SL1217-2022 — Corte Suprema

SL1217-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1555 de 2010Decreto 2071 de 2015Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 3466 de 1982Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que si bien del formulario de afiliación emerge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional, y con su suscripción hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener que en realidad el traslado hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto Tesis: «[…] procede la Corte al estudio de las pruebas denunciadas en el primer cargo, con el fin de determinar si incurrió el juez de segundo grado en los errores fácticos que le fueron enrostrados. i) Formulario de vinculación a Porvenir S. A. (folio 91) Pues bien, aun cuando de este formulario emerge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional y con su suscripción, hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto. […] De tal suerte que para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción y siendo esta documental calificada en casación, le permite a la Sala abordar el estudio de los demás medios de convicción denunciados, lo que así pasa a hacerse. ii) Comunicados de prensa allegados por la AFP Porvenir S. A. (folios 114 a 116) En lo que hace a estos documentos, evidencia la Sala que además de corresponder a unas fotocopias poco legibles de dos publicaciones realizadas en el diario El Tiempo en el mes de enero de 2004, las mismas de manera general tienen como fin informar a los afiliados de los fondos de pensiones “abajo firmantes” dentro de los que en efecto se encuentra Porvenir S. A., las modificaciones introducidas por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 frente al traslado entre regímenes pensionales reglamentado por el Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, así como las instrucciones que les fue impartidas mediante la Circular Externa 001 del 8 de enero de 2004. De tal suerte que, contrario a lo considerado por el juez plural, no tienen la vocación de demostrar que la inactividad o silencio de la actora con posterioridad a tal publicación fuera un hecho demostrativo de la voluntad inequívoca de permanecer afiliada al RAIS, menos cuando, ocurrió cuatro años después de su traslado de régimen. Además, a pesar de tratarse de un diario de amplia circulación, la demandada no cumplió con la carga de demostrar que la actora tuvo acceso a este, al punto que pudiera afirmarse que conoció acerca de la posibilidad de trasladarse; lo que, en todo caso, no tendría la vocación de demostrar que la decisión de traslado materializada desde enero de 2000 hubiera sido informada y menos que su “permanencia” en el régimen convalidara la omisión del deber legal de la AFP demandada. Por ello, el fallador incurrió en un desatino en su apreciación. iii) Solicitud de traslado a Colpensiones […] Al punto es preciso destacar que aun cuando el colegiado aludió a que la actora solicitó su traslado de régimen ante Colpensiones, el 19 de abril de 2016, ello fue el resultado de analizar la documental que reposa en el folio 25 del plenario, la que corresponde al oficio que fue remitido por esta entidad en respuesta a la solicitud presentada por aquella en la misma fecha con el fin de obtener su traslado, en el que se le indicó: […] Partiendo del texto copiado se advierte que, aun cuando tan solo hasta el mes de abril de 2016 la actora solicitó su traslado a Colpensiones, tal actuar no es demostrativo de su decisión inequívoca de permanecer en el RAIS, y mucho menos que el estar allí fuera consecuencia de una asesoría eficaz, completa, oportuna y transparente acerca de las implicaciones de su traslado. De manera que el Tribunal se equivocó al colegir que el paso del tiempo, entre el traslado y la solicitud de retorno al RPM, fuera indicativo de la voluntad consciente de continuar afiliada al RAIS. iv) Testimonio de José Fernando Ortega Flórez Frente a este medio de convicción, cuyo estudio se realiza tras advertir el error del Tribunal con los medios de convicción calificados, evidencia la Corte que su valoración fue no solo parcializada, sino equivocada. En efecto, a pesar de que en el curso de la declaración, el mencionado testigo dio cuenta de una reunión que se llevó a cabo en las instalaciones de la DIAN, particularmente en las dependencias del área para la cual este y la actora prestaban sus servicios, a la que acudieron varios funcionarios de Porvenir S. A. con uno de los cuales la señora Eva Patricia posteriormente suscribió el correspondiente formulario de afiliación; fue enfático y reiterativo en señalar que la única información que se les suministró a efectos de persuadirlos para realizar el traslado de régimen consistió en aludir a la crisis financiera que atravesaba el entonces ISS, que se iba a liquidar y que por el contrario, los fondos de pensiones contaban con un importante respaldo económico, derivado de sus propietarios. Ahora si bien, el mencionado deponente indicó, como lo enfatizó el juez de la alzada, que luego de la reunión realizada algunos compañeros decidieron no trasladarse como consecuencia “de su antigüedad”, ello en manera alguna permite inferir, como se hizo, que la información suministrada fuera tal, que permitiera que ciertos trabajadores tomaran la determinación de no trasladarse, menos cuando, al ser indagado de manera particular respecto de la demandante, acotó que luego de la reunión general y para el momento de la suscripción del formulario de traslado, no se le asesoró de manera particular y directa a efectos de considerar que su decisión fuera lo suficientemente informada. Conforme a lo anterior, emerge con claridad el error en que incurrió el colegiado al valorar este medio de convicción, del que derivó el cumplimiento de la carga de la demandada relativo a probar con suficiencia, el cumplimiento del deber de suministrar la adecuada información a la actora; y a partir de ello establecer que fue enterada de las condiciones e implicaciones de su traslado de régimen pensional, cuando en verdad ello no ocurrió». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar información básica del trabajador, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, más no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). […] Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”. Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”. […] Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, y por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021). […] En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, al encontrarlo satisfecho por la firma de la constancia preimpresa en el formulario de afiliación y al apreciar con error, como ya se concluyó, los comunicados de prensa, la respuesta a solicitud de traslado y el único testimonio recibido en el trámite del proceso. En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «Agotado el análisis fáctico propuesto por la censura, en lo que hace a la perspectiva del puro derecho es de precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Sea oportuno recordar que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado; y jurisprudencialmente se ha establecido que, con el paso del tiempo, aquel debe ser mayor, dependiendo del período en que ocurra el traslado en relación con la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 23 de noviembre de 1999, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: “Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, al indicar que con la solicitud de traslado de la demandante al RAIS sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL3708-2021, se enseñó: “Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también “tomar decisiones informadas”, lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro. De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión”. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: “Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara, informando al potencial afiliado sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso, así estén contenidas en la ley de forma general y abstracta, y de cómo estas impactan su proyección pensional Tesis: «[…] es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no significa que deba indicarle al afiliado lo que dice la ley en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media, sino que ha de poner al potencial afiliado al tanto de las condiciones de cada régimen que son aplicables a su caso en particular y cómo estas impactan su proyección pensional. De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por la demandante en la demanda como un “error de derecho” que no viciaba su consentimiento (CSJ SL950-2022)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya pasado un tiempo considerable sin hacer el reclamo, no subsana la ineficacia de la afiliación -la ineficacia se mantiene mientras subsiste el estado de afiliado- Tesis: «Por último, el hecho de que la accionante hubiese permanecido afiliada al RAIS por 16 años sin solicitar su retorno a Colpensiones, tampoco conlleva a determinar que se dio una convalidación del traslado o que se cumplió con el deber de información. De manera que erró el juzgador de la alzada al considerar que el no solicitar la reincorporación con ocasión a los comunicados de prensa realizados en enero de 2004 y solo requerir este de manera previa al proceso, ratificaba la intención inequívoca de permanecer en ese régimen y de contera la convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «Luego de la precisión efectuada es necesario destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se fundaron en que Porvenir S. A. no le suministró a la demandante los elementos de juicio o información necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual, en el escrito inaugural del proceso se pretende de manera principal la declaratoria de nulidad del acto de traslado, y si bien el juez unipersonal resolvió la contienda desde la perspectiva de la nulidad absoluta por haberse visto afectado el traslado por vicios del consentimiento, lo cierto es que lo que hizo fue verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales el Fondo demandando tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Sobre este particular se debe enfatizar en que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «[…] tal como lo destacó el a quo, la administradora se limitó a allegar al plenario el formulario de afiliación y los comunicados de prensa publicados en enero de 2004 en El Tiempo; medios de convicción de los que no emerge si la demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba. Es más, aunque dentro del proceso se recibió el testimonio de uno de los compañeros de trabajo de la actora, quien tuvo la oportunidad de presenciar la reunión que culminó con la suscripción del formulario de traslado de régimen pensional por parte de la demandante, en la que se argumentó que debían trasladarse como consecuencia de la crisis financiera del ISS y su inminente liquidación, la Administradora no demostró haber puesto en conocimiento de la asegurada las desventajas que le podía acarrear tal determinación. De esta manera, y tal como lo definió el fallador unipersonal, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria, completa y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Ahora, como no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora Eva Patricia del Pilar Rodríguez Guerrero, efectivo a partir del 1 de enero de 2000 a través Porvenir S. A. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Así mismo se adicionará el numeral segundo de la providencia de segundo grado en cuanto la condena a Porvenir S. A. comprende la devolución de las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, rendimientos y comisiones por gastos de administración, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, que deberán ser debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021). En cuanto a los demás medios exceptivos, se declaran no probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe predicarse de pruebas que efectivamente obren en el proceso Tesis: «En lo que respecta a esta prueba, denunciada por la recurrente como indebidamente apreciada, evidencia la Sala que la misma no reposa en el expediente, de manera que no pudo ser valorada por el fallador de manera errada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1217-2022 Radicación n.° 80186 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EVA PATRICIA DEL PILAR RODRÍGUEZ GUERRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se tiene en cuenta la renuncia presentada por la apoderada de Colpensiones, doctora Manuela Palacio Jaramillo (f.os 69 -70 del cuaderno de la Corte), en tanto cumplió con la exigencia prevista en el artículo 76 del CGP. Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Eva Patricia del Pilar Rodríguez Guerrero demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado de Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado el 1 de enero de 2000, como consecuencia de la omisión del deber de información por parte de la primera de las convocadas «con prudencia y pericia, y de manera clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta» respecto de las implicaciones que tenía tal acto y en general sobre las prestaciones económicas que obtendría, los riesgos, beneficios y desventajas.

