CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1218-2022 Radicación n.° 81754 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso GLORIA EMMA GARCÍA GIRÓN contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 18 de enero de 2018, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES HORIZONTE S.A., hoy PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Téngase en cuenta la renuncia al poder que presentó el abogado Jaime Humberto Salazar Botero C.C. 15.456.776 y T.P. 66.272, mediante memorial que obra a folio 35 del cuaderno de la Corte, ya que se dio cumplimiento a la Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 2 exigencia consagrada en el artículo 76 del CGP. Asimismo, se reconoce personería adjetiva al abogado Sergio Alberto Suaza Quintero con tarjeta profesional n.º 162.317 del C. S. de J., como apoderado de la demandante Gloria Emma García Girón, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 35 del cuaderno de la Corte.

Igualmente, se reconoce personería adjetiva a la abogada Laura Alexandra Ballestas Gómez con tarjeta profesional n.º 212.692 del C. S. de J., como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 19 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES La accionante demandó a las administradoras de los Fondos de pensiones citadas, con el fin de que se declare la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y se ordene la «reactivación de la afiliación» al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, con las implicaciones que ello conlleva y se les impongan las costas del proceso.

Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el «5 de mayo de 1964» y a la fecha de instaurar la demanda tenía 48 años de edad; precisó que «su afiliación al sistema general de seguridad social» es anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y que en Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 3 toda la vida laboral ha cotizado durante más de 20 años.

Más adelante narró que, con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se trasladó «del régimen de prima media administrado por el ISS» al de ahorro individual con solidaridad gestionado por Protección, y tiempo después se vinculó a la AFP Horizonte. Agregó que luego le solicitó a Colpensiones su retorno al régimen de prima media, pero no obtuvo respuesta.

Más tarde, dirigió igual petición a Horizonte quien le contestó que la competente para esos efectos era Colpensiones. Seguidamente afirmó que su traslado se llevó a cabo porque un asesor le manifestó que en el RAIS se pensionaría antes de la edad requerida en el ISS y con una mesada pensional superior. Sin embargo, ningún promotor del Fondo privado le suministró información adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta para el traslado.

Tampoco le precisaron el saldo que debía acreditar en la cuenta de ahorro individual para obtener la pensión anticipada, y no le hicieron un estudio previo, individual y concreto sobre las ventajas y desventajas de permanecer o trasladarse de régimen. Que de ese modo la AFP incumplió el deber de diligencia que le impone su responsabilidad profesional, lo que perfila un «claro dolo» traducido en «engaño e inducción en error» para obtener su asentimiento respecto del traslado al RAIS.

Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 4 Por último, manifestó que, como resultado del incumplimiento de la AFP a sus deberes de diligencia, ha sufrido una gran aflicción y angustia configurándose así perjuicios no solo morales, sino también materiales traducidos en «la falta de equivalencia del valor de los aportes que se trasladen en caso de salir avante la pretensión».

Indicó que de conformidad con el cálculo actuarial que se le realizó, no tiene el capital suficiente para acceder a la pensión en el RAIS, y su eventual mesada para el año 2013, sería de aproximadamente $1.442.899. (f.os 2 a 11 y 145). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos solo admitió que la actora no tenía el número de semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión de vejez; frente a los demás dijo que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica de cumplir con las obligaciones pretendidas, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, buena fe de la entidad, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación indexada y la innominada o genérica.

(f.os 149 a 154). A su turno Protección S.A. respondió el libelo inicial, indicó que la actora nació el «31 de mayo de 1964»; aceptó que ella se vinculó al RAIS «como trasladada de régimen», pero precisó que se realizó de forma libre y voluntaria y que ella Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 5 no es beneficiaria del régimen de transición. Indicó que en junio de 2010 la asegurada cambió de AFP y se vinculó a Horizonte.

