CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46236 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL12202-2014 Radicación n.° 46236 Acta 32 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ROLANDO ÁVILA PACHECO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 12 de noviembre 2009, en el proceso seguido por el recurrente contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante pretende se declare la compatibilidad de la pensión de jubilación a cargo de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, y en consecuencia, se condene a la demandada al pago íntegro de la pensión que le reconoció, con los respectivos reajustes, el valor que por pensión paga el Instituto de Seguros Sociales, desde el mes de enero del año 2007, hasta el momento en que la demandada reinicie el pago de la pensión, y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El actor respalda sus súplicas así: fue pensionado por la Electrificadora del Magdalena S.A. –Electromag. S.A., hoy en liquidación, el 24 de mayo de 1983, mediante Resolución nº 002, a partir del día 1º de mayo de 1983, de conformidad con el Decreto Legislativo 3135 y su Reglamentario 1848 de 1979, en concordancia con lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo de 1974; el ISS a través de la Resolución nº 005444 del 29 de noviembre de 2006, le reconoció pensión de vejez con base en el número de semanas cotizadas; la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y la empresa Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P., hoy en Liquidación, suscribieron un contrato de sustitución patronal; la demandada Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. en el mes de diciembre del año 2006 le disminuyó el monto de la pensión de jubilación que venía percibiendo, y le comunicó mediante oficio PEN 0036-2006 de 19 de enero de 2007, que a partir de dicho mes las pensiones que le fueron reconocidas, la de vejez y la de jubilación, serían compartidas, y en consecuencia le pagaría por concepto de pensión el mayor valor que resulte entre aquellas.

Agrega que el valor de la última mesada pensional pagada por Electromag. S.A. E.S.P. en liquidación ascendía a la suma de $2’302.733,oo con los reajustes legales, y por la pensión de vejez otorgada por el ISS la cuantía de $1’042.473,oo; señala que la compartibilidad de las pensiones es una posibilidad que contempló el ISS en el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, para pensiones reconocidas en convención, pacto colectivo de trabajo e incluso las voluntarias, por lo que la compartibilidad solo se aplica a partir del momento en que entró a regir el mencionado decreto, es decir a partir del 17 de octubre de 1985 en adelante pues de lo contrario significaría darle efectos retroactivos a la norma violentando con ello los derechos adquiridos, el principio de la favorabilidad de la ley laboral y la condición más beneficiosa, consagrada en la Carta Política; la pensión se causó antes de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, por lo que no son compartibles.

El demandado, Electricaribe S.A. E.S.P., se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Adujo en su defensa que …mediante logros convencionales la empresa ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA concedió beneficios extralegales a sus trabajadores al reconocerles una pensión de jubilación mejorada en la Convención, pero haciendo la claridad que no se trata de crear una pensión nueva, sino de mejorar la pensión de carácter legal, tanto es así que para su otorgamiento se le exigía a los trabajadores que presentaren certificación que no recibían remuneración o recompensa alguna del Tesoro Público, circunstancia propia de las pensiones legales.

En ese orden de ideas al demandante se le reconoció la pensión de jubilación hasta cuando el SEGURO SOCIAL asumió la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador solamente la diferencia o mayor valor si lo hubiere entre la pensión de vejez y la de jubilación que le venía cancelando la Empresa. … Formuló las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia fechada el 31 de marzo de 2009, dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la entidad que sustituyó a la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A., en el cumplimiento de las acreencias laborales, a saber la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., a pagar las diferencias dejadas de cancelar, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, con sus respectivos reajustes e intereses moratorios y continuar pagando al señor ROLANDO AVILA PACHECO, la pensión que le fue reconocida por la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A., a partir de la presente fecha.

SEGUNDO. - DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada TERCERO.- COSTAS, a cargo de la parte demandada. La demandada, Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. en el recurso de apelación manifestó su inconformidad respecto a la compatibilidad pensional que dispuso el juez de primera instancia entre la pensión de naturaleza convencional con la de vejez otorgada por el ISS, y por la condena impuesta por concepto de intereses moratorios (fls. 94 y 95).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, dispuso 1° MODIFICAR la sentencia apelada de 31 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta y en su defecto CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a cancelar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía cubriendo al pensionado. 2º COSTAS, en la primera instancia a cargo del demandante.