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a Porvenir S. A. a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación, tales como cotizaciones y bonos pensionales junto con los rendimientos que se hubieran causado. Así como condenar a Colpensiones a contabilizar para efectos de pensión, las semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Lo que resulte probado ultra y extra petita y, las costas del proceso. De manera subsidiaria imploró la declaratoria de ineficacia del traslado realizado el 1 de enero de 2000 y en consecuencia la inoperancia de sus efectos, «al no poderse predicar la existencia de consentimiento libre, voluntario e informado» al momento de su vinculación. Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, desde el 15 de noviembre de 1980; haberse trasladado de régimen pensional el 1 de enero de 2000, sin ser asesorada o informada en tal oportunidad, de manera transparente, completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta respecto de las diferencias entre uno y otro régimen de pensiones; como tampoco sobre las prestaciones económicas del RAIS, los beneficios, riesgos, desventajas o inconvenientes del mismo, y en general acerca de las implicaciones sobre sus derechos pensionales.

Destacó que no se le asesoró acerca del régimen pensional que más le convenía; cuánto debía ser el capital que requería acumular en su cuenta de ahorro individual; que una parte de su aporte se destinaría al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y sobrevivientes; la posibilidad de negociar el bono pensional causado a su favor para anticipar su pensión; que el monto de su mesada se liquidaría teniendo en cuenta su expectativa de vida y la de sus beneficiarios; que no se le hizo una proyección de su prestación pensional; no se le mencionó el derecho al retracto ni la forma en la que se determinaba la tasa de reemplazo, ni las condiciones para pensionarse de manera anticipada.

Razón por la que se desconoció la responsabilidad de carácter profesional que recaía en la demandada, que le imponía asesorarla eficazmente. Indicó que solicitó a Colpensiones su traslado de régimen pensional, entidad que el 19 de abril de 2016 lo Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 4 negó; motivo por el que, para la data de la presentación de la demanda inaugural se encontraba vinculada y cotizando para pensiones ante Porvenir S. A. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante estuvo afiliada al entonces ISS desde el 15 de noviembre de 1980; que solicitó su traslado de régimen pensional, que este le fue rechazado mediante comunicación fechada 19 de abril de 2016 y que a la calenda de interposición del proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral se encontraba afiliada a Porvenir S.A. Frente a los restantes supuestos fácticos adujo que no le constaban.

En su defensa manifestó que no era procedente declarar la nulidad de la afiliación al RAIS, pues estaba amparada con plena validez y legalidad, al no haber sido el producto de un vicio del consentimiento, menos cuando la permanencia de la actora en dicho régimen vislumbraba la voluntad de aquella de seguir vinculada a él, aunado a la prohibición prevista en la Ley 797 de 2003 de trasladarse a menos de 10 años de cumplir con la edad requerida para acceder a la pensión de vejez.

A su favor propuso las excepciones de fondo que tituló prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica. Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, Porvenir S. A. al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que para la fecha en la que se produjo el traslado de la demandante tenía la responsabilidad profesional de asesorarla eficazmente, lo que aseveró haber cumplido, y que para la presentación de la acción la señora Rodríguez Guerrero se encontraba vinculada y cotizando para pensiones ante el Fondo por ella administrado.

Frente a los restantes supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa afirmó que la afiliación de la demandante era un acto válido, en tanto fue la materialización de una decisión libre, espontánea y sin presiones, producto de haber recibido una asesoría integral y completa respecto a todas las implicaciones del traslado, de lo que dejó constancia al imponer su firma en el formulación suscrito al momento de su vinculación; de manera que la ignorancia de la ley no podía servirle de excusa, menos cuando es una persona plenamente capaz e intelectualmente preparada, de manera que podía definir la conveniencia de la determinación que finalmente adoptó. Como excepciones de mérito formuló las que denominó prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, buena fe, la innominada o genérica y la ausencia de responsabilidad de atribuirle a la demandada.

Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de mayo de 2017 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado al régimen de ahorro individual que se produjo el 23 de noviembre de 1999, con efectos desde el 1° de enero de 2000, respecto a la afiliada EVA PATRICIA DEL PILAR RODRÍGUEZ GUERRERO.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la[s] demandadas.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Inclúyase como agencias en derecho la suma de $1.500.000 y a favor de la demandante. Decisión que ante la solicitud de la parte demandante fue adicionada de la siguiente manera:

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. que efectúe la transferencia de recursos ordenada en el ordinal segundo de esta decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, cumplido lo cual, COLPENSIONES tendrá un (1) mes para actualizar la historia laboral de la demandante, aplicando las sumas correspondientes y las semanas de cotización relativas al periodo anulado en el que estuvo vinculada a PORVENIR S.A. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 7 consulta a favor de Colpensiones, mediante decisión de fecha 28 de junio de 2017, dispuso revocar la sentencia de primer grado y en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones de la contienda, sin imponer costas en la alzada y precisando que las de primera lo eran a cargo de la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado fijó como problema jurídico determinar si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la demandante y en consecuencia ordenar el traslado al régimen de prima media. Con ese fin aludió a las pruebas que obraban en el proceso y señaló que como fundamentos normativos y jurisprudenciales tendría en cuenta los artículos 36, 13, 61 de la Ley 100 de 1993, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículos 1502, 1508 y 1509 del C.C., el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias proferidas por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia «en los procesos identificados con las radicaciones 31989, 31314 y 33083».

En relación con la nulidad arguyó que se encontraba probado que la actora se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, conforme al formulario visible en el folio 91; que no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con 32 años de edad y tampoco acreditaba 15 años de servicio para esa fecha, para la que demostró haber cotizado 3,86 semanas.

Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 8 Que, así las cosas, cuando la promotora de la contienda solicitó el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 23 de noviembre de 1999, haciéndose efectivo el 1 de enero de 2000, sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993.

Señaló que para la calenda del traslado de régimen la promotora de la contienda contaba con 38 años de edad y para el efecto había diligenciado el formulario de solicitud de vinculación de forma libre, espontánea y sin presiones, recibiendo previamente «la información de los fondos tal como lo afirmó el testigo en una reunión realizada en la empresa».

