CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1217-2021 Radicación n.° 85054 Acta 8 Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso TERESA DE JESÚS ELLIS PACHECO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 11 de diciembre de 2018, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora pretendió que se declare «nulo y/o ineficaz» su traslado a Porvenir S.A., por incumplimiento del deber de información. En consecuencia, pidió que se declare que las afiliaciones que «hubiere Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 2 efectuado» posteriormente en el régimen de ahorro individual con solidaridad carecen de «validez jurídica», que no existió solución de continuidad en su afiliación al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y que mantuvo el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En virtud de lo anterior, solicitó que se ordene a la administradora privada de pensiones a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos, gastos de administración que dedujo y demás conceptos a que haya lugar, se condene a esta última entidad al pago de la prestación de vejez en los términos establecidos en la citada ley o en el Acuerdo 049 de 1990 -la que sea más favorable-, el retroactivo pensional, los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales (f.º 2 a 18).

En respaldo de sus pretensiones expuso que nació el 10 de julio de 1958; que cumplió 55 años de edad igual día y mes de 2013; que cotizó 584 semanas al ISS, del 14 de abril de 1980 al «28 (sic)» de febrero de 1999, fecha en la que se trasladó a Porvenir S.A.; que desde el 5 de agosto de 1992 labora para el municipio de Barrancabermeja; que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 890 semanas cotizadas y 1.550 a la presentación de la demanda.

Manifestó que el traslado de régimen de pensiones obedeció a que el asesor que se encargó de realizar tal trámite Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 3 le indicó que: «el ISS se iba a acabar, que se podía pensionar en cualquier momento, y que la pensión se podía heredar», pero no le informó acerca del saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual para obtener la prestación de vejez, la disminución en el monto de la mesada pensional, las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen, las consecuencias legales y económicas que el traslado le generaría, la fecha en la que podía redimir su bono pensional y la imposibilidad de jubilarse al amparo de la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993.

Finalmente, refirió que a la radicación de la demanda continuaba cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones, y que el 31 de octubre y el 1.º de noviembre de 2017, solicitó a Porvenir S.A. y a Colpensiones, respectivamente, la ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y la activación de la misma en el régimen de prima media con prestación definida, con el consecuente reconocimiento de la pensión de vejez, peticiones que le fueron negadas.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos en que se fundamentan, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, el período y el número de semanas que cotizó al ISS, la fecha en la que se trasladó de régimen pensional, la vinculación laboral de la accionante, las peticiones que elevó ante las convocadas a juicio y su respuesta negativa.

Frente a los demás, manifestó que no son Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 4 ciertos, no le constan o que no son hechos sino apreciaciones subjetivas de la demandante. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica (f.º 66 a 69).

Por su parte, Porvenir S.A. también se resistió a la prosperidad de las súplicas contenidas en el escrito inicial. En lo que respecta a los supuestos fácticos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la data de traslado de régimen pensional, la solicitud de nulidad de la afiliación y su respuesta negativa. Frente a los demás, adujo que no son ciertos, no le constan o no son hechos sino apreciaciones de la accionante.

Argumentó que al momento de la afiliación suministró información suficiente a la promotora del litigio, quien de manera libre y voluntaria suscribió el formulario de vinculación; que no ejerció el derecho de retracto que contempla la ley, y que el acto jurídico que se celebró cumplió todos los requisitos de existencia y validez. Como medios exceptivos, formuló los de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, inexistencia de vicios del consentimiento, «debida asesoría del fondo», buena fe y la genérica (f.º 86 a 93).

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 28 de junio de 2018, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones formuladas en su contra, impuso costas a la actora y concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso de que la decisión no fuese apelada (f.º 134 y CD n.º 1).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó en su integridad la del a quo y se abstuvo de imponer costas (f.º 157 y CD n.º 2). Para los fines que conciernen al recurso extraordinario, el ad quem indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si hay lugar a declarar la nulidad del traslado de la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Con tal objeto, sostuvo que eran hechos indiscutidos que (i) Teresa de Jesús Ellis Pacheco se afilió a Porvenir S.A. con efectos a partir del 1.º de abril de 1999 (ii) que es beneficiaria del régimen de transición por cuanto a 1.º de abril de 1994 tenía 35 años de edad, (iii) que cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 6 sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993, y (iv) que para ese entonces no estaba incursa en las causales de exclusión de que trata el artículo 61 ibidem.

Como fundamento de su decisión, manifestó que la actora se trasladó de régimen pensional de manera voluntaria -tal como se deriva del formulario de afiliación- y que, por tanto, es destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Adujo que, de conformidad con las circunstancias acreditadas en el proceso, es dable inferir que el traslado es válido en la medida en que cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema al momento en que tuvo lugar.

En cuanto a la omisión del deber de información al que aludió la accionante en el recurso vertical, señaló que se encuentra probado que recibió la debida asesoría, en tanto de la demanda y del interrogatorio de parte que absolvió, se deduce que conocía las características propias de la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que desvirtúa que la información que la AFP le brindó fuera engañosa.

Para arribar a tal conclusión, argumentó que en el escrito inicial, específicamente en el hecho quinto (f.º 4), la demandante aceptó que se le proporcionó información sobre pensión anticipada y beneficio de herederos; que en el Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 7 interrogatorio de parte admitió que conocía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en la Alcaldía de Barrancabermeja recibió una capacitación por parte de los asesores de Porvenir S.A., quienes le indicaron cómo se podía afiliar, qué garantías tenía en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que se pensionaría con el mismo monto que en el de prima media con prestación definida.