Respecto de los demás hechos manifestó que no le contaban o no tenía tal calidad. Adujo que la accionante no puede predicar engaño, puesto que, con posterioridad al traslado al RAIS a través de Protección, decidió movilizarse dentro del mismo régimen y pasar a Horizonte, entidad ésta que a su vez la ilustró respecto de esa nueva incorporación, lo cual desvirtúa la carencia de información, el error o el engaño. Asimismo, hizo hincapié en que no hay un hecho generador de responsabilidad porque le ofreció a la afiliada asesoría integral, y, por tanto, no hay daño alguno susceptible de reparación. Para exculparse esgrimió la ausencia de vicios del consentimiento de la actora; acto jurídico existente y válido; ausencia de causa para pedir; cobro de lo no debido; prescripción de la acción de nulidad del acto jurídico; buena fe y entrega de información concreta a la demandante, y prescripción del derecho bajo postulados del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

(f.os 188 a 203). Porvenir S.A. también respondió el escrito inaugural y rechazó las súplicas. Referente a la mayoría de los hechos dijo no constarle su existencia y exigió ser probados. Afirmó que la reclamante no era beneficiaria de transición; que su paso a Porvenir no fue un traslado de Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 6 régimen sino un cambio entre administradoras del RAIS que se efectuó de manera libre y voluntaria, lo cual es indicativo que estaba conforme en ese régimen pensional.

Además, a ella se le brindó la información y al firmar y leer el formulario, aceptó que recibió una asesoría completa y total sobre las consecuencias del traslado, incluido lo referente al régimen de transición. Asimismo, se le instruyó respecto del derecho de retracto previsto en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 y que ella no ejerció. Finalmente, esgrimió como medios defensivos lo de falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada (f.os 220 a 255).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Segunda Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 10 de diciembre de 2015, decidió (f.os 324 y 325):

PRIMERO: Se ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda formulada en su contra, por la señora GLORIA EMMA GARCÍA GIRÓN, identificada con la cédula de ciudadanía número 21.933.137, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Las excepciones propuestas por las entidades demandadas, quedan resueltas implícitamente con la presente decisión. Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: En caso de no ser apelada esta sentencia, se ordena su CONSULTA ante la Sala de Decisión Laboral del H. Tribunal Superior de Medellín.

CUARTO: Costas a cargo de la demandante. De conformidad con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el artículo 392 del C. de P. C., de aplicación analógica al procedimiento laboral (art. 145 CP del T y SS.) se fijan agencias en derecho en la suma de $300.000. La presente decisión se notifica en ESTRADOS. Se concede el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandante, para ante el H. Tribunal Superior de Medellín - Sala de Decisión Laboral el cual se concede en el efecto suspensivo.

La Jueza determinó como problema jurídico a resolver, si se debía «declarar la nulidad de la afiliación» de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, concretamente en Protección y luego en Horizonte, hoy Porvenir; y, en consecuencia, si se debía ordenar «su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida» administrado por Colpensiones.

Más adelante se refirió al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y aludió a que las AFP desde su creación, tienen la obligación de brindar a sus potenciales afiliados una información clara, completa y suficiente sobre las reales consecuencias que conlleva el traslado de régimen y la incidencia futura que en muchos casos implica pérdida del régimen de transición, so pena de declarar ineficaz dicho tránsito.

Citó, en apoyo de su argumentación, la sentencia de esta corporación de 22 de noviembre de 2011, de la cual no indicó radicado, al igual que la distinguida como CSJ SL, 3 de septiembre de 2014, rad. 42292. Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 8 Igualmente aludió a los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil, los cuales dijo, eran «aplicables por analogía en materia laboral».