Sin ellas, en esta instancia. Consideró el Tribunal: El análisis jurídico del acervo probatorio que obra en el expediente le permite a este Cuerpo Colegiado adquirir certeza acerca de la siguiente situación fáctica: Que la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. por medio de la Resolución N°002 de 24 de mayo de 1983 le reconoció y ordenó pagar a ROLANDO ÁVILA PACHECO la pensión vitalicia de jubilación, en una mesada inicial de $41.263.80 a partir del 1° de mayo de 1983 - folio 6- Conviene resaltar que la pensión de jubilación fue reconocida ‘de conformidad con el Decreto legislativo 3135 de 1968 y (sic) Reglamentario 1848 de 1979, en concordancia con la cláusula 10' de la convención colectiva de trabajo de noviembre 22 de 1974’.

Que el ISS por medio de la Resolución N°005444 de 29 de noviembre de 2006 le reconoció la pensión de vejez a ROLANDO ÁVILA PACHECO a partir del 1° de diciembre de 2006 -folio 11- Igualmente la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. aceptó pacíficamente que de manera unilateral decidió la compartibilidad de la pensión convencional de jubilación con la pensión de vejez que le concedió el ISS. 2..

Elucidada la situación fáctica que precede, en lo que toca a la cuestión de la esencia del conflicto sometido a composición de la justicia laboral, el meollo jurídico radica en determinar si la pensión reconocida por la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. tiene la vocación de ser compatible o no con la otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para despachar la controversia planteada basta señalar que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en una frondosa línea jurisprudencial, ha determinado que al existir la posibilidad de que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros sociales, a los empleadores públicos les es permitido compartir las pensiones que reconozcan en virtud del régimen especial señalado en la Ley 6ª de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1945, entre otros.

Es importante escuchar a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por extenso sobre este tema: (Sentencia CSJ SL,6 may. 1997, rad. 9561) Igualmente los términos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia son rotundos en su providencia de 17 de mayo de 2001: (Sentencia CSJ SL, 17 may. 2001, rad. 15484) No es inútil señalar que desde el momento mismo en que se estructuró en el país el Instituto de Seguros Sociales el legislador previó el cambio del sistema de prestaciones, patronal y directo por un sistema más técnico y ágil -Ley 90 de 1946- por lo tanto no es exótico que el legislador de manera reiterada determinara que el empleador que tuviese a su cargo el pago de la pensión podía continuar cotizando al sistema de pensiones hasta cuando el trabajador cumpliera con los requisitos mínimos exigidos por el ISS para otorgar la pensión, y en este momento el Instituto procedería a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado -artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, art. 5° del Decreto 2879 de 1985 y 16 del Decreto 758 de 1990 Pero hay más. Se calla por sabido que el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido que la pensión tiene que ser construida con aportes del trabajador y del empleador, situación que no se presenta en el caso sub lite en lo pertinente a la pensión de vejez otorgada por el ISS; así se colige de la documental que obra a folios 42 y s.s. del Cuaderno del Tribunal, en la que consta que la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. y posteriormente la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. asumieron la totalidad del pago de las cotizaciones al sistema de pensiones a partir del momento en que ROLANDO ÁVILA PACHECO empezó a gozar de su pensión de jubilación y hasta cuando el ISS le concedió la pensión de vejez.

No se ve cómo, por consiguiente, sea aceptable la pretensión del demandante de gozar de la totalidad de una pensión que no construyó. Por último, una precisión es necesaria. En la Resolución N°002 de mayo de 1983 por medio de la cual la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. le reconoció a ROLANDO ÁVILA PACHECO la pensión de jubilación, se hizo expresa alusión a que la pensión se concedía de conformidad con el Decreto legislativo 3135 de 1968, como ya quedó explicado, normatividad que establece la incompatibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, aunado al hecho de que la convención colectiva no puede desconocer las normas de orden público.

Con base en las reflexiones jurídicas precedentes, este Cuerpo Colegiado modificará la sentencia recurrida y en su defecto declarará que la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. únicamente esta (sic) obligada a cancelar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que venia (sic) cubriendo al pensionado. Como el a quo condenó al pago de la pensión completa, se modificará su decisión. Con base en las reflexiones jurídicas referentes, este Cuerpo Colegiado modifica su criterio jurisprudencial.

