CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48302 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL12182-2016 Radicación n.° 48302 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso HENRY SALGADO OCAMPO contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombia de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud que obra a folios 33 a 34 del cuaderno de la Corte y a lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.L. y S.S. I.

ANTECEDENTES El citado accionante pretendió que se condene a la demandada a pagarle, a partir de noviembre de 2005, la pensión de jubilación bajo los parámetros y condiciones del art. 36 de la L. 100/1993, en armonía con la L. 33/1985, así como los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, afirmó que es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, dado que a 1º de abril de 1994 contaba con más de 45 años de edad, toda vez que nació el 1º de agosto de 1948.

Narró que el 28 de noviembre de 2003, el 25 de junio de 2007 y el 5 de mayo de 2008, solicitó al I.S.S. el reconocimiento y pago de su pensión, la que le fue negada en todas esas oportunidades, en razón a que el 1° de marzo de 1997 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), al cual solo regresó el 18 de septiembre de 2002 y, así perdió el régimen de transición. Adujo que por más de 20 años, laboró para entidades del Estado, que cotizó al I.S.S. y a los fondos privados de pensiones Horizonte y Porvenir; que el periodo a tener en cuenta para liquidar su pensión es el que le hacía falta para adquirir el derecho comprendido entre el 18 de junio de 1993 y el 30 de noviembre de 2005, que genera un I.B.L. de $1.503.436.25 que al aplicarle el 75% da una mesada inicial de $1.127.577, y que agotó la vía gubernativa (fls. 38 a 52).

Al dar respuesta a la demanda, el I.S.S. aceptó como ciertos los hechos referidos a las reclamaciones pensionales y su negativa. Sobre los demás, especialmente los que conciernen a 20 años de servicio al Estado, dijo no constarle. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y/o compensación, imposibilidad jurídica del I.S.S. en reconocer y pagar prestaciones por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, no agotamiento de la vía gubernativa y la genérica (fls. 60 a 63).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 26 de junio de 2009, absolvió al I.S.S. de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por Henry Salgado Ocampo, a quien le impuso las costas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 31 de mayo de 2010 confirmó el de primer grado e impuso las costas de la alzada al recurrente.

El Tribunal, luego de referirse a lo previsto en el art. 36 de la L. 100/1993 y a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-789/02, consideró que si bien es cierto, el actor, en principio, era beneficiario del régimen de transición en tanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, perdió la posibilidad de adquirir la prestación bajo el amparo de la transición, dado que se trasladó al RAIS el 1º de marzo de 1997, el cual no recuperó pese a que retornó al régimen de prima media con prestación definida, el 18 de septiembre de 2002.

Al efecto, precisó que Salgado Ocampo no contaba con quince o más años de servicios, a 1º de abril de 1994 y que ese requisito era indispensable para recuperar el régimen de transición, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia atrás citada. Aseveró que en el sub lite no son aplicables el art. 2º de la L. 797/2003 ni el 3º del D. 3800/003, porque esas disposiciones «se limitan a consagrar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviese quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados, situación que como lo acepta la propia parte actora y surge acreditado en el proceso con la prueba documental que corre a folios 5 a 37, no es el caso del actor».

Concluyó entonces que el demandante no es beneficiario de la pensión de jubilación consagrada en la L. 33/1985 porque perdió el régimen de transición del art. 36 de la L.100/1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en la demanda.

Con tal propósito formula un cargo que oportunamente fue replicado y que la Sala procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Indica que el Tribunal violó por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, los arts. 13, 15 y 36 de la L. 100/1993, lo que a su vez condujo a la infracción directa del art. 1º de la L. 33/1985. En la demostración del cargo, luego de trascribir el art. 36 de la L. 100/1993, afirma que el Tribunal erróneamente « decid [ió] adicionar requisitos que no contempla la norma ».

Acusa que el ad quem sin mayor disquisición, mencionó un « listado » de sentencias de la Corte Constitucional y aludió al art. 3º del D. 3800/2003 que reprodujo para afirmar: «Nótese, que de las condiciones que hace mención la norma precitada, el Tribunal no efectúa disquisición alguna, y simplemente reitera la nugatoria en conceder el régimen de transición del actor».

Finalmente, manifiesta que « la norma o sentencias en que se fundamenta el Ad quem para negar lo pretendido en la demanda, se encuentran en suspensión provisional » por decisión del Consejo de Estado. VII. REPLICA Aduce que el cargo está llamado a la desestimación porque la censura no controvierte el soporte medular de la decisión recurrida, según el cual el demandante no recuperó el régimen de transición, en tanto a 1º de abril de 1994 no contaba con 15 o más años de servicios; afirma que esa es la columna vertebral de la decisión que, además, encuentra apoyo en varias decisiones de esta Sala de la Corte, y agrega que el Tribunal no fundamentó su decisión en el D. 3800/2003, como lo asevera el recurrente.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida por la censura, no son materia de controversia, los siguientes supuestos fácticos: (i) que Salgado Ocampo nació el 1º de agosto de 1948; (ii) que al 1º de abril de 1994 tenía más de 45 años de edad; (iii) que el 1º de marzo de 1997 voluntariamente se trasladó al RAIS, (iv) que retornó al régimen de prima media con prestación definida el 18 de septiembre de 2002, y (v) que a 1º de abril de 1994 no contaba con 15 años o más de servicios cotizados.

De manera que, a la luz de los argumentos del recurrente, le corresponde a la Corte dilucidar si para recuperar el régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, es requisito ineludible acreditar quince o más años de servicio o, si para ello, es suficiente -en el caso de los hombres- que al 1° de abril de 1994 tuviere cumplidos 40 años de edad.

Pues bien, de entrada estima la Sala que la razón no está del lado del recurrente, por las siguientes razones: 1.- El art. 36 de la L. 100/1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas, esto es, la una o la otra, permitían el amparo del régimen de transición. Para el primer evento, la norma previó que tienen derecho al régimen de transición las personas que tuvieran 35 o más años de edad, en el caso de las mujeres y 40 o más años de edad, en el de los hombres; en el segundo, tener 15 o más años cotizados o servidos.

En las dos situaciones, las personas podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1º de abril de 1994. 2.- La norma en comento, en los incisos 4° y 5° estableció que los beneficios de la transición se pierden por el traslado al RAIS, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para este régimen.

No obstante lo anterior, en aquellas hipótesis en el que la persona, luego de su traslado al RAIS decide retornar al de prima media con prestación definida, bien puede recuperar los beneficios de la transición, siempre y cuando acumule quince o más años de servicios cotizados al momento de la entrada en vigencia del sistema de pensiones, tal como lo adoctrinó la Corte Constitucional en sentencia CC C-789/2002 al declarar exequibles en forma condicionada los incisos en referencia; sentencia que de paso valga señalar, es la única en la que se apoyó el Tribunal.

De otra parte, de antaño, así lo ha sostenido esta Sala de la Corte, al señalar que, las personas que hayan accedido al régimen de transición únicamente en virtud de la edad, que opten por trasladarse al RAIS y luego decidan retornar al régimen de prima media con prestación definida, no recuperan los beneficios de la transición, entre otras, en sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, recientemente reiterada en la SL1166-2016, cuando al efecto dijo: Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición. En ese orden, no se equivocó el Tribunal al considerar que Salgado Ocampo, pese a que retornó al régimen de prima media con prestación definida el 18 de septiembre de 2002, no recuperó los beneficios de la transición previstos en el art. 36 de la L. 100/1993, porque al 1º de abril de 1994 no tenía acreditados 15 o más años de servicios o cotizados, tal y como se dejó sentado en la sentencia recurrida y la censura expresamente acepta. 3.- Ahora, si bien el sentenciador de alzada se refirió en su proveído al art. 3° del D. 3800/2003, cuyos efectos para entonces estaban suspendidos por disposición del Consejo de Estado desde el 5 de marzo de 2009, lo cierto es que ese no fue el eje fundamental de su decisión, porque, como ya se dijo, confirmó la de primer grado a la luz de los incisos 4° y 5° del art. 36 de la L. 100/1993 y de la sentencia CC C-789/2002, en razón a que el actor no tenía acreditados quince o más años de servicios, al 1° de abril de 1994. 4.- Por lo demás, debe tenerse presente que el Consejo de Estado mediante proveido de 6 de abril de 2011, (CE, Sección Segunda.

Exp. N° 1095-07) se pronunció sobre la demanda de nulidad del D. 3800/2003, y aunque retiró del ordenamiento jurídico algunos de sus apartes, expresamente acogió la tesis con la que se avala la sentencia ahora recurrida en casación, al señalar que «[l] a Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada.

Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados».

Las consideraciones que anteceden, son suficientes para concluir que el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, estarán a cargo del recurrente en casación. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que al efecto se realice conforme a lo previsto en el art. 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que HENRY SALGADO OCAMPO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas conforme se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12