la respectiva reclamación; sin embargo, es prueba suficiente de dicho procedimiento el escrito remitido al Instituto por el empleador el 15 de mayo de 2003 visible a folios 167 y 168 y aportado con la solicitud de aclaración de la sentencia. Asevera que el artículo 5º de la Ley 797 de 2003 derogó los incisos 4º y 5º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y determina que el límite de la base de cotización será de 25 salarios mínimos legales mensuales; esa normativa entró en vigencia el 29 de enero de 2003 y tiene efectos retrospectivos cuando determina que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión».
Añade que: … el propósito o fin del inciso 6o transcrito, es confirmado por el parágrafo de la norma, toda vez que, por sus mandamientos la base de cotización podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de 25 salarios mínimos legales, no obstante a que, disponga el precepto que este límite opera cuando se devenguen mensualmente más de 25 salarios mínimos legales mensuales y que en tal evento, la base de cotización será reglamentada por el Gobierno Nacional.
El artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5o de la Ley 797 del 2003, disponía que en ningún caso la base de cotización podría ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente y que cuando se devenguen mensualmente más de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base de cotización podía ser limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional.
El mandato del precepto derogado, de modo claro y preciso le da potestad al Gobierno Nacional, de limitar la base de cotización a 20 salarios mínimos, cuando lo estime conveniente, dado el significado etimológico de la palabra ‘podrá’, y el tiempo en que se encuentra conjugado el verbo ‘poder’. El Gobierno Nacional no dictó norma o reglamento que limitara la base de cotización a 20 salarios mínimos legales mensuales.
No habiendo establecido la norma derogada ese límite y habiendo dispuesto el precepto que la deroga, aumento del límite a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es claro que la nueva Ley cumple la función que la Ley antigua le asignó al Gobierno Nacional, la cual no fue por éste cumplida y por tanto, la sociedad Eduardo Botero Soto y Cia Ltda, en beneficio de su trabajador Joaquín Arturo García Montes, disponía del derecho de realizar cotizaciones en una cuantía tal que le garantizara a ese profesional una pensión de 25 salarios mínimos, como efectivamente lo hizo, merced a que en el lapso de tiempo que va de la vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la vigencia de la Ley 797 del 2003, no existía en el Ordenamiento Jurídico Colombiano norma que inhabilitara a la mencionada sociedad, para tomar como base de cotización una suma tal que le permitiera a su trabajador Joaquín Arturo García Montes una pensión de 25 salarios mínimos legales mensuales.
En estas condiciones, se configuró en beneficio del doctor Joaquín Arturo García Montes un derecho adquirido hasta que entró en vigencia la Ley 797 del 2003, el cual consiste en el derecho que se tome como base de cotización una cuantía que le garantice el pago de una pensión de 25 salarios mínimos legales mensuales, por virtud a que constituye una situación jurídica individual que quedó definida y consolidada bajo el imperio de la Ley 100 del 2003.
VII. RÉPLICA El Instituto opositor responde ambos cargos y pone de presente diferentes defectos de técnica que presenta el recurso, específicamente en el alcance de la impugnación, y en el caso concreto del cargo segundo, refiere que no se indica la vía empleada para cuestionar el fallo de segundo grado. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por estar incursa en error de hecho por la falta de apreciación de documentos, los cuales individualiza como el escrito contentivo de la demanda inicial; la Resolución nº 004035 de 26 de febrero de 2008 del Instituto de Seguros Sociales, en cuyo texto se dejó consignado el rechazo a las correcciones efectuada a la base de cotización por la empresa Eduardo Botero Soto y Cía. Ltda.; el oficio de 9 de marzo de 2007, en el cual se solicita al empleador que explique los motivos de la corrección; memorial dirigido a la entidad convocada a proceso donde se le pide modificar la decisión que limita el ingreso base de cotización a menos de los 25 salarios mínimo legales a que se refiere el artículo 18 de la Ley 797 de 2003; y el Oficio nº 05291 de 2 de septiembre de 2003, en el que la demandada rechaza las cotizaciones efectuadas por el empleador por desconocer la norma anterior.
IX. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra la sentencia del Tribunal no obstante que se dirigen por vías distintas, en atención a que presentan defectos de técnica y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
En verdad la demanda que se somete a escrutinio del Tribunal de Casación desconoce de manera trascendente las reglas que rigen el recurso extraordinario, lo que impide un pronunciamiento de fondo. El alcance de la impugnación es defectuoso porque no se precisan los términos en que debe proceder el quebrantamiento del fallo gravado, atendiendo a la circunstancia de haber sido en buena parte favorable a las pretensiones del demandante, ni tampoco se determina con claridad cuál debe ser la actuación en instancia, en el entendido además, de que la aspiración que se entrevé no corresponde con lo decidido por el Tribunal ni con lo que fue el petitum de la demanda inicial, convirtiéndose así en una modificación extemporánea de los extremos de la litis, lo cual es inadmisible en sede de casación. En la sentencia acusada no hubo pronunciamiento sobre topes legales para efectos del monto de las cotizaciones, porque ese tema no estuvo en el catálogo de pretensiones de la demanda y no fue objeto del proceso, por lo tanto el Tribunal no pudo incurrir en yerros jurídicos o fácticos al respecto.
Lo que fue materia de decisión por el Ad quem en la providencia gravada, como puede observarse en el numeral 4º de los parámetros fijados para la reliquidación (fl. 160), es lo relativo a los topes de la pensión, que es un asunto distinto. Adicionalmente, en el primer cargo que se dice orientado por la vía de puro derecho, el censor en la demostración acude a argumentos de índole fáctica y a piezas procesales y pruebas, que dice fueron preteridas por el Tribunal como la demanda y los escritos de agotamiento de la vía gubernativa, cuando en el sendero de ataque seleccionado sólo tienen cabida los planteamientos de naturaleza eminentemente jurídica.
La segunda acusación por el camino de lo fáctico, carece de proposición jurídica porque no se cita norma sustancial alguna que hubiese sido transgredida por el sentenciador de segundo grado; tampoco se individualizan los supuestos errores de hecho que habrían afectado la legalidad de la sentencia como lo exigen los artículos 87 y 90 numeral 5º literal b) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ni se sustenta en forma coherente como es el deber ser de este recurso extraordinario.
En ese orden de ideas la sentencia de segundo grado que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto, permanece intacta al ser los cargos inanes y presentarse el recurso a manera de un alegato de instancia. Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.
Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.
Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por lo dicho se desestiman las acusaciones.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de 3’150.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de septiembre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOAQUÍN ARTURO GARCÍA MONTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 18