IV-. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corporación: CASE TOTALMENTE, la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Labora, el día 12 de Noviembre de dos mil nueve 2009 y en su defecto se confirme la proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta el día 31 de marzo de 2009.

Una vez constituida por (sic) Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, aspiro que confirme el fallo de primera instancia y consecuentemente condene a la demandada a reconocer la suma descontada de su mesada pensional $1.108.148.7 desde el mes de enero de 2007, debidamente indexado y actualizado como también los intereses moratorios desde esa fecha hasta cuando se haga exigible el pago.

Con tal propósito presenta dos cargos, los cuales no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, por perseguir el mismo fin, no obstante invocar diferentes vías, así: VI. CARGO PRIMERO Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto extraordinario No. 528 de 1964, modificado por el artículo 16 de la Ley 16 de 1969, esto es por violar en forma directa, por falta de aplicación del Decreto que aprobó el Acuerdo 029 de 1985 ‘del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985 (sic);

La violación de la norma sustancial citada se produjo en forma directa como consecuencia de un error de derecho en dar por demostrado que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales por parte de los empleadores públicos le es permitido compartir las pensiones que reconozcan en virtud del régimen especial señalado en la Ley 6 de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ley (sic) 33 de 1945 entre otras, así mismo erróneamente aplica una Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha 6 de mayo de 1997, radicación 9561, como también la de fecha 17 de mayo de 2001, radiación 15484, terminando en manifestar que ese cuerpo colegiado modifica su criterio Jurisprudencial.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En la demostración del cargo indica que el Tribunal erró en cuanto aplicó el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y no aplicó el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; expone que a partir del decreto que aprobó el Acuerdo 029 de 1985 los patronos inscritos en el ISS que reconocieran a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación consagradas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o de manera voluntaria continuarían cotizando para los seguros para cubrir los riesgos de IVM, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el ISS, procederá cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del empleador el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez otorgada por el ISS.

Expone que el señor ÁVILA PACHECO fue pensionado por la Electrificadora del Magdalena por medio de la Resolución 002 del 26 de mayo de 1983; la compartibiliad pensional consagrada en el Acuerdo 029 de 1985, se dispuso para pensiones estructuradas a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 –que aprobó el citado Acuerdo-, es decir desde el 17 de octubre de 1985, siendo indiferente la fecha de suscripción de la convención colectiva, pacto o laudo arbitral de donde emana el derecho pensional respectivo.

Indica que la compartibilidad pensional establecida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 procede respecto de pensiones de carácter legal, decantando la jurisprudencia la exclusión de las extralegales, situación que varió con la expedición del Acuerdo 029 de 1985, que dispuso la compatibilidad pensional de aquellas con las de vejez otorgadas por el ISS; enfatiza que en el sub lite la pensión reconocida, mediante Resolución 002 del 26 de mayo de 1983, lo fue con base en la Convención Colectiva de Trabajo de la Electrificadora del Magdalena del año 1974, cláusula 10ª, que establecía como requisito el cumplimiento de 20 años de servicios continuos o discontinuos, sin tener en cuenta la edad, requisito que ajustó el actor cuando cumplió 43 años de edad, sin que, bajo dicho supuesto se pudiera dar aplicación a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pese a que la Resolución que consagra el derecho pensional haga referencia a ellos; afirma que los requisitos con los que se concedió la pensión de jubilación al actor son diferentes a los exigidos en la legislación antes citada, que exige 55 años de edad -en el caso de los varones-, requerimiento que no cumplió el demandante para la fecha de reconocimiento pensional, situación que se puede corroborar con la partida de bautismo del actor y la Resolución 005444 de 26 de noviembre de 2006 por medio de la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez.

Transcribe apartes de la sentencia proferida por la Sala el 22 de junio de 2010, radicado 38275. No hubo réplica. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida ‘… del artículo 5° del Decreto 2879 de 1985 por el cual se aprobó el Acuerdo 029 del ISS del mismo año, lo que a su vez condujo a dejar de aplicar La Convención Colectiva de los Trabajadores de la Electrificadora del Magdalena del año 1974 clausula decima (sic). a (sic) consecuencia de errores evidentes de hecho cometidos por el Ad quem.

Como errores de hecho en (sic) incurrió el sentenciador de segunda instancia, señala (sic): 1. Dar por demostrado estándolo (sic), sin estarlo, que la pensión convencional reconocida a la parte actora es compartible con la pensión de vejez otorgada por el instituto (sic) de Seguro Social -ISS. 2. No dar por establecido, estándolo, que la pensión de jubilación convencional reconocida a la demandante, es compatible con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguro Social.ISS" Y como pruebas erróneamente apreciadas, indica: 1.

La Resolución 002 de de (sic) Mayo de 1983. Folio 6. 2. Resolución ISS No 005444 de 29 de Noviembre 2006. Folio 11. Agrega ‘Conviene resaltar que la pensión de jubilación fue reconocida de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 y (sic) Reglamentario 1848 de 1979, en concordancia con la cláusula 10 de la Convención colectiva de trabajo de noviembre 22 de 1974. 3.

La Convención colectiva de trabajo de noviembre 22 de 1974, suscrita por los trabajadores de la electrificadora del Magdalena. Folios 25 a 28 (sic) Para demostrarlo argumenta lo siguiente: ‘En síntesis, el Ad quem consideró que la pensión convencional reconocida al demandante por parte de la demandada es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Seguro Social, por cuanto como quiera que la primera es de carácter convencional y fue reconocida antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, las pensiones no son compartibles; afirmación que sustenta con las innumerables fallos de la Sala de casación (sic) Laboral, en la cual el tema esta dilucidado, con el acuerdo prenombrado.

Tal afirmación implica que las pruebas señaladas como inapreciadas fueron dejadas de lado por el Ad quem, sin tener en cuenta que de ellas se deriva con meridiana claridad que la pensión convencional se reconoce con fundamento a la clausula (sic) decima de la convención de trabajo que se aporto (sic) como prueba colectiva y no fue sometida a un análisis jurídico, además se puede observar que el ad quem plantea sus argumentos en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y ley 33 de 1945 y se hubiera estudiado a fondo se concluye que no le es aplicable estas normas debido al no cumplimiento de la edad, tener cumplido 55 años, o sea que solo eso descarta inmediatamente la no aplicabilidad de esa normas, luego si le es aplicable la cláusula decima de la convención de trabajo de 1974.

Lo antes dicho tiene sustento en el siguiente análisis: 1. Resolución de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional: La Resolución 002 de de (sic) Mayo de 1983. Folio 6., fue apreciada erróneamente por el Ad quem, toda vez que no se aviene a las circunstancias fácticas que de la misma emanan. Si bien es cierto que la demandada Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., sustituyo a la Electrificadora del Magdalena, quien le reconociera el derecho pensional conforme a los requisitos exigidos en la entonces vigente convención colectiva de trabajo que obra al expediente a folios 25 a 28, también lo es que en ningún artículo ni tanto de la resolución como de la convención se condiciona la compartibilidad.

El artículo primero de la Resolución 002de de Mayo de 1983, dice "Reconózcase y páguese al señor ROLANDO AVILA PACHECO, una pensión de (sic) mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $41.263,81 a partir del 1 de mayo de 1983, cuyo monto deberá ser pagado por la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA". Lo que correspondía entonces al Ad quem, era darle el verdadero alcance probatorio a la citada resolución lo que a su vez, lo habría llevado a la conclusión de que aplicaba el fenómeno de la compartibilidad pensional entre la de origen extralegal, así sea ésta anterior al 17 de octubre de 1985, con la de vejez otorgada por el ISS, justamente porque desde un principio quedó a salvo el condicionamiento de la vigencia del derecho al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del Instituto, valoración probatoria que de haberse efectuado en debida forma habría dado lugar a la confirmación del fallo de primera instancia. 2.

