CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 56227 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL12185-2017 Radicación n.° 56227 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIANO NIÑO LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de diciembre de 2011, dentro del proceso promovido por él contra de la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Presentó el señor Mariano Niño López demanda ordinaria laboral contra la Universidad Externado de Colombia, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de las cotizaciones entre enero y diciembre de 1992, en consecuencia, se reconozca el bono pensional que le corresponde por la diferencia no cotizada, más los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en que laboró al servicio de la demandada desde el 1º de abril de 1985 hasta el 9 de octubre de 1994, como arquitecto y director de la planta física, que el salario devengado de enero a diciembre de 1992, fue de $594.157,50 promedio, como se puede evidenciar en la liquidación de cesantías elaborada el 16 de octubre de 1992; que de lo anterior se puede deducir que el salario para el año 1992 fue superior a $345.000,00, suma sobre la cual la demandada realizó las cotizaciones al SGSS en pensiones; que se evidencian certificaciones de la directora de recursos humanos y el director administrativo de la demandada en donde se establecen salarios promedio de $576.000,00 y $624.000,00 respectivamente.

Enterada del escrito inaugural, la parte demandada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que el demandante laboró para ella desde el 1º de abril de 1985 hasta el 9 de octubre de 1994, como arquitecto y director de la planta física. Propuso las excepciones que denominó: prescripción, falta de causa, inexistencia de la obligación, buena fe y, aplicación de la ley en el tiempo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., profirió sentencia, condenando a la demandada a pagar el «[…] el monto que corresponda por las cotizaciones para seguridad social en pensiones que no fueron efectuadas sobre el salario realmente devengado para el año 1992», y ordenó que el Seguro Social fijara los lineamientos para que la demandada efectúe los pagos de aportes correspondientes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral de Descongestión, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por las partes, modificando el fallo de primera instancia, en el sentido de fijar la cuantía del cálculo actuarial en la suma de $3.701.068,00 correspondientes a los valores dejados de cancelar entre los meses de abril y junio de 1992.

El ad quem, para decidir la alzada impetrada por el demandante, sostuvo frente a la petición de expedir bono pensional, que: […] es preciso señalar que el presente asunto y de acuerdo a los hechos presentados por ella en la demanda, no se trata, conforme con el artículo 115 de la ley 100 de 1993 de un bono pensional, pues lo mismos constituyen los “aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones». «tendrán derecho al bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad…"cumplan alguno de los siguientes requisitos: […] Así mismo, el artículo 1 del Decreto 1748 de 1995 establece los tipos de bono: Tipo A (Bonos Pensionales): Designación dada a los bonos regulados por el Decreto ley 1299 de 1994 que se expiden a aquellas personas que se trasladen al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Tipo B (Bonos Pensionales): Designación dada a los regulados por el Decreto ley 1314 de 1994 que se expiden a servidores públicos que se trasladen al ISS en o después de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones». Ninguna de las anteriores hipótesis fue planteada por el demandante, es decir, lo pretendido por él y tal como lo definió el juez de primera instancia, era realizar un cálculo actuarial conforme a los artículos 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, tendiente a incrementar su mesada pensional porque las cotizaciones referidas no reflejaban el verdadero salario, en los meses de enero a diciembre de 1992, sin que se aclare de quien está recibiendo la pensión, ni refiera traslado al régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual.

Frente al promedio salarial y las diferencias en el IBC, manifestó Así las cosas, y teniendo en cuenta los valores devengados en el mes de abril de 1992, el salario total de ese mes sería de $489.001 y por el mes de junio de 1992 $489.000, sumas respecto de las que se ordena realizar el cálculo actuarial en forma correcta para obtener una suma total de $3.701.068,93 que deberá ser consignado al ISS entidad que recibió las cotizaciones de esos meses.

Esclareciendo lo que dejan ver las certificaciones allegadas al plenario, como prueba del salario promedio devengado; dijo: Lo anterior, no sin antes aclarar que resultan contradictoria las certificaciones laborales de folios 5 y 10 en relación con el salario devengado de $576.000 y $624.000 y el valor utilizado en la liquidación definitiva de $594.157 (folios 5, 6 y 10), los que a juicio de la Sala no reflejan verdadero salario devengado… Finalmente concluyó, que el salario promedio devengado por el recurrente para el año 1992, correspondió a la suma de $498.001,00; sobre el cual realizó el cálculo actuarial, condenando a la universidad a pagar la suma de $3.701.068,00.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el señor Mariano Niño López, concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia: « […] se modifiquen los ordinales primero y tercero de la sentencia de primera instancia, para condenar a la accionada a reconocer el BONO PENSIONAL que corresponda con destino a la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual al cual se encuentre afiliado el demandante, conforme a la pretensión segunda del libelo inicial y con el verdadero salario devengado ».