Después analizó la prueba documental y expuso que el reporte de semanas de Colpensiones (f.º 155) y el certificado sobre solicitud de historia laboral (f.os 315 y 316) daban cuenta de que la accionante no tenía registro alguno en esa entidad, ni había efectuado aportes ni reportaba novedades laborales. Precisó que la vinculación que hizo la actora, el 26 de julio de 1995, fue a la AFP Protección S.A., y añadió que los documentos de folios 206 a 209 evidenciaban que ella ingresó a laborar a la ESE Metrosalud – Medellín, el 13 de septiembre de 1993, en el cargo de auxiliar de enfermería y que era la Dirección de Salud de Antioquia la que asumía la responsabilidad de las pensiones.

Sostuvo que la ESE Metrosalud ingresó al sistema de pensiones el 30 de junio de 1995 y que en el certificado de folio 211, la entidad indicó que la señora García Girón antes del 1 de julio de 1995, no se encontraba afiliada a ningún régimen de pensiones pues éstas «eran reconocidas directamente por la institución». Dijo que, a folio 212, se observaba que la actora el 26 de julio de 2010, se trasladó de la administradora de pensiones Protección a la de Horizonte, hoy Porvenir.

Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 9 Después de analizar en conjunto los medios de convicción, concluyó que en este caso no procedía la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, puesto que aquel no se había dado, ya que la señora García Girón no estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales cuando entró a regir «la Ley 100 de 1993» para los servidores públicos territoriales, esto es, el 30 de junio de 1995, pues para esa data las pensiones eran reconocidas directamente por la ESE Metrosalud; por lo que, lo que se configuró fue simplemente la afiliación al RAIS mas no un traslado.

La demandante apeló la decisión y adujo que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 «la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado»; y que por tanto, es procedente la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual como «régimen inicial» escogido por ella y consecuencialmente la «activación de la afiliación o el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida».

Aseveró que lo anterior se sustentaba en el deber de información que tienen las administradoras del RAIS, cuya fuente es la Ley 100 de 1993, que fue desconocido como se probaba con la sola firma del formulario y el interrogatorio de parte que se le realizó a la demandante, en el que manifestó que la asesoría se la hicieron en horario laboral, en el servicio de urgencias, que no es el lugar apropiado o adecuado para tener una información amplia, suficiente y coherente acerca del régimen pensional y de sus Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 10 implicaciones frente a las prestaciones como lo es la pensión de vejez.

Hizo énfasis en que las AFP demandadas no acreditaron, teniendo la carga de hacerlo, la asesoría o reasesoría que le brindaron o debieron dar a la actora para tener claridad respecto de su futuro pensional, ni que le especificaron las diferencias entre los dos regímenes en materia de prestaciones de vejez, máxime que como auxiliar de enfermería aquella no poseía conocimientos al respecto.

Asimismo, precisó que no cuenta con el capital suficiente para financiar la pensión de vejez en el RAIS, y que, pese a que no es beneficiaria del régimen de transición, pues no cumple las exigencias de ley para el efecto, de todos modos, en el RPM tendría la posibilidad de acceder a dicha prestación acorde con sus ingresos y su nivel de vida dado que siempre cotizó sobre una base superior al salario mínimo.

Por último, insistió en que era viable declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS y el traslado a aquel, la igual que acceder a la activación de la vinculación al RPM donde obtendría su derecho pensional. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de la demandante, Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 11 mediante sentencia de 18 de enero de 2018, confirmó la decisión de primer grado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado de instancia precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la afiliación de García Girón al RAIS, a través de la AFP Protección S.A. era o no ineficaz. En ese orden, indicó que no se discute en el proceso que: i) la actora nació el 31 de mayo de 1964 (f.º 274); ii) nunca estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (f.os 155, 315 y 316); iii) trabajó en el Departamento de Antioquia entre el 6 de agosto de 1990 y el 1 de agosto de 1993 (f.os 259 a 261), periodo en el que «la Dirección Seccional de Salud de Antioquia asumía la responsabilidad de las pensiones»; iv) prestó servicios a la ESE Metrosalud desde el 13 de septiembre de 1993, pero solo la afilió al sistema el 26 de julio de 1995 (f.os 205 y 211); v) esa afiliación fue a la AFP Protección, y vi) el 26 de julio de 2010 se vinculó a la AFP Horizonte que posteriormente fue absorbida por la AFP Porvenir, y en la que ha realizado cotizaciones a pensiones (f.os 256 y 262 a 271).