En relación con los vicios del consentimiento puso de presente que, al analizar las pruebas documentales y testimoniales, de acuerdo con los criterios de la sana crítica, no advertía que la demandante hubiera sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de afiliación. Frente a la asesoría que debía brindar la AFP sostuvo que con el testimonio rendido por el señor José Fernando Ortega Flórez, se había demostrado que «se les entregó una información en una reunión general y que posteriormente la afiliación fue personal, al punto que, según el testigo otros compañeros no se trasladaron según él por la antigüedad», lo que permitía colegir que «se le dio a todos los asistentes información sobre las implicaciones de cada uno de los regímenes, porque de lo contrario no se entiende que estas personas no se hubiesen trasladado cuando el mismo testigo Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 9 informa que los asesores eran expertos en convencer».

Aseveró que aun cuando se aceptara que la actora incurrió en un error para la toma de su decisión, este era de derecho, como quiera que de acuerdo a la definición doctrinal «se refiere a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico» y para el caso en concreto aquel hubiera surgido «por el supuesto mal asesoramiento» se relacionaba con la naturaleza del régimen de ahorro individual, el que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media, lo que no viciaba su consentimiento.

Agregó que se evidenciaba que la voluntad de la promotora del litigio no solo fue la de trasladarse al régimen de ahorro individual, sino la de permanecer en aquel, toda vez que solo hasta el «19 abril de 2016», solicitó el traslado a Colpensiones, «pretermitiendo la oportunidad que se le concedió en el año 2003» así como aquella de hacerlo antes de encontrarse a menos de 10 años de cumplir con los requisitos de pensión; situación que había sido plenamente informada por la accionada a través de los avisos de prensa, «decisiones en las que de manera alguna influyeron las demandadas».

Por lo expuesto concluyó que las razones aducidas eran suficientes para revocar la sentencia de primera instancia, así como para negar las pretensiones subsidiarias deprecadas por la actora. Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por las demandadas, los cuales se resolverán de manera conjunta por denunciar similar elenco normativo, complementarse entre sí y perseguir idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta «al incurrir en manifiestos errores de hecho dada la apreciación errónea de la prueba» lo que conllevó «la violación de la ley sustancial», particularmente de los artículos 20, 48, 53, 78 de la CP; literal b) artículo 13, literal c) artículo 60, artículo 97 e inciso primero del 271 de la Ley 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1232 y 1243 del CCo;

Decreto Ley 3466 de 1982; 97 del Estatuto Orgánico Financiero; 1508, 1510 y 1604 del CC.; y por aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 3800 de 2003; Decreto 1555 Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 11 de 2010; Ley 1748 de 2014; Decreto 2071 de 2015; artículo 177 del CPC y 167 del CGP. Enlista como errores manifiestos de hecho: No dar por demostrado, estándolo, la existencia de vicios en el consentimiento de la demandante, al momento de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, proporcionarle una información completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, documentada de los pro y contra de cada régimen en su caso y los beneficios económicos que obtendría en cada régimen.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen pensional de la demandante, brindarle una debida asesoría respecto al régimen pensional que más le convenía, de acuerdo con su historia laboral, salarios, edad y realidad económica concomitante y previsible.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo por parte del (sic) demandante, tenía una responsabilidad de carácter legal y profesional que le imponía el deber de informar a la demandante de manera tal, que le permitiera la adopción de una decisión informada.

En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no proporcionó la información de Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 12 manera tal, que la demandante pudiera adoptar una decisión informada, respecto a su pensión de vejez. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que los silencios u omisiones en la información, al momento del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., constituyeron un engaño y por ende conllevaron a (sic) un error de hecho y a viciar el consentimiento de la demandante.

En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., estuvo viciado de Nulidad, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En su defecto, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., fue ineficaz, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a su regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Relaciona como pruebas indebidamente apreciadas las siguientes: Declaración de Tercero – Testimonio rendido por el señor José Fernando Ortega Flórez [CD de Audio de audiencia celebrada el día 17 (sic) de febrero de 2017 por el Juzgado 39 Laboral del Circuito de Bogotá, minuto 11:17 a 30:52] Prueba documental: Comunicados de prensa presentados por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. [folios 114 a 116] Prueba documental: Solicitud de traslado a Colpensiones.

Prueba documental: Formulario de vinculación a Porvenir [folio 91]. Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 13 Para demostrar el cargo se refiere a lo que el colegiado extrajo del dicho de José Fernando Ortega Flórez y destaca que este se equivocó al concluir que en la reunión que culminó con el traslado de régimen pensional de la demandante se le dio información a cada uno de los asistentes, pues a decir verdad, el testigo «no conocía a ciencia cierta cuáles fueron las razones que tuvieron algunas personas para no trasladarse en ese momento» de manera que las afirmaciones del declarante no permitían tener por demostrada una asesoría personalizada a la accionante, «tratándose así de una simple presunción del Tribunal y no de una plena prueba, pues además como lo refirió el testigo cuando en el momento de las (sic) suscripción de los formularios por cada trabajador, no se dio información adicional».

Agrega que en el trámite del proceso se dejaron de analizar las aseveraciones según las cuales no existió una asesoría personalizada y mucho menos transparente, en tanto lo único que se argumentó a efectos de captar afiliados, correspondió a la crisis institucional que atravesaba el Instituto de Seguros Sociales «sin aclarar que si bien pudiera darse la liquidación de este instituto, no lo sería del Régimen que administraban»; lo que en los términos de la jurisprudencia de esta corporación implica un incumplimiento de su deber profesional de suministrar información completa y veraz de manera previa al traslado, particularmente acerca de sus implicaciones y riesgos.

En lo que respecta a los comunicados de prensa Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 14 allegados con la contestación de la demanda de la AFP, arguye que el sentenciador de la alzada incurrió en un grave error en su valoración, como quiera que estos fueron publicados de manera posterior a la efectividad del traslado, motivo por el que no podían considerarse como una «subsanación de la omisión de información» unido a que solo se referían a la posibilidad de traslado entre regímenes hasta antes de cumplir los 10 años a la fecha de pensión, lo que resultaba «inútil» cuando, como en el caso de la actora, desconocía las implicaciones del cambio de régimen pensional.