Subsidiariamente al anterior alcance de la impugnación, pretende que se case parcialmente la sentencia del ad quem en cuanto modificó la sentencia para fijar la cuantía del cálculo actuarial en la suma de $3.701.068,00 por las cotizaciones de los meses de abril y junio de 1992, para consignarlo al ISS y en el ordinal segundo confirmó la sentencia del a quo en todo lo demás, para que en su lugar y actuando esa H. Corporación en sede de instancia, si así procede, se sirva modificar la decisión del a quo para incrementar el valor de la cuantía del cálculo actuarial, con base en el salario devengado por el demandante, certificado por la accionada a folios 5 y 10 del expediente.

Con tal propósito, formuló un cargo por la causal prevista en el numeral 1º del artículo 87 del CPTSS, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528/64. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por cuanto: […]incurrió en violación medio, indirectamente, por aplicación indebida de los artículos 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo, art 174, 175, 187, 251, y 252 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 16, 17 del Decreto 1474 de 1997: 17, 18, 60, 64, 68, 113, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, de la ley 100 de 1993, que conllevó a la falta de aplicación de los artículos 3, 4, 5, 7, 14 del Decreto 1299 de 1994; 1 del Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007 en relación con los artículos 37, 57, 179, 180, 145, 65, 127 y 128 (modificado por el art.50 de la ley 50 de 1990) del C. S. T.; 14 y 15 del Decreto 2565 de 1988; 275 y 307 del C. P. C.; 1, 3, 11, 23, 24, 56 y 65 del Decreto 1748 de 1995; 3, 11, 24, 27 del Decreto 1513 de 1998; 29 parágrafo 2 de la Ley 789 de 2002; 31 del C. P. T. y SS; 18 de la Ley 712 de 2001; 1 del Decreto 1887 de 1994, 197, 23 y 56 Decreto 1129 de 1999;

Decreto 3798 de 2003 y 29 de la Constitución Política. Sostuvo que la violación acusada, se dio porque el ad quem, incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado sin estarlo que mi representado, MARIANO NIÑO LOPEZ, se encuentra afiliado al régimen de prima media de pensiones administrado por el instituto de seguros sociales (hoy asumido por Colpensiones). 2.

No dar por evidenciado que la parte actora se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, cuya prueba obra al plenario. 3. No dar por probado a pesar de estar aportado al proceso, que el salario devengado por el actor para abril de 1992 correspondió a la suma de $624.000.00. 4. No dar por establecido con base en el acervo probatorio que el salario promedio devengado por el demandante para el mes de octubre de 1992 lo fue por la suma de $576.000.00. 5.

Dar por fundado sin estarlo que las certificaciones laborales de folios 5 y 10 y el valor utilizado en la liquidación definitiva de folio 6 son contradictorias. 6. No dar por establecido que las bonificaciones percibidas por el demandante en el año 1992, formaron parte del salario. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por no apreciarse correctamente los siguientes medios probatorios: 1.

Escrito de la demanda (f.° 13 a 17). 2. Escrito contestación de la demanda (f.° 31 a 45). 3. Certificación expedida por la Universidad Externado de Colombia de fecha 21 de octubre de 1992 (f.° 5). 4. Certificación expedida por la Universidad Externado de Colombia de fecha 28 de abril de 1992 (f.° 10). 5. Comprobante de pagos de salario al demandante por la segunda quincena del mes de octubre de 1992, primera quincena de noviembre de 1992 (f.° 4). 6.

Comprobantes de pago de salario al demandante por la segunda quincena del mes de noviembre de 1992, primera quincena de diciembre de 1992 (f.° 7). 7. Consulta prestaciones del 16 de octubre de 1992 (f.° 6). 8. Informes parciales de nómina (f.° 46 a 62). Enunció como pruebas dejadas de apreciar: 1. Solicitud de préstamo (f.° 65). 2. Consulta de prestaciones de 10 de noviembre de 1992 (f.° 64). 3.

Testimonios rendidos por Julio Cesar Orjuela Peña y Luis Felipe Gómez Caro (f.° 101 a 102 y 113 a 115). Para la demostración del cargo explicó, que existen errores protuberantes de hecho, enunciados en los numerales 1 y 2, de la sentencia impugnada, señaló que el ad quem, luego de hacer referencia a la norma sobre regulación de bonos pensionales, indicó que en la demanda inicial no se hizo referencia el traslado del régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, lo que llevó a que se negara el reconocimiento del bono pensional, pasando por alto el hecho décimo del libelo introductorio, del que se podía inferir que existió traslado al Régimen de Ahorro Individual; de no ser así, no habría pretendido el demandante la « liquidación y traslado de un bono pensional».