Posteriormente, el Tribunal se refirió a que la jurisprudencia de esta Sala ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen una responsabilidad social, empresarial e institucional en relación con los usuarios del servicio de la seguridad social, que les impone la obligación de informarles sobre las ventajas y desventajas del RAIS con el fin de que la decisión que Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 12 adopten sea debidamente informada.

Así, esas entidades tienen la carga de «brindar una información responsable al afiliado en su virtual escogencia y/o traslado a un régimen pensional». En ese sentido anotó que esta corporación entre otras, en sentencia CSJ SL17595-2017, ha señalado que el deber de información comprende todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, y precisó las características que comprende ese deber, en los términos de la citada jurisprudencia. Después concluyó que en el expediente brillaba por su ausencia, la prueba sobre la ilustración que Protección o Porvenir debieron dar a la accionante, por lo que incumplieron sus deberes y obligaciones en los términos indicados.

Sin embargo, dijo, que en este caso particular las citadas entidades no podían ser condenadas por esa falta a sus deberes, por la imposibilidad de darles orden alguna puesto que antes de la afiliación de García Girón a Protección S.A., aquella no estuvo afiliada al ISS, hoy Colpensiones, y por ende, no era posible jurídicamente luego de declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS disponer la «reactivación» de la afiliación al Régimen de Prima Media administrado por la última entidad referida, como se requirió en la demanda inicial.

Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 13 En ese orden, dijo, la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS dejaría a la demandante en un limbo respecto a su seguridad social, pues «no tendría una administradora de pensiones que pudiera atender su protección». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Sala, en sede de instancia, revoque el fallo del primer grado y en su lugar, acceda a las súplicas del escrito inicial. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los que únicamente fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones.

La corporación los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 52, 128 y 271 de la Ley 100 de 1993; y por aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 14 1742, 1743 y 1750 del Código Civil; 174, 177 y 197 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1, 2, 3, 9, 11, 12, 13, 33, 36, 50, 76, 90, 97 y 141 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 11 del Decreto 694 de 1994, y 3 de la Ley 1382 de 2009.

En la demostración, la censura, luego de hacer énfasis en que el derecho a la seguridad social tiene la connotación de fundamental y que se presta bajo las reglas del servicio público, transcribe los artículos 52 y 128 de la Ley 100 de 1993 y refiere que el Decreto 691 de 1994 dispuso la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones.

Así mismo, cita el artículo 6 del Decreto 692 de 1994 e infiere que las cajas de previsión social y los fondos de pensiones o entidades del sector oficial existentes antes de la vigencia del sistema general de pensiones, integran el régimen de prima media con prestación definida. Agrega que el Tribunal se equivocó porque pese a que dio por violado el consentimiento informado, no declaró la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS, con el argumento de la imposibilidad jurídica de hacerlo porque la demandante no estuvo afiliada al ISS, cuando el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 facultó de manera expresa y categórica al trabajador para elegir libremente la administradora de pensiones a la que quiere pertenecer.

En ese orden, la ineficacia comportaría la inexistencia del acto jurídico quedando la accionante facultada para seleccionar de nuevo la administradora de pensiones de su preferencia o Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 15 conveniencia, siendo intrascendente la afiliación previa al ISS. VII. RÉPLICA Colpensiones responde los cargos en forma conjunta y señala que la censura incurre en contradicción, pues acusa el artículo 271 de la Ley 100 por interpretación errónea y aplicación indebida, modalidades que son excluyentes entre sí. Además, el Tribunal no pudo incurrir en la modalidad de ataque referido porque no aplicó la norma denunciada.