Por otro lado, indica que las copias incorporadas al plenario además de ilegibles no contaban con constancia de publicación y, por ende, mal hizo el fallador de segundo grado al valorarlas como prueba y extraer de ellas que «se le brindó una nueva oportunidad» para retornar al RPM pero no la aprovechó, así como considerar que, en efecto, hubiera conocido de su existencia. Frente a la solicitud de traslado a Colpensiones destaca que «en principio» se hizo para agotar la vía gubernativa frente a tal demandada, de manera que no resultaba ajustado a la realidad «utilizarla» como una prueba demostrativa de la voluntad de permanencia en el RAIS «pues resulta de lógica que si la demandante desconoce de las implicaciones del cambio de régimen pensional […] trate de cambiarse en las oportunidades legales».

De tal suerte que, de la prueba denunciada, asegura, no Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 15 emerge, como equivocadamente lo manifestó el Tribunal, el cumplimiento del deber legal de la AFP convocada en torno a brindar una debida y completa información y asesoría. Al aludir al formulario de vinculación a Porvenir S. A. indica que no se trata de un medio probatorio «idóneo y certero» a efectos de acreditar que el traslado de régimen pensional estuvo precedido de la información necesaria para otorgarle plena validez, tal como fue señalado por la Corte a través de la sentencia CSJ SL, sin fecha, rad. 31989 y de la CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 de las que reprodujo unos apartes.

Finalmente indica que el juez plural dejó de aplicar la jurisprudencia de esta corporación sobre la materia, cuando infirió que era suficiente para la AFP demandada suministrar información general sobre las implicaciones de cada uno de los regímenes, así fuera de manera verbal y colectiva para considerarse que el traslado no estuvo viciado, cuando debió exigir que en la contienda se acreditara una asesoría de manera particular y específica a su favor.

De manera que con su proceder sin justificación «adecuada» dejó de aplicar las sentencias CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y CSJ SL17595-2017. VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al éxito del cargo indicando que no se derrumbó la legalidad de la sentencia de segundo grado Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 16 y que no le asiste razón en indicar que el fallador no valoró de manera correcta las pruebas, como quiera que, del juicio de valor realizado sobre estas, fue que se logró concluir que no se había presentado vicio en el consentimiento de la actora.

Agrega que no hay lugar a que se le imponga que acepte nuevamente el traslado de la actora, dada la configuración de los presupuestos a que se refiere el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por faltarle menos de 10 años para adquirir su derecho a la pensión. Por su parte Porvenir S. A. presenta réplica al cargo señalando que a través de este no se atacaron las verdaderas bases en las que el fallo acusado se cimentó, pues omitió controvertir las manifestaciones del sentenciador en torno a que el traslado se realizó de manera consciente, libre y exento de vicios del consentimiento que hubieran podido desencadenar la nulidad de esa determinación. Plantea que carece de mérito el razonamiento de la censura con el que persigue la inversión de la carga de la prueba, partiendo de una negación indefinida y aseverando que fue víctima de engaños por no habérsele informado las implicaciones del traslado ni las desventajas que acarreaba, pues no «puede convertirse en una patente de corso para que los jueces, con base en esa teoría, deban adoptar decisiones sin otro fundamento distinto a ella», condenando a las demandadas a reconocer las prestaciones imploradas aun cuando no se haga el más mínimo esfuerzo para demostrar Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 17 la existencia del pilar de sus pretensiones.

Finalmente señala que la recurrente se concentra en exponer ideas relativas a la existencia de unos deberes que para el momento del traslado no estaban presentes «en el mundo jurídico» dado que la rigurosidad que hoy se exige, es producto de la aplicación de las Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014 y de una creación jurisprudencial reciente, que impide juzgar situaciones del año 2000, «cuando apenas nacían las administradoras de pensiones del RAIS, al amparo de esas posiciones doctrinales actuales».

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia del Tribunal por la vía directa «al aplicar en este caso» los artículos 36, 61 de la Ley 100 de 1993 y «dejar de aplicar» los artículos 20, 48, 53, 78 de la CP; el literal b) artículo 13, literal c) del artículo 60; artículo 97 y el inciso 1 del Artículo 271 de la Ley 100 de 1993; artículos 4 del Decreto 656 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1243 del C. Co;

Decreto Ley 3466 de 1982; 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 1508, 1511, 1604 del C.C. y por aplicación indebida del artículo 1509 del C.C.; 177 del CPC y 167 del CGP. Para desarrollar el cargo indica que el aplicar en el presente asunto los artículos 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición en materia pensional y las causales de exclusión del régimen de ahorro individual con Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 18 solidaridad, es equivocado, en la medida que lo que se alega es la nulidad o ineficacia de un traslado de régimen pensional, por no haberle garantizado «la existencia de una decisión informada».