VII. RÉPLICA Señaló que el alcance de la impugnación resulta « irremediablemente contradictorio », por cuanto el impugnante pretende la casación total del fallo acusado, situación que involucra el aspecto litigioso que le fue favorable en el fallo de primer grado, y que luego en sede de instancia, condene a la encartada conforme a la pretensión segunda de la demanda, que es consecuencia, según el libelo, de la prosperidad de la primera, con lo que cae en una « contradicción insalvable ».

De otra parte, señaló que tanto lo pretendido, como los supuestos fácticos, allegados con el recurso de casación, difieren ostensiblemente de lo planteado en el libelo introductorio y se agregan hechos nuevos al proceso. También destacó que se planteó una violación medio; pero, el discurso es referente a la forma en que debieron apreciarse los medios de prueba.

VIII. CONSIDERACIONES Para empezar, la Sala traerá a colación el argumento central en que basó el Tribunal su decisión, cual fue: […] es preciso señalar que el presente asunto y de acuerdo a los hechos presentados por ella en la demanda, no se trata, conforme con el artículo 115 de la ley 100 de 1993 de un bono pensional […] lo pretendido por él y tal como lo definió el juez de primera instancia, era realizar un cálculo actuarial conforme a los artículos 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994 […].

De acuerdo con la formulación del cargo, corresponde a la Corte establecer si erró el Tribunal en la motivación de la sentencia acusada. Señaló el impugnante en la demostración del cargo, que el ad quem: […] definió que en la demanda inicial no se enuncian estos soportes normativos y que tampoco hizo referencia al traslado al régimen de ahorro individual que genere el bono ni tampoco de quien se recibe la pensión, lo cual conllevó a que la sentencia impugnada estableciera la no procedencia del bono pensional por no presentarse el traslado del afiliado del régimen de prima media al de Ahorro Individual […].

Y más adelante expone el censor, que no es acertada esa conclusión, porque: […] pasó por alto el texto de la demanda inicial en cuyo hecho décimo expresamente cita: «No sobra advertir, que el demandante tuvo conocimiento del grave error que se había cometido en diciembre de 2007 cuando el ISS reportó el bono pensional sobre un salario completamente diferente al que devengaba nuestro mandante».

Observa la Corte, de lo dicho por el Tribunal, que en ningún yerro incurrió éste, pues en efecto, tal como lo dijo esa Colegiatura, no fue planteado con el libelo inicial, el aludido traslado de régimen pensional que ahora alude el censor, y no es cierto, que del citado hecho diez de la demanda, se derive un traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, por el contrario, se avizora preciso y claro, como lo ordena el numeral 6 del artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que el señor Mariano Niño López lo que pretende en el sub lite, es el reconocimiento y pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones del año 1992, sobre el verdadero salario devengado, porque, dijo, la Universidad Externado, le cotizó sobre un salario menor.

Así las cosas, arriba la Corte a la conclusión, que la situación fáctica ahora planteada, es un tópico nuevo en casación, pues no fue objeto de debate en las instancias, lo inherente al traslado de régimen. Por el contrario, toda la litis se desplegó a la luz de lo esgrimido en los artículos 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, que hablan de un cálculo actuarial, cuando como en el caso, el empleador realizó las cotizaciones al SGSS sobre un salario diferente al devengado por su trabajador; tal y como en forma correcta lo expuso el Tribunal en su proveído.

Frente a estos hechos denominados « nuevos », tajante ha sido la postura de la Corte cuando en providencias como la CSJ SL9013-2017, ha dicho: De esta suerte, la propuesta de la censura no es más que una invitación a que se trasgreda el derecho de defensa y el debido proceso, que, desde luego, la Sala no está en disposición de aceptar. Se trata del denominado hecho nuevo en casación, inveteradamente inadmisible para la jurisprudencia, tal cual dan cuenta, por ejemplo, las sentencias 12865, 14334 y 14639, de 7 de febrero, 5 de septiembre y 18 de octubre de 2000, así como la 15703 de 26 de junio de 2001.

Corolario de lo anterior, es no estudiar en casación, ningún hecho ajeno a las instancias, bajo los principios de legalidad y certeza que revisten la decisión del ad quem, por mandato expreso de la ley. El cargo planteado no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000,00), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario seguido por MARIANO NIÑO LÓPEZ contra la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-10 V.00