Asimismo, afirma que el recurrente erró al introducir un cambio extemporáneo en la pretensión inicial de la demanda que era reactivar la afiliación Colpensiones y ahora requiere la afiliación a esa entidad. En cuanto al fondo del recurso, expresa que la actora a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones que en su caso ocurrió el 30 de junio de 1995 por tratarse de una servidora de una entidad pública territorial, se afilió al RAIS a través de Protección, lo que se verificó el 26 de julio de 1995.

Además, ella nunca estuvo afiliada al ISS, no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el 26 de julio de 2010 hizo un cambio de administradora de pensionas al interior del RAIS. En ese orden, señala que la impugnante incumplió el deber procesal de demostrar que existió vicio en el consentimiento que hiciera procedente la ineficacia del traslado; tampoco acreditó perjuicio alguno, pues la Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 16 accionante no es beneficiaria de transición. Expone igualmente, que como García Girón nunca se afilió al ISS, era improcedente solicitar la reactivación de la vinculación a Colpensiones.

Más adelante argumenta que dado que la actora a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones se afilió por primera vez al RAIS, a través de Protección «no podría predicarse la existencia de un traslado en estricto sentido, y menos aún, endilgársele responsabilidad a Colpensiones bajo la égida de la declaratoria de ineficacia». VIII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y por aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil; 15 del Decreto 656 de 1994; 1, 2, 3, 9, 11, 12, 13, 33, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 694 de 1994, y 3 de la Ley 1382 de 2009.

En el desarrollo estima que las normas que deben regular el tema de la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS son las propias del ámbito laboral y de seguridad social, y no las del Código Civil, por estar regulada la materia en la disciplina social. Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 17 Asevera, después de citar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que: …no es necesario acudir a las normas del Código Civil para determinar cuál es la consecuencia jurídica respecto del cambio de régimen ordenado por autoridad jurisdiccional, sino que en la Ley 100 de 1993 existe norma exactamente aplicable, noma que el Tribunal en este caso ignoró y por ende lo hizo incurrir en la infracción legal que se denuncia en el cargo.

Indica que el presupuesto de la «suigeneris» nulidad es la falta al deber de información, cuyo desconocimiento implica, en los términos del artículo 271 de la Ley 100 citado, una sanción pecuniaria para la persona que lo infringe y la ineficacia de la afiliación. Añade que en este caso es claro que las AFP privadas quebrantaron el deber de diligencia que la responsabilidad profesional les imponía, por lo que la afiliación de la actora al RAIS es ineficaz.

Por último, reitera argumentos expuestos en la sustentación del cargo anterior, y, por tanto, la Corte se exime de reproducirlos. IX. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decir la Sala es que no le asiste razón a la opositora en los defectos de técnica que le atribuye a los cargos, pues aunque es cierto que en el segundo de ellos se incurrió en contradicción al acusar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por infracción directa y simultáneamente por aplicación indebida, que son modalidades de violación legal excluyentes entre sí, también lo es que, en el desarrollo Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 18 de la acusación se hace la sustentación solamente respecto de la infracción directa de ese precepto, y en esa perspectiva, la imprecisión remarcada es intrascendente, pues tal y como está formulado permite el estudio de fondo del recurso.

Por lo demás, la Corte advierte un cuestionamiento jurídico encaminado a determinar si el Tribunal se equivocó cuando indicó que así se estableciera que la administradora de fondos de pensiones Protección incumplió los deberes y obligaciones de brindar a la accionante una información clara, veraz, oportuna y completa al momento de la afiliación al régimen de ahorro individual –RAIS- (26 de julio de 1995), no era posible declarar la ineficacia pretendida por cuanto la accionante, a la entrada en vigor la Ley de Seguridad Social, no contaba con una afiliación previa al Instituto de Seguros Sociales.