Lo anterior como quiera que el hecho de que pudiera haber sido o no beneficiaria del régimen de transición no eximía a la AFP demandada del deber de información, asesoría y buen consejo a la que se encontraba obligada. Asevera que al dejar de aplicar el literal b) del artículo 13 y el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, que disponen que los afiliados al sistema pueden escoger y trasladarse libremente entre entidades administradoras; el artículo 97 ibidem respecto a la constitución de patrimonios autónomos de las cuentas de ahorro individual; los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 respecto a la obligación de las AFP a prestar el servicio de manera eficiente, eficaz y oportuna y de entregar al afiliado que se vincula un plan de pensiones y un reglamento de funcionamiento; el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 en torno al derecho a que la selección de uno cualquiera de los regímenes sea libre y voluntaria por parte del afiliado; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 frente a la obligación de suministrar información suficiente a los posibles afiliados durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado, así como de las restantes disposiciones incluidas en la proposición jurídica, implica desconocer que desde la misma creación del RAIS existía una obligación legal para los fondos de pensiones de brindar una Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 19 debida información para poder considerar que aquella sí existió como correspondía. De manera que no es solo que por aplicación de la vía jurisprudencial que existe el deber de información al momento del traslado de régimen, sino que lo es por disposición constitucional, legal y reglamentaria para todos los casos, con lo que se tiene que ir más allá de una «simple exposición de los términos legales dispuestos en la Ley 100 de 1993» dada la imperiosa necesidad de informar y asesorar suficientemente sobre los riesgos e implicaciones del traslado.

Que, por lo expuesto, no le era dable argumentar al juez de apelaciones que el eventual error en que pudo incurrir la demandante era de derecho en los términos del artículo 1509 del C.C., pues en realidad la omisión en el suministro de información suficiente acarrea la existencia de un vicio en el consentimiento de la demandante para el momento del traslado.

IX. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo señalando que el argumento explicativo realizado por la recurrente no es suficiente para derrumbar la actuación del juez de segunda instancia, toda vez que el análisis del fallador se basó en la posibilidad de declarar la nulidad o ineficacia del traslado, no obstante advirtió que no se configuraba un vicio en el consentimiento; motivo por el que no es viable disponer el Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 20 traslado de la demandante, a quien le hacen falta menos de 10 años para satisfacer los requisitos para acceder a su pensión. Por su lado Porvenir S. A. replica el cargo aludiendo a argumentos similares a los esbozados frente al primero de los ataques, en torno a la inversión de la carga de la prueba cuando se parte de una negación indefinida y que las exigencias de información previa al traslado de régimen pensional surgieron con posterioridad al año 2000, lo que impide su aplicación a efectos de establecer la validez del traslado para el caso en concreto, de manera a estos se remite la Sala.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la actora diligenció el formulario de solicitud de vinculación al RAIS de forma libre, espontánea y sin presiones, recibiendo previamente «la información de los fondos tal como lo afirmó el testigo en una reunión realizada en la empresa», por lo que no se advertía que hubiera sido presionada o engañada.

Que aun cuando se aceptara que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión de traslado, este era de derecho, pues se relacionaba con la naturaleza del régimen de ahorro individual, el que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media, lo que no viciaba su consentimiento.

Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 21 Unido a lo anterior adujo que se evidenciaba que la voluntad de la demandante no solo fue la de trasladarse al régimen de ahorro individual, sino la de permanecer en aquel, pues solo hasta el año 2016 había solicitado el traslado a Colpensiones, «pretermitiendo la oportunidad que se le concedió en el año 2003» así como aquella de hacerlo antes de encontrarse a menos de 10 años de cumplir con los requisitos de pensión. Por su parte, la censura radica su inconformidad en que el traslado de régimen pensional no estuvo precedido de la información necesaria para ello, en consideración a que la AFP Porvenir desconoció la obligación legal de informarla y asesorarla suficientemente sobre los riesgos e implicaciones de este, así como las ventajas y desventajas a efecto de que tal determinación fuera en verdad informada.

Por lo expuesto, el problema jurídico que le corresponde definir a la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó al concluir que la accionante se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones; que además recibió la información y asesoría necesaria para efectuar el cambio de régimen pensional; que, si cometió algún error, aquel era de derecho el cual no vicia el consentimiento; y que por ello erró al no acceder a las pretensiones de la demanda inaugural.

Aun cuando el primer cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que la señora Eva Patricia del Pilar Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 22 Rodríguez Guerrero se afilió al ISS el 15 de noviembre de 1980; ii) que para el 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones, para ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 23 de noviembre de 1999, el que se hizo efectivo el 1 de enero de 2000.

Con el marco expuesto, procede la Corte al estudio de las pruebas denunciadas en el primer cargo, con el fin de determinar si incurrió el juez de segundo grado en los errores fácticos que le fueron enrostrados. i) Formulario de vinculación a Porvenir S. A. (folio 91) Pues bien, aun cuando de este formulario emerge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional y con su suscripción, hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto.

Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar información básica del trabajador, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, más no en que este hubiera Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 23 sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, y por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).

Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 24 Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 25 Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

De tal suerte que para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción y siendo esta documental calificada en casación, le permite a la Sala abordar el estudio de los demás medios de convicción Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 26 denunciados, lo que así pasa a hacerse. ii) Comunicados de prensa allegados por la AFP Porvenir S. A. (folios 114 a 116) En lo que hace a estos documentos, evidencia la Sala que además de corresponder a unas fotocopias poco legibles de dos publicaciones realizadas en el diario El Tiempo en el mes de enero de 2004, las mismas de manera general tienen como fin informar a los afiliados de los fondos de pensiones «abajo firmantes» dentro de los que en efecto se encuentra Porvenir S. A., las modificaciones introducidas por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 frente al traslado entre regímenes pensionales reglamentado por el Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, así como las instrucciones que les fue impartidas mediante la Circular Externa 001 del 8 de enero de 2004.

De tal suerte que, contrario a lo considerado por el juez plural, no tienen la vocación de demostrar que la inactividad o silencio de la actora con posterioridad a tal publicación fuera un hecho demostrativo de la voluntad inequívoca de permanecer afiliada al RAIS, menos cuando, ocurrió cuatro años después de su traslado de régimen. Además, a pesar de tratarse de un diario de amplia circulación, la demandada no cumplió con la carga de demostrar que la actora tuvo acceso a este, al punto que pudiera afirmarse que conoció acerca de la posibilidad de trasladarse; lo que, en todo caso, no tendría la vocación de demostrar que la decisión de traslado materializada desde enero de 2000 hubiera sido informada y Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 27 menos que su «permanencia» en el régimen convalidara la omisión del deber legal de la AFP demandada.

Por ello, el fallador incurrió en un desatino en su apreciación. iii) Solicitud de traslado a Colpensiones En lo que respecta a esta prueba, denunciada por la recurrente como indebidamente apreciada, evidencia la Sala que la misma no reposa en el expediente, de manera que no pudo ser valorada por el fallador de manera errada. Al punto es preciso destacar que aun cuando el colegiado aludió a que la actora solicitó su traslado de régimen ante Colpensiones, el 19 de abril de 2016, ello fue el resultado de analizar la documental que reposa en el folio 25 del plenario, la que corresponde al oficio que fue remitido por esta entidad en respuesta a la solicitud presentada por aquella en la misma fecha con el fin de obtener su traslado, en el que se le indicó: […] Nos permitimos informarle que su solicitud radicada como se indica en la referencia no ha sido aceptada.

Lo anterior por los siguientes motivos: Motivos de Rechazo No es procedente dar trámite a su solicitud, por cuanto la información consultada indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse. […] Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 28 Atentamente, Firma CESAR AUGUSTO RIVAS OROZCO Agente de Servicio Partiendo del texto copiado se advierte que, aun cuando tan solo hasta el mes de abril de 2016 la actora solicitó su traslado a Colpensiones, tal actuar no es demostrativo de su decisión inequívoca de permanecer en el RAIS, y mucho menos que el estar allí fuera consecuencia de una asesoría eficaz, completa, oportuna y transparente acerca de las implicaciones de su traslado.

De manera que el Tribunal se equivocó al colegir que el paso del tiempo, entre el traslado y la solicitud de retorno al RPM, fuera indicativo de la voluntad consciente de continuar afiliada al RAIS. iv) Testimonio de José Fernando Ortega Flórez Frente a este medio de convicción, cuyo estudio se realiza tras advertir el error del Tribunal con los medios de convicción calificados, evidencia la Corte que su valoración fue no solo parcializada, sino equivocada.

En efecto, a pesar de que en el curso de la declaración, el mencionado testigo dio cuenta de una reunión que se llevó a cabo en las instalaciones de la DIAN, particularmente en las dependencias del área para la cual este y la actora prestaban sus servicios, a la que acudieron varios funcionarios de Porvenir S. A. con uno de los cuales la señora Eva Patricia posteriormente suscribió el correspondiente Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 29 formulario de afiliación; fue enfático y reiterativo en señalar que la única información que se les suministró a efectos de persuadirlos para realizar el traslado de régimen consistió en aludir a la crisis financiera que atravesaba el entonces ISS, que se iba a liquidar y que por el contrario, los fondos de pensiones contaban con un importante respaldo económico, derivado de sus propietarios.

Ahora si bien, el mencionado deponente indicó, como lo enfatizó el juez de la alzada, que luego de la reunión realizada algunos compañeros decidieron no trasladarse como consecuencia «de su antigüedad», ello en manera alguna permite inferir, como se hizo, que la información suministrada fuera tal, que permitiera que ciertos trabajadores tomaran la determinación de no trasladarse, menos cuando, al ser indagado de manera particular respecto de la demandante, acotó que luego de la reunión general y para el momento de la suscripción del formulario de traslado, no se le asesoró de manera particular y directa a efectos de considerar que su decisión fuera lo suficientemente informada.

Conforme a lo anterior, emerge con claridad el error en que incurrió el colegiado al valorar este medio de convicción, del que derivó el cumplimiento de la carga de la demandada relativo a probar con suficiencia, el cumplimiento del deber de suministrar la adecuada información a la actora; y a partir de ello establecer que fue enterada de las condiciones e implicaciones de su traslado de régimen pensional, cuando en verdad ello no ocurrió. Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 30 Agotado el análisis fáctico propuesto por la censura, en lo que hace a la perspectiva del puro derecho es de precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio.

Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

Sea oportuno recordar que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado; y jurisprudencialmente se ha establecido que, con el paso del tiempo, aquel debe ser mayor, dependiendo del período en que ocurra el traslado en relación con la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 31 que la demandante solicitó su traslado corresponde al 23 de noviembre de 1999, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688- 2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 32 Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 33 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, al indicar que con la solicitud de traslado de la demandante al RAIS sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL3708- 2021, se enseñó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 34 manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no significa que deba Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 35 indicarle al afiliado lo que dice la ley en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media, sino que ha de poner al potencial afiliado al tanto de las condiciones de cada régimen que son aplicables a su caso en particular y cómo estas impactan su proyección pensional.

De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por la demandante en la demanda como un «error de derecho» que no viciaba su consentimiento (CSJ SL950- 2022). Por último, el hecho de que la accionante hubiese permanecido afiliada al RAIS por 16 años sin solicitar su retorno a Colpensiones, tampoco conlleva a determinar que se dio una convalidación del traslado o que se cumplió con el deber de información. De manera que erró el juzgador de la alzada al considerar que el no solicitar la reincorporación con ocasión a los comunicados de prensa realizados en enero de 2004 y solo requerir este de manera previa al proceso, ratificaba la intención inequívoca de permanecer en ese régimen y de contera la convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, al encontrarlo satisfecho por la firma de la constancia preimpresa en el Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 36 formulario de afiliación y al apreciar con error, como ya se concluyó, los comunicados de prensa, la respuesta a solicitud de traslado y el único testimonio recibido en el trámite del proceso.