Resolución ISS No 005444 de 29 de Noviembre 2006 Mediante la citada Resolución a folios 11 AL 17, el ISS reconoció a la demandante la pensión de vejez a partir del 1 diciembre de 2006, que le fue otorgada en (sic) base al art. 36 de la Ley 100 de 1993, régimen de transición, disposiciones vigentes del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, siendo su último empleador la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., quien sustituyó a la Electrificadora del Magdalena, conforme al Acuerdos de sustitución pensional, obligándose esta última en pagar los aportes a la seguridad social hasta que se adquiriera los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

En este orden de ideas, incurrió el Ad quem en un ostensible error de hecho en cuanto desestimó que evidentemente mi representado ROLANDO AVILA PACHECO. Se le otorga una pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y no podía ser compartida a si el ad quem, modifique su criterio en manifestar cancelar el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que viene disfrutando por la demandada, ya que es lo mismo que se ha definido en el mentado Acuerdo 029, es decir, desde el 17 de octubre de 1985, así el Juez de alzada le hubiera dado ese alcance probatorio, necesariamente hubiera confirmado la decisión de primera instancia, fundamento de más que conduce a que proceda la casación de la sentencia. 3.

Copia de la Convención Colectiva de Trabajo. Señaló en el fallo impugnado el ad quem, que no cabe duda que la prestación reconocida es de estirpe extralegal, valga decir convencional, y, que como tal no podía quedar expresado en el acto administrativo de reconocimiento pensional que el valor de la prestación quedará sujeto al otorgamiento de la pensión del ISS, expresión que no puede equivaler a una compartibilidad pensional como unilateralmente lo hizo la demandada.

La conclusión anterior implica un error ostensible de hecho como quiera que el verdadero alcance de la norma convencional fue justamente el contrario; es decir, que el derecho del gocé y disfrute de la pensión convencional fue para el mejoramiento de las condiciones de vida de estos trabajadores, y es de esta forma que el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, resolvió el meollo jurídico del asunto.

Así las cosas, de acuerdo con lo dicho en el numeral precedente referido a la condición establecida en el artículo 1° de la citada Resolución en armónica interpretación con lo previsto en la Convención Colectiva que regulaba las condiciones de trabajo entre la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A E.SP. y sus trabajadores a la fecha de desvinculación de la parte actora, en la que no existía estipulación que consagrara la no compatibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, señala el alcance que ha debido darle el Ad quem al artículo 38 del acuerdo colectivo a folio 276;, más como así no lo hizo, incurrió en un evidente error de hecho que conlleva la casación de la sentencia. VIII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia gira en torno a establecer si la pensión de jubilación reconocida al actor y a cargo de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., reconocida a partir del 1 de mayo de 1983, es compatible con la pensión de vejez que le otorgó el ISS, mediante Resolución 005444 de 29 de noviembre de 2006. El Ad quem luego de analizar el acervo probatorio dio por demostrado que: la Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P. le reconoció al actor una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 1º de mayo de 1983 -enfatizó que la pensión de jubilación fue reconocida ‘ de conformidad con el Decreto legislativo 3135 de 1968 y (sic) Reglamentario 1848 de 1979, en concordancia con la cláusula 10ª de la convención colectiva de trabajo de noviembre 22 de 1974. ’; que el ISS le reconoció al demandante una pensión de vejez a partir del 1º de diciembre de 2006; que la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. aceptó que de manera unilateral decidió compartir la pensión convencional de jubilación con la de vejez que le concedió el ISS.

Centró la controversia en determinar si la pensión reconocida por la Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P. tiene vocación de compartibilidad con la otorgada por el ISS. Apoyado en las decisiones proferidas por esta Corporación, de radicados 9561 y 15484, fechadas el 6 de mayo de 1997 y 17 de mayo de 2001, respectivamente, indicó que el ISS previó el cambió del sistema de prestaciones, por uno más técnico y ágil –Ley 90 de 1946- de manera que aquellos empleadores que tenían a su cargo el pago de pensiones podían continuar cotizando al sistema pensional hasta cuando el trabajador cumpliera con los requisitos mínimos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el empleador asumiría únicamente el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones; cita los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, 5º del Decreto 2879 de 1985 y 16 del Decreto 758 de 1990.

Además estableció que la Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P. y la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. asumieron la totalidad del pago de las cotizaciones al sistema de pensiones a partir del momento en que ÁVILA PACHECO comenzó a gozar de su pensión de jubilación y hasta cuando el ISS le concedió la pensión de vejez, y bajo dicho supuesto, consideró que el actor no debe gozar de una prestación que no construyó. Finalizó sus consideraciones afirmando que en el Acto de reconocimiento pensional expedido por la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. quedó consignado que dicha prestación se concedió a la luz del Decreto Legislativo 3135 de 1968, normatividad que establece la incompartilibidad de la pensión de jubilación con la de vejez; y que la convención colectiva no puede desconocer las normas de orden público.

Entra la Sala a pronunciarse. Ahora bien bajo el supuesto anterior, para la Sala se tendrán demostrados los siguientes hechos al no haber sido materia de controversia: la Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P. le reconoció al actor una pensión de jubilación convencional, mediante Resolución nº 002 del 24 de mayo de 1983; el Instituto de Seguros Sociales le otorgó al señor ÁVILA PACHECO una pensión de vejez mediante Resolución 005444 del 29 de noviembre de 2006; la demandada dispuso de manera unilateral la compartibilidad pensional a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez otorgada por el ISS (fl. 41 cdno. ppal); el actor nació el 5 de abril de 1937 (fl. 11 cdno. ppal).

Erró el Tribunal al determinar que la pensión reconocida al actor por parte de la Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P. era de carácter legal, máxime cuando no fue materia de controversia la naturaleza convencional de la pensión, en razón a lo manifestado por la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda, frente al hecho sexto del libelo inicial en el que consignó, « Si bien la pensión que inicialmente reconoció ELECTROMAG fue en virtud de la convención colectiva,… », folio 68.

Además también erró el Ad quem al concluir que la pensión deprecada era de naturaleza legal al haber quedado consignado en el acto de reconocimiento –Resolución 002 del 24 de mayo de 1983- que era otorgada a la luz del Decreto Legislativo 3135 de 1978 y Reglamentario 1848 de 1979, en concordancia con la Cláusula 10 de la Convención Colectiva de Trabajo de Noviembre 22 de 1974, y de allí derivar la compartibilidad en aplicación de la Ley 6ª de 1945 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1945, artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, y 5º del Decreto 2879 de 1985 y 16 del Decreto 758 de 1990.

Además debe subrayarse del análisis de las Resoluciones de reconocimiento pensional, que la pensión de jubilación otorgada por la Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P. es convencional por cuanto fue concedida con requisitos diferentes a los exigidos en las disposiciones consignadas en el acto de reconocimiento, Decreto Legislativo 3135 de 1978 (sic) y su Reglamentario 1848 de 1979 (sic), en los que se exige, 55 años de edad -para varones- y 20 años de servicio, toda vez que fue otorgada al demandante a partir del 1º de mayo de 1983, con 46 años de edad, al haber nació el 5 de abril de 1937 -hecho que se corrobora en la Resolución 005444 de 2006, proferida por el ISS mediante la cual le reconoció al señor ÁVILA PACHECO una pensión de vejez (fls. 6 y 7)- y 20 años al servicio de la demandada, Electrificadora del Magdalena, desde el 2 de noviembre de 1962 hasta el 30 de abril de 1983.

Esta Sala ha asentado en múltiples decisiones la compatibilidad de pensiones de carácter extralegal con las de vejez reconocida por el ISS, siempre y cuando las primeras se hayan reconocido con anterioridad al 17 de octubre de 1985, siempre que no se haya pactado la incompatibilidad en acuerdo convencional, pacto colectivo o laudo arbitral, aspecto que no se demostró en el sub lite, así lo reiteró esta Corporación en sentencias de casación CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 46489, que en lo pertinente consignó: Para dar una respuesta adecuada a tal acusación, basta con resaltar que esta Sala de la Corte ha dicho que, por regla general, las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, pues la posibilidad de compartirlas se generó tras la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

Del mismo modo, ha adoctrinado que las excepciones a dicha regla sólo pueden provenir de un acuerdo entre las partes, plasmado en el mismo instrumento normativo que consagra la prestación, como la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral. Así por ejemplo, en la sentencia del 9 de septiembre de 2009, Rad. 35281, se anotó al respecto: “(…) Vista la motivación de la sentencia gravada, se advierte que el ad quem no pudo incurrir en la infracción directa de los textos legales que rigen la pensión de jubilación legal para los servidores oficiales, ni en la aplicación indebida del acuerdo del Instituto de Seguros Sociales que consagró la compartibilidad de las pensiones convencionales, extralegales o voluntarias, con la pensión de vejez que confiere dicho instituto.

Y no pudo cometer esos quebrantos normativos, en atención a que concluyó que la pensión de jubilación que reconoció la invitada al plenario al demandante, a partir del 17 de agosto de 1978, encontraba venero en la convención colectiva de trabajo y no en la ley, lo que para el sentenciador eliminaba su compartibilidad con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, con arreglo a lo previsto en el ordenamiento legal anterior a que cobrara aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985.

Nada de incorrecto se aprecia en el proceder del juez de la alzada, como que su criterio jurídico viene acompasado, por entero, a la posición de esta Sala de la Corte, conforme a la cual sólo a partir del 17 de octubre de 1985 se contempló legalmente la compartibilidad de las pensiones extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a menos que las partes hayan dispuesto expresamente en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre ellas, que las pensiones no serán compartidas, sino compatibles o concurrentes.

Tal postura doctrinaria aparece recogida en sentencias que ya son muchedumbre, entre las que pueden mencionarse la del 10 de septiembre de 2002 (Rad. 18.144), 30 de junio de 2005 (Rad. 24.938) y 15 de junio de 2006 (Rad. 27.311).” Por lo anterior prosperan los cargos, y se casará la sentencia de segunda instancia, por los motivos ya expuestos.

En sede de instancia, entra la Corte a estudiar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. La Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. en el recurso de apelación manifestó su inconformidad respecto a la compatibilidad pensional que dispuso el juez de primera instancia entre la pensión de naturaleza convencional con la de vejez otorgada por el ISS, y por la condena impuesta por concepto de intereses moratorios (fls. 94 y 95).

Frente a la compartibilidad pensional, esta Sala en sede de casación consignó los motivos por los cuales encontró procedente la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional concedida por ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. con la de vejez otorgada por el ISS al actor, que el Ad quem había desconoció, y se estará a lo allí expuesto.

En consecuencia, se confirmará lo dispuesto en el numeral primero de la parte resolutiva, de la sentencia de primera instancia, respecto a la compatibilidad pensional. Ahora bien, discrepa la parte demandada en cuanto el A quo impuso condena por concepto de intereses moratorios. Al punto esta Corporación ha sentado su posición frente al reconocimiento de los referidos réditos, en el sentido de no causarse sobre reajustes pensionales y mucho menos respecto a pensiones que no se regulan por la Ley 100 de 1993, como aquí acontece, de naturaleza convencional.

Entre los múltiples pronunciamientos, se puede invocar la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2009, rad. 25249, en la que se expuso: En lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión cuya compatibilidad se discute no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que como quedó definido es de origen convencional, y fue reconocida con antelación a la entrada en vigor del citado ordenamiento.

Esta Sala desde de la sentencia del 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su criterio mayoritario, que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados; en esa oportunidad puntualizó: ‘( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. ‘Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. ‘Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”. ‘Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: ” De conformidad con la anterior jurisprudencia, erró el a quo al condenar al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, que solicitó la parte actora a la luz del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia se revocará del numeral primero, de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, la condena impuesta por dicho concepto.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las de las instancias serán a cargo de la parte vencida en un 70%. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 12 de noviembre de 2009, en el proceso seguido por ROLANDO ÁVILA PACHECO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P..

En sede de instancia se confirma el numeral primero de la sentencia proferida por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta Bogotá, el 31 de marzo de 2009, en cuanto dispuso «CONDENAR a la entidad que sustituyó a la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A., en el cumplimiento de las acreencias laborales, a saber la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., a pagar las diferencias dejadas de cancelar, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, con sus respectivos reajustes y continuar pagando al señor ROLANDO AVILA PACHECO, la pensión que le fue reconocida por la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A., a partir de la presente fecha.»; y se revoca en cuanto impuso condena por concepto de intereses moratorios, para en su lugar absolver a la entidad demandada por dicho concepto.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 27