Aclarado lo anterior, es preciso señalar que en sede casacional no se discute que: i) la actora nació el 31 de mayo de 1964 (f.º 274); ii) prestó servicios al Departamento de Antioquia, en la Dirección Seccional de Salud, entre el 6 de agosto de 1990 y el 1 de agosto de 1993 (f.º 261 a 263); iii) estuvo vinculada a la Empresa Social del Estado – ESE Metrosalud desde el 13 de septiembre de 1993, y iv) el 26 de julio de 1995 empezó a cotizar por ella en la AFP Protección. Para dar contexto a la controversia que se somete a escrutinio de la Sala, debe tenerse en cuenta que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 que organizó y sistematizó la seguridad social en Colombia, en el Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 19 sector público existía multiplicidad de regímenes pensionales que en ocasiones generaban la afiliación de los servidores públicos a una Caja de previsión de los distintos niveles nacional o territoriales que administraban la previsión social, o al Instituto de Seguros Sociales, y en otros muchos eventos, no se producía tal vinculación debido a que las entidades públicas a las que se prestaban los servicios asumían el reconocimiento de las propias pensiones.

Con el advenimiento de la referida norma y concretamente con la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, se propugnó por la unificación en materia pensional para lo que se diseñaron dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida – RPM y el de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. En lo que atañe al primero de ellos, la vocación general para su administración de conformidad con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza del Instituto de Seguros Sociales.

Esto sin perjuicio de la competencia que se mantuvo dentro de límites precisos en las diversas cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes del sector público o privado, respecto de sus afiliados «y mientras dichas entidades subsistan». Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL4334- 2021, puntualizó: Pues bien, inicialmente debe destacarse que las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente.

La primera normativa propició además la creación de un centenar Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 20 de cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país que no tuvieran organizadas instituciones de ese tipo (artículo 23). Ello ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y desorganizado, aunado a la gobernanza de distintos regímenes pensionales en los sectores de trabajo.

En todo caso, las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-, por lo que podía advertirse un sistema difuso administrado por el ISS y las diversas cajas o entes de previsión social. La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad.

Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

De conformidad con lo anterior, surge evidente que antes de que entrara a operar la Ley 100 de 1993, había diversas cajas, fondos o entidades de previsión del sector público o privado, autorizadas para gestionar el «régimen de reparto», las que, además, en algunos casos específicos, fueron facultadas para continuar con esa función con posterioridad a la expedición y vigencia de dicha normativa.

En esa dirección, la corporación en la sentencia CSJ SL4334-2021 ya citada, advirtió que, por así preverlo la ley, la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el Régimen de Prima Media. Asimismo, en la providencia CSJ SL6708-2016 al resolver una controversia Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 21 relacionada con un afiliado al Fondo de Pensiones de Antioquia precisó que, aunque no era dable entender que los fondos prestacionales de naturaleza pública fueran per se administradores del Régimen de Prima Media, ellos podían serlo si mediaba una disposición legal o administrativa que así lo dispusiera.

En el presente caso, el Tribunal estimó que aunque eventualmente pudiera haberse acreditado la ineficacia de la afiliación que la actora efectuó al RAIS, a partir del 26 de julio de 1995 a través de la AFP Protección SA., esta situación no podía declararse judicialmente, debido a que en el proceso no había prueba de una afiliación previa al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y por ende, no era procedente ordenar la «reactivación» de la vinculación a un régimen inexistente; así las cosas, la situación pensional de la demandante quedaría en un «limbo», pues no tendría una administradora de pensiones que asumiera su protección. Pues bien, el juzgador Ad quem, al razonar como lo hizo, incurrió en yerro jurídico, ya que antes de que entrara el Sistema General de Pensiones, existían otras entidades distintas al entonces ISS que a la par de este, administraban lo que hoy se conoce como Régimen de Prima Media; algunas de las cuales incluso fueron facultadas para que a partir del 1 de abril de 1994 o del 30 de junio de 1995, dependiendo de si se trataba de un trabajador público del orden territorial, continuaran haciéndolo, eso sí, previa autorización administrativa para ello.

Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 22 En ese orden, el colegiado de instancia, ante la constatación de que la señora García Girón prestó servicios a entidades públicas del nivel territorial, pues laboró en el sector salud en el Departamento de Antioquia y en la ESE Metrosalud, debió indagar si en razón a esos vínculos laborales, aquella estuvo afiliada o perteneció al régimen de reparto administrado por cualquier otra entidad diferente al ISS.

Como no lo hizo, se equivocó, pues limitó su análisis a la vinculación de la accionante como afiliada al último ente mencionado, cuando había otras entidades e instituciones facultadas para gestionar dicho régimen, a las que se insiste, aquella pudo estar vinculada. Ahora, si se evidenciara que la accionante, previamente a su afiliación al RAIS, perteneció al régimen de reparto, y se demostrara que el paso a la administradora de pensiones privada fue ineficaz, no resultaría válido proceder como lo hizo el sentenciador de segundo grado, declarando que no era procedente hacer esa declaración. Lo anterior se afirma, porque para aquellas personas en favor de quienes se ordena el retorno al RPM administrado por cajas, fondos o instituciones que ya hubieran desaparecido o ya no estuvieran autorizadas para continuar con la gestión pensional, la entidad con vocación para recibirlos sería Colpensiones, como administradora, por regla general, del RPM (art. 52 de la Ley 100 de 1993).

Es que tratándose de un derecho fundamental irrenunciable y de servicio público como lo es la seguridad Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 23 social, su adecuada prestación debe ser garantizada. En otras palabras, el Estado debe asegurar que el ciudadano que desee pertenecer al RPM o que su gestión pensional deba hacerse en ese ámbito, cuente con la administradora en capacidad de recibirlo y velar por sus derechos, bajo las reglas establecidas para el régimen público.

En esa perspectiva, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que en los eventos en que se declare la ineficacia del traslado al RAIS, la vuelta al statu quo implica regresar al RPM, y si la entidad de ese régimen a la que pertenecía el asegurado desapareció o no tiene asignada ya esas facultades de gestión pensional, debe ser acogido por Colpensiones como entidad con vocación general para administrar dicho régimen; así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL4334-2021, en los siguientes términos: Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.

Así las cosas, el Tribunal a su vez se equivocó al estimar que, si declaraba la ineficacia de la afiliación de la accionante al RAIS, su situación pensional quedaba en el «limbo jurídico». Por lo anterior, los cargos prosperan y la sentencia de segundo grado será casada en su integridad. Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin costas en el recurso de casación. Previo a proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie: 1.

Al Departamento de Antioquia, para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, certifique: i) el lapso en el que la señora Gloria Emma García Girón, c.c. 21.933.137, prestó servicios a ese Departamento, en qué dependencia y el cargo que desempeñó. ii) si durante ese tiempo fue afiliada a alguna entidad de seguridad social para cubrir el riesgo de pensiones de origen común, y en caso contrario, precise a cargo de qué entidad o institución estaba la cobertura en pensiones de dicha servidora. iii) si ese Departamento antes o después de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, administró el régimen de reparto y/o el Régimen de Prima Media, y en virtud de qué acto jurídico se le autorizó para esos efectos, enviando la copia respectiva. iv) si la accionante fue afiliada al Fondo de Pensiones de Antioquia, y en caso negativo, explique la razón. Si le ha reconocido algún derecho o beneficio pensional a la demandante y en caso afirmativo, envíe el respectivo acto o Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 25 documental que lo respalde.

Igualmente, deberá enviar la información relevante del Fondo de Pensiones de Antioquia, referente a su naturaleza jurídica, actos de creación y de reformas, y si estaba autorizado antes o después de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, para gestionar el régimen de reparto y/o el Régimen de Prima Media y a través de qué acto o actos administrativos, cuyas copias deberán ser remitidas a esta corporación. 2.