En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia fundó su decisión condenatoria en que esta corporación «ha venido reiterando» la necesidad de que se brinde información amplia y detallada al afiliado que pretende trasladarse de régimen pensional, habida consideración que abstenerse de comunicar y explicar las características y nuevas condiciones impone la configuración de un vicio del consentimiento.

En esa medida la información que debe ser suministrada al momento del traslado, aseguró, ha de ser veraz, oportuna, suficiente, y pertinente a efectos de permitir dimensionar las consecuencias de abandonar el Régimen de Prima Media y continuar posteriormente vinculada al Régimen de Ahorro Individual. Carga cuyo cumplimiento no fue acreditado en el proceso en consideración a que la AFP demandada se limitó a allegar la historia laboral y el formulario de afiliación diligenciado en los términos del Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 37 artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Incursionó en la valoración de la declaración rendida por José Fernando Ortega Flórez y destacó que fue compañero de la demandante en la dependencia de recaudos de la DIAN para el año 1999, fecha en la que aquella se trasladó a Porvenir S. A. en virtud de una reunión a la que también asistió aquel y que se llevó a cabo en esa entidad, en la que los asesores del Fondo de Pensiones indicaron a los asistentes «que se iba a acabar el ISS» por lo que deberían trasladarse; quien así mismo agregó que se encontraba a escasos metros de distancia del lugar en el que la demandante diligenció el formulario de afiliación a Porvenir, sin haber escuchado tema de conversación distinto a las indicaciones que le daba el asesor acerca del diligenciamiento del formulario.

Se refirió al «aparente publicación de un comunicado de prensa» en el cual se le informaba a los afiliados del régimen de ahorro individual que podrían regresar al régimen de prima media en el período de gracia previsto por la Ley 797 2003 y destacó que no obraba prueba alguna que demostrara que la actora lo haya conocido, de manera que impedía tener como satisfecha la obligación de «comunicar efectivamente a cada afiliado la oportunidad que le asistía de retornar al régimen de prima media».

Por lo expuesto, el juez de primer grado concluyó que Porvenir no había acatado el principio de eficiencia que le impone el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, al no cumplir a Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 38 cabalidad con el deber de información previsto para el momento «de efectuar actos jurídicos en los cuales se había vinculado el patrimonio del afiliado y en el caso concreto su expectativa pensional», pues el silencio guardado también estructuraba engaño y provocaba el error que derivaba en el vicio del consentimiento y la nulidad absoluta del contrato, por lo que dispuso acceder a las pretensiones principales de la demanda inicial.

Teniendo en consideración que las demandadas no interpusieron el recurso de alzada, la Sala avoca el conocimiento del proceso en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Luego de la precisión efectuada es necesario destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se fundaron en que Porvenir S. A. no le suministró a la demandante los elementos de juicio o información necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual, en el escrito inaugural del proceso se pretende de manera principal la declaratoria de nulidad del acto de traslado, y si bien el juez unipersonal resolvió la contienda desde la perspectiva de la nulidad absoluta por haberse visto afectado el traslado por vicios del consentimiento, lo cierto es que lo que hizo fue verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).

Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 39 sede extraordinaria según las cuales el Fondo demandando tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar en que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». No obstante lo anterior, tal como lo destacó el a quo, la administradora se limitó a allegar al plenario el formulario de afiliación y los comunicados de prensa publicados en enero de 2004 en El Tiempo; medios de convicción de los que no emerge si la demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba.

Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 40 Es más, aunque dentro del proceso se recibió el testimonio de uno de los compañeros de trabajo de la actora, quien tuvo la oportunidad de presenciar la reunión que culminó con la suscripción del formulario de traslado de régimen pensional por parte de la demandante, en la que se argumentó que debían trasladarse como consecuencia de la crisis financiera del ISS y su inminente liquidación, la Administradora no demostró haber puesto en conocimiento de la asegurada las desventajas que le podía acarrear tal determinación. De esta manera, y tal como lo definió el fallador unipersonal, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria, completa y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse.

Ahora, como no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 41 Eva Patricia del Pilar Rodríguez Guerrero, efectivo a partir del 1 de enero de 2000 a través Porvenir S. A. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Así mismo se adicionará el numeral segundo de la providencia de segundo grado en cuanto la condena a Porvenir S. A. comprende la devolución de las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, rendimientos y comisiones por gastos de administración, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, que deberán ser debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 42 recursos por aportes de la afiliada.

En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021). En cuanto a los demás medios exceptivos, se declaran no probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Se confirman las costas impuestas en primera instancia, no se imponen estas en la alzada.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EVA PATRICIA DEL PILAR RODRÍGUEZ GUERRERO contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 43 PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral primero de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2017 por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado al RAIS, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación efectuada por la demandante señora EVA PATRICIA DEL PILAR RODRÍGUEZ GUERRERO el 23 de noviembre de 1999, con efectos desde el 1 de enero de 2000 ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. teniendo para todos los efectos como si nunca se hubiera trasladado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual.

SEGUNDO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a las sumas correspondientes rendimientos y comisiones por administración a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 80186 SCLAJPT-10 V.00 44 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.