Radicación n.° 49038 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1219-2018 Radicación n° 49038 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAMPOS ALBERTO PUENTES NÚÑEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se reconoce a Colpensiones como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, conforme a solicitud que obra de folios 30 a 31 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Campos Alberto Puentes Núñez demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la reliquidación de la pensión de vejez y el pago de las diferencias resultantes sobre los valores que recibió, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde que cumplió 60 años de edad, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio en los sectores público y privado y una tasa del 90% del IBC indexado de los últimos 2 años, aplicándole el régimen más favorable.

Igualmente, solicitó el pago de los incrementos de ley, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las diferencias reclamadas y sobre otras que le fueron reconocidas mediante las Resoluciones 20490 de 2008 y 328 de 2009, y las costas del proceso. Afirmó ser beneficiario del régimen de transición, por tener más de 40 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y haber cotizado 1.418.28 semanas durante su vida laboral, de las cuales 1.002.28 fueron reconocidas mediante Resolución 20490 del 15 de mayo de 2008 y cotizó las restantes como Notario 54 de la ciudad de Bogotá, según su historia laboral.

Además, que el salario base de cotización de los últimos dos años fue de $6.610.000 y $7.139.000. Adujo tener derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, el cual preceptúa la liquidación de la pensión de vejez con el 90% del ingreso base de cotización, pues aportó 1.418.28 semanas. Sostuvo que la demandada desconoció los beneficios del régimen de transición, pues aplicó en su integridad la Ley 100 de 1993, no indexó la mesada pensional, ni tuvo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas por el actor.

Agregó que el Instituto solo canceló las sumas reconocidas en las Resoluciones 20490 de 2008 y 328 de 2009, en julio de 2008 y mayo de 2009, respectivamente, por lo cual adeuda los intereses moratorios causados desde el 9 de octubre de 2006 hasta que se produjo tal pago (fls. 2 a 6). La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

Aceptó que el demandante aportó sin interrupciones al Instituto y era beneficiario del régimen de transición, pero solo contaba 3650 días de cotización y registraba un ingreso base de cotización de $5.644.955, por ser este el promedio de lo devengado durante el tiempo que le faltaba para acceder a la prestación a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones.

Aclaró que la mesada se liquidó conforme a la Ley 100 de 1993 y se actualizó al momento de su reconocimiento. Admitió la existencia de las Resoluciones de reconocimiento pensional señaladas por el actor, que consideró ajustadas a la ley y satisfechas en su totalidad, sin lugar al reconocimiento de intereses moratorios (fls.25 a 28). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 4 de marzo de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, con costas a cargo del demandante (fl.156 -CD).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el actor, el ad quem revocó parcialmente el fallo proferido por el juzgado y, en su lugar, condenó a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados entre el 17 de abril y el 15 de mayo de 2008, «sin perjuicio de que para su cálculo se tenga en cuenta la tasa máxima vigente al momento en que se efectúe el pago»; confirmó en lo demás y no impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, el actor solo acreditaba aportes a la Caja Nacional de Previsión, a la Caja de Previsión Social de Bogotá y al Fondo de Previsión Social del Congreso, de suerte que su expectativa pensional, protegida por el régimen de transición, estaba gobernada por la Ley 33 de 1985 y no por el Acuerdo 049 de 1990, pues no hubo afiliación al Instituto de Seguros Sociales antes de la Ley 100 de 1993.

Con apoyo en las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23.611 y CSJ SL, 23 ago. 2006, rad. 27.651, desestimó la pretensión de acumular tiempos de servicio al sector público y cotizaciones al sistema desde el sector privado con el fin de acceder al derecho pensional regulado por el Acuerdo 049 de 1990, en tanto esta normativa no contempla tal posibilidad.

También denegó tal acumulación de tiempos a la luz del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues infirió que este precepto solo fue invocado en el recurso de apelación, no desde la presentación de la demanda, y como se trata de una pensión diferente a la demandada, « si se estudiara violaría los principios de lealtad procesal, seguridad jurídica y preclusividad de las etapas procesales».

Concluyó que el actor tiene derecho al pago de intereses moratorios desde el 27 de abril al 15 de mayo de 2008, en tanto su pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de que la tasa máxima a aplicar sea la vigente al momento en que se efectúe el pago. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente el fallo gravado, para que en sede de instancia, revoque totalmente el de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, por la causal primera de casación, el impugnante formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Así lo formula: (…) acuso la sentencia demandada por ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, en la modalidad de interpretación errónea, por violación del artículo 21 del C.S.T. y de la S.S., articulo 36 de la Ley 100 de 1993, Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en su artículo 20, la Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia sala laboral respecto de la indemnización de la mesada pensional.