A la ESE Metrosalud, con la finalidad que en el mismo término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, certifique: i) su naturaleza jurídica. ii) el periodo en el que la señora Gloria Emma García Girón, c.c. 21.933.137, prestó servicios a esa entidad, y el cargo que desempeñó; iii) si durante ese tiempo fue afiliada a alguna entidad de seguridad social para cubrir el riesgo de pensiones de origen común, y en caso contrario, precise a cargo de qué entidad o institución estaba la cobertura en pensiones de dicha servidora. iv) si en algún momento, antes o después de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, administró el régimen de reparto y/o el Régimen de Prima Media, y en Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 26 virtud de qué acto jurídico se le autorizó para esos efectos. v) si la accionante fue afiliada al Fondo de Pensiones de Antioquia. vi) si le ha reconocido algún derecho o beneficio pensional a la demandante y en caso afirmativo, envíe el respectivo acto o documental que lo respalde.

Una vez se reciba dicha información, conforme lo previsto en el inciso 2 del artículo 110 del CGP, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días hábiles. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. En cuanto a las costas de las instancias, se determinarán en la sentencia de reemplazo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 18 de enero de 2018, en el proceso ordinario laboral que GLORIA EMMA GARCÍA GIRÓN promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES HORIZONTE S. A., hoy PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 27 Previo a proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie: 1. Al Departamento de Antioquia, para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, certifique: i) el lapso en el que la señora Gloria Emma García Girón, c.c. 21.933.137, prestó servicios a ese Departamento, en qué dependencia y el cargo que desempeñó. ii) si durante ese tiempo fue afiliada a alguna entidad de seguridad social para cubrir el riesgo de pensiones de origen común, y en caso contrario, precise a cargo de qué entidad o institución estaba la cobertura en pensiones de dicha servidora. iii) si ese Departamento antes o después de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, administró el régimen de reparto y/o el Régimen de Prima Media, y en virtud de qué acto jurídico se le autorizó para esos efectos, enviando la copia respectiva. iv) si la accionante fue afiliada al Fondo de Pensiones de Antioquia, y en caso negativo, explique la razón. Si le ha reconocido algún derecho o beneficio pensional a la demandante y en caso afirmativo, envíe el respectivo acto o documental que lo respalde.

Igualmente, deberá enviar la información relevante del Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 28 Fondo de Pensiones de Antioquia, referente a su naturaleza jurídica, actos de creación y de reformas, y si estaba autorizado antes o después de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, para gestionar el el régimen de reparto y/o el Régimen de Prima Media y a través de qué acto o actos administrativos, cuyas copias deberán ser remitidas a esta corporación. 2.

A la ESE Metrosalud, con la finalidad que en el mismo término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, certifique: i. su naturaleza jurídica. ii. el periodo en el que la señora Gloria Emma García Girón, c.c. 21.933.137, prestó servicios a esa entidad, y el cargo que desempeñó; iii. si durante ese tiempo fue afiliada a alguna entidad de seguridad social para cubrir el riesgo de pensiones de origen común, y en caso contrario, precise a cargo de qué entidad o institución estaba la cobertura en pensiones de dicha servidora. iv. si en algún momento, antes o después de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, administró el régimen de reparto y/o el Régimen de Prima Media, y en virtud de qué acto jurídico se le autorizó para esos efectos. v. si la accionante fue afiliada al Fondo de Radicación n.° 81754 SCLAJPT-10 V.00 29 Pensiones de Antioquia. vi. si le ha reconocido algún derecho o beneficio pensional a la demandante y en caso afirmativo, envíe el respectivo acto o documental que lo respalde.

Una vez se reciba dicha información, conforme lo previsto en el inciso 2 del artículo 110 del CGP, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días hábiles. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para efectos de emitir la decisión de instancia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase.