Radicación n.° 74073 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL122-2020 Radicación n.° 74073 Acta 2 Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ MARTÍNEZ GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 29 de octubre de 2015, en el proceso que la recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en la actualidad PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS -PARISS- administrado por FIDUAGRARIA y la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, actualmente FIDUCIARIA POPULAR S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de dicha E.S.E. I.

ANTECEDENTES Beatriz Martínez García demandó a las accionadas con el propósito de que una vez se declarara que entre estas operó sustitución patronal y que les prestó servicios bajo una única relación laboral, se las condenara, principalmente, de manera solidaria, a reconocerle pensión convencional según los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, con sus respectivos incrementos, en cuantía del 100% del promedio salarial de los dos últimos años, para cuyos efectos deben tomarse en cuenta todos los factores de esa naturaleza; así mismo, impetró condena por el pago de prestaciones e indemnizaciones de índole convencional, causadas durante la vigencia del contrato de trabajo y, las costas procesales.

De manera subsidiaria buscó la condena por las mismas pretensiones, pero en contra de cada una de las entidades convocadas al proceso. En lo que concierne al recurso extraordinario, la actora sustentó las súplicas en que se desempeñó como auxiliar de enfermería en el Instituto de Seguros Sociales desde el 16 de marzo de 1984 hasta el 20 de noviembre de 2005; que el contrato de trabajo fue terminado por supresión del cargo de la planta de personal; que fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; y que tiene derecho a la prestación deprecada.

El ISS, al responder el libelo, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, falta de jurisdicción y competencia, falta de agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, y la que denominó «genérica». Por su parte la E.S.E. Francisco de Paula Santander, también se opuso al éxito del petitum, y formuló las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, cumplimiento exclusivo de lo dispuesto en el contrato de Fiducia mercantil No. 062 de 2009, inexistencia de la obligación, buena fe, carencia del derecho reclamado, pago, falta de legitimación en la causa por pasiva, y la «genérica».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en sentencia del 5 de agosto de 2015, declaró que entre Beatriz Martínez García y el ISS existió contrato de trabajo desde el 30 de octubre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, «ostentando la actora la calidad de trabajadora oficial»; absolvió a las entidades demandadas de los cargos formulados; y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, al resolver el grado de consulta, mediante sentencia del 29 de octubre de 2015, confirmó la decisión de primer grado. Sin costas. El Tribunal sostuvo que los problemas jurídicos a elucidar estribaban en establecer si entre el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. -Francisco de Paula Santander- operó una sustitución patronal respecto del contrato de trabajo que vinculó a la actora con el primeramente mencionado; si la jurisdicción ordinaria del trabajo es la competente para conocer las reclamaciones planteadas en la demanda contra la E.S.E. Francisco de Paula Santander y, en caso afirmativo, determinar si la promotora del proceso tiene derecho a beneficiarse durante el tiempo que estuvo al servicio de esta de los derechos consagrados en la convención colectiva de trabajo, específicamente en lo atinente a la pensión de jubilación. El juzgador indicó que no había discusión en torno a que la actora laboró al servicio del ISS, en calidad de trabajadora oficial desde el 30 de octubre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, fecha en que operó la escisión, según el Decreto 1750 de 2003, y a partir del 27 de junio de la misma anualidad mutó a empleada pública, puesto que la accionante fue incorporada sin solución de continuidad a la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, como auxiliar de enfermería y «su labor nada tiene que ver con las funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales que le permitirá mantener su condición de trabajadora oficial».

Agregó que la demandante pretende que se ordene el reconocimiento de una pensión convencional «desde el 4 de mayo de 2009 en cuantía del 100% promedio del salario de los últimos dos años teniendo en cuenta como factores salariales los contemplados en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo», celebrada entre el ISS y sus trabajadores, lo cual resulta «improcedente ya que ante la escisión de la entidad pública y la creación de las ESEs como la accionada a la que se trasladó a la actora perdió con eso su calidad de trabajador oficial y adquirió la de empleada pública», por lo que no es dable aplicarle la convención colectiva, salvo en tratándose de derechos adquiridos, situación que no se presenta en el asunto bajo examen en la medida en que la actora no satisfizo los requisitos de la prestación antes de la mencionada escisión, 26 de junio de 2003, pues lo fue en el año 2009, «inclusive cuando ya había sido dejado de ser empleada pública, desde 2005 había sido retirada del servicio».

Por lo anterior, concluyó que tanto el juez de primera instancia como dicha Corporación «no tienen jurisdicción y competencia para resolver asuntos referidos a pretensiones formuladas frente a una ESE como lo es la de Francisco de Paula Santander». Así, confirmó la decisión de primer grado. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, «declare favorablemente sobre las pretensiones de la demanda». Con tal objeto formuló dos cargos, que merecieron réplica y que por ser casi idénticos en la proposición jurídica, buscar el mismo objetivo y valerse de los mismos argumentos, se resolverán conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente los artículos 67, 68, 69, 467, 468, 470, 474, 476, 477, 478 del C.S.T, 195 de la Ley 100 de 1993, 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, debido a la apreciación errónea de la prueba documental de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 34, 35, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 53, 54, 55, 62, 63, 65, 72 y 98 de la Convención Colectiva celebrada entre el ISS y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, vigente entre 2001 y 2004, que afirma hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto y lo llevó a la violación indirecta de los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del C.C, 51,54 A,24,60,61 y 145 del C.P.T. y S.S. en relación con los artículos 251, 252 y 252 del C.P.C. Indica que la transgresión de la anterior normativa obedeció a los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que entre el ISS y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, existió sustitución patronal. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-ISS, sustituyó en sus obligaciones de carácter laboral a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, con relación a la demandante. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante es acreedora a la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por la sustitución patronal está obligada a pagar la pensión convencional a la actora. 5. No dar por demostrado que la demandante es acreedora de todos los beneficios convencionales. 6. No dar por demostrado que la demandante mantiene su calidad de trabajadora oficial.

Señala que a ellos se llegó por la falta de apreciación de la demanda y su respuesta, las fotocopias del contrato de trabajo, de la liquidación de prestaciones sociales y de la hoja de vida, y el derecho de petición. Aduce que en razón a que la trabajadora realizó la misma labor en el mismo sitio de trabajo, se configuran los elementos de la sustitución patronal ya que hay continuidad de la empresa, es decir, de empleador; que la actora no dejó de prestar servicios un solo día, y que lo que hubo entre las demandadas fue una cesión del contrato de trabajo y, por ello, responden solidariamente.

Asegura que la escisión busca una simulación jurídica que solamente pretendía burlar los derechos de la trabajadora, por cuanto tienen el mismo objeto social, los servicios se prestan en las mismas instalaciones y bajo la misma infraestructura. Considera se violaron los tratados internacionales pues al cambiar la calidad de trabajador oficial a empleado público se le impide negociar la convención colectiva; que la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia CC T – 116 de 2008 señaló la continuidad de la vigencia del acuerdo extralegal.

Agrega que son las partes las que fijan su contenido y que se aplica a los contratantes. Se remite a la sentencia CSJ, SL, del 28 de noviembre de 1994, rad. 6962 y concluye que «la constitución y la ley permiten que las partes extiendan los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación, incluso para personas que cambian el tipo de contratación».

VII. CARGO SEGUNDO Señala el censor que el Tribunal violó las normas denunciadas en el primer cargo, bajo idéntica modalidad, agregando que hubo interpretación errónea del artículo 195 de la ley 100 de 1993, debido a que incurrió en los mismos errores allí indicados; insiste en la argumentación con la que asegura que hubo sustitución patronal y que se desconocieron los tratados internacionales.

VIII. RÉPLICA DE FIDUAGRARIA S.A.- (vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN) Al oponerse a los cargos, asevera que los cargos adolecen de errores en la técnica de casación, que de ser superados tampoco tiene vocación de salir airosos porque el fallo prohijó la línea de pensamiento de esta Corporación. IX.

CONSIDERACIONES Con independencia de las falencias técnicas de la demanda, que acertadamente destaca el opositor, ha de señalarse que con insistencia la doctrina de la Sala plasmada, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014, SL17913-2016 y SL465-2019 se ha encaminado a respaldar la posición adoptada por el sentenciador de segundo grado, en tanto que debido al querer legislativo, hubo mutación en la calidad jurídica de la aquí demandante cuando pasó del ISS a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, según el Tribunal a desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería, en donde fue incorporada sin solución de continuidad, y a pesar de seguir ejerciendo las mismas funciones, éstas no correspondían a las que con carácter excluyentes permanecieron con la nominación de trabajadores oficiales; de allí que al referenciar la calidad de empleada pública no podía ser sujeto de acuerdo convencional alguno. En providencia CSJ SL16582 – 2015, se explicó: Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: […] Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión […] es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional”. De otra parte la Sala ha pregonado la existencia de sustitución patronal solamente en el evento de que la condición de trabajador oficial se hubiere mantenido ininterrumpidamente al pasar a la E.S.E., característica que se reitera, la demandante no tuvo.

Así las cosas, como la conclusión del Tribunal se ajusta al criterio jurisprudencial referido, no incurrió en ningún desacierto. Las costas estarán a cargo de la recurrente y a favor del único opositor; para ello se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 M/cte, que el juez de primera instancia incluirá en la liquidación que para tal efecto practique, según lo impone el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 29 de octubre de 2015, en el proceso que BEATRIZ MARTÍNEZ GARCÍA, instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en la actualidad PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS -PARISS- administrado por FIDUAGRARIA y la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, actualmente FIDUCIARIA POPULAR S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de dicha E.S.E. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 13