Afirma que para confirmar la absolución de la demandada, el ad quem omitió aplicar, «por una rebeldía» los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, con el argumento de que el actor no reunía los requisitos señalados en esta última disposición, inferencia que califica de «exegética y rígida», en contravía de los principios del derecho laboral y de la seguridad social, «disgrega los diferentes tiempos laborados» y conlleva la aplicación de la norma «en sentido contrario a lo ordenado por ella respecto de la favorabilidad, no permitiendo que la historia laboral del demandante sea una sola».

Argumenta que el principio de favorabilidad y la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deberían conducir a la aplicación del régimen más favorable en el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez, más aún si se tiene en cuenta que contaba más de 40 años de edad y «15 años de servicios cotizados», a la entrada en vigencia de la referida Ley.

Agrega que cotizó 1418 semanas, tal como lo señala la Resolución 20490 de 2008, de suerte que la «disgregación del tiempo laborado» efectuada por el Tribunal, resulta «odiosa y perjudicial para sus intereses económicos» y desconoce que no existe norma que prohíba la acumulación de tiempos para la pensión de vejez. Finaliza su acusación en los siguientes términos: Por lo anterior considero que es viable fáctica y legalmente que los tiempos laborados y de cotización deben tenerse como uno solo independientemente a cuál fue la entidad en que se laboró (sic), en este orden de ideas y de acuerdo con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y por reunir todos los requisitos de esta norma debe dársele aplicación y reliquidar la pensión en los términos pedidos en la demanda, es decir promediando el salario de cotización de las últimas 100 semanas que asciende a $7.139.000.oo, y como mesada pensional el 90%, es decir la suma de $6.610.000.oo.

VII. RÉPLICA Sostiene que el cargo está defectuosamente formulado, en tanto acusa simultáneamente infracción directa e interpretación errónea, de las mismas disposiciones, sin tener en cuenta que tales conceptos son excluyentes, pues «es apenas de elemental sentido común entender que una misma norma no puede haber sido aplicada para solucionar el caso y al mismo tiempo haya sido dejada de aplicar».

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la entidad opositora acierta al anotar que el cargo hace referencia a la infracción directa y a la interpretación errónea, de su lectura es posible entender que con lo primero, la censura no pretende indicar el sub motivo de violación de la ley, sino la senda del ataque, esto es, la vía directa, eso sí, a través de la interpretación errónea de algunas disposiciones, por lo que la falencia es superable y por ello, se estudiará la acusación. Dada la senda elegida, no se discuten las premisas fácticas identificadas por el Tribunal para resolver el litigio, esto es, que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que al 1 de abril de 1994, no estaba afiliado al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues para ese momento solo registraba aportes a la Caja Nacional de Previsión, a la Caja de Previsión Social de Bogotá y al Fondo de Previsión Social del Congreso.

Con tales precisiones, el problema del cual debe ocuparse la Sala se centra en dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 no podía emplearse para la solución de las pretensiones del actor, en la medida en que para ello sería necesario acumular tiempos de servicio en el sector público y cotizaciones efectuadas al sistema desde el sector privado, posibilidad no prevista en el referido Acuerdo.

Para derruir tal conclusión, la censura sostiene que como la acumulación de tiempos en la forma pretendida no se encontraba prohibida por las disposiciones legales aplicables, el juez de segundo grado debió acceder a ello, tal cual era deseable a la luz del principio de favorabilidad. Sin embargo, lo cierto es que la postura del Tribunal se acompasa con la adoptada de tiempo atrás por la jurisprudencia del trabajo, tal como se destaca en la sentencia CSJ SL16082-2015, en la cual se adoctrinó lo siguiente: Superado el cuestionamiento propuesto en el segundo ataque, es del caso decir, para resolver los propios a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial no cotizados a las cotizaciones efectuadas al Instituto demandado para acceder a las pensiones previstas en regímenes anteriores al concebido en la Ley 100 de 1993, merced al régimen de transición de la misma normativa, que esta temática ha sido abordada por la Corte en los términos que pasan a explicarse: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de nov. de 2014, rad.44901, así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley. […] Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

De lo expuesto, la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en los desatinos atribuidos, ni se vislumbran argumentos sustanciales que conduzcan a variar la doctrina de la Corporación, en tanto no afloran motivos para considerar la existencia de duda o conflicto en la aplicación de las normas denunciadas por la censura, supuesto esencial de la favorabilidad deprecada por el recurrente.

Para abundar en razones, si en gracia de discusión, se contemplara la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, tampoco habría lugar a hacerle producir los efectos esperados por el accionante, en particular, la determinación del ingreso base de liquidación con el promedio de las últimas 100 semanas de cotización, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo permite conservar la edad, el tiempo de servicios y el monto porcentual de la prestación, regulados en el régimen protegido por la transición, al paso que el ingreso base de liquidación, quedó sometido al imperio normativo de la nueva ley seguridad social.

Tal es el entendimiento profusamente expresado por la Sala de Casación Laboral (Ver, entre otras, sentencia CSJ SL-057-2018). Por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Se imponen costas al recurrente, dado que hubo réplica, con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMPOS ALBERTO PUENTES NÚÑEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00