Expuso que, del análisis de los diferentes medios de prueba, era viable inferir que pese a que la actora no recordaba con claridad todos los aspectos que le dieron a conocer en la capacitación, sí tenía presente los motivos que la condujeron a cambiarse de régimen, y que si bien la asesoría que recibió no está acreditada por escrito, lo cierto es que sí se realizó, al punto que aquella señaló las circunstancias de modo y lugar.

Afirmó que de acuerdo con las reglas de la experiencia y la sana crítica, cuando los particulares suscriben negocios jurídicos no es razonable que los contratantes consientan compromisos u obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicio, «lo que descarta que la demandante no hubiere recibido ninguna clase de información respecto del cambio del régimen pensional, pues, como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones».

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló que la eventual disminución del monto de la pensión no incide en la validez del acto de traslado, en tanto la determinación de aquel depende de varios factores que se analizan cuando se adquiere la prestación, no al afiliarse; de ahí que «cualquier proyección que se realice en ese momento, es solo eso, una proyección que puede ser modificada por múltiples variables», y que no afecta la voluntad del traslado, máxime cuando la ley le otorga a los afiliados el derecho de retracto y, en este caso, la accionante no hizo uso de este dentro del término establecido para tal fin.

Sostuvo que «no existió error de hecho» pues no se demostró la existencia de algún vicio del consentimiento que invalide la decisión de Ellis Pacheco de cambiarse de régimen, lo cual corroboró con los formularios de afiliación que obran a folios 20 y 95 a 97, en los que se dejó constancia que la actora «realiz[ó] de forma libre y espontánea la escogencia del régimen de ahorro individual, así como la selección de (…) Porvenir S.A. para que sea la única que administre [sus] aportes», y que fue «(…) asesorada sobre todos los aspectos propios de este, en particular sobre el régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de [su] decisión frente a los requisitos para acceder a la pensión, [además] fue informada suficientemente del derecho que le asiste de retractarse de la decisión».

En tal dirección, refirió que de aceptarse que la promotora del litigio incurrió en un error, sería «de derecho», Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 9 relacionado con su conocimiento acerca de la diferencia en las prerrogativas que otorga uno u otro régimen, error que no tiene la virtud de viciar el consentimiento, por mandato expreso del artículo 1509 del Código Civil.

Finalmente, señaló que en el sub lite no es dable aplicar el precedente jurisprudencial de esta Sala, toda vez que en tales casos los afiliados ya tenían la densidad de semanas exigidas para acceder a la prestación o se encontraban muy cerca a reunirla y, en este asunto, a la demandante le hacían falta más de 15 años de servicios para causar el derecho a la pensión de vejez.

Además, manifestó que el alegado desconocimiento de la ley por parte de la demandante no sirve de excusa, especialmente si se tiene en cuenta que, para la data en la que suscribió los documentos, «ejercía el cargo de inspectora». IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la actora, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en el escrito inicial.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito, por la causal primera de casación, presenta tres cargos que fueron objeto de réplica oportuna por parte de Colpensiones, los cuales se estudiarán de manera conjunta, por cuanto, pese a estar dirigidos por vías diferentes, denuncian similar elenco normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: Artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Refiere que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Considerar en contra de la evidencia, que acorde con el material obrante al proceso, permiten inferir que el traslado inicial al régimen de ahorro individual cumplió con los requisitos y por ello produjo válidos efectos. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante, aceptó que el asesor le había brindado la información sobre la pensión y los beneficios del régimen, aun cuando consideró que no fue clara ni precisa. Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 11 3. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por la demandante al régimen de ahorro voluntario (sic) no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 4.

Dar por demostrado, sin corresponder a la evidencia, que se le ofreció la información correspondiente, puesto que lo manifestado por la demandante coincide con las características del régimen de ahorro individual con solidaridad. 5. No dar por demostrado, estándolo, que en [el] expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó la señora Teresa de Jesús Ellis Pacheco en el momento de suscribir el traslado está viciado. 7. Considerar, sin ser del caso, que al analizar los diferentes medios de prueba se infiere que se le otorgó a la demandante por parte de los asesores de la administradora de pensiones la información correspondiente y que por el paso del tiempo no recuerda todo lo que se informó. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió la señora Teresa de Jesús Ellis Pacheco, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si hubo una información engañosa que le fue suministrada a la demandante. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Afirma que a tales yerros arribó el Tribunal, debido a que apreció erróneamente las siguientes piezas procesales y pruebas: 1.

Escrito de demanda de folios 2 a 18; 2. Escrito de contestación de demanda por parte de Provenir (sic) folios 86 a 93; 3. Interrogatorio de parte de la demandante y de la representante legal, CD de folio 134; 4. Historia laboral de folios 21 a 28 y 101 a 115; 5. Formulario de afiliación de folios 20, 95 a 97 y 116; Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración del cargo, aduce que del interrogatorio de parte que absolvió la representante legal de Porvenir S.A. -que transcribe-, se extraen con claridad las «insoportables» equivocaciones fácticas en las que incurrió el Tribunal, pues se evidencia que la administradora privada de pensiones omitió el deber de asesoría que le correspondía brindar, en la medida en que no realizó un estudio previo sobre la situación pensional de la demandante y, por tanto, no le informó acerca de las ventajas y desventajas del traslado, lo cual era indispensable para que este se surtiera correctamente y de forma «lib[re] o voluntari[a]».

Sostiene que, en dicha diligencia, el fondo de pensiones en mención aceptó que no existe documento alguno que acredite el cumplimiento del citado deber, al punto que solo hizo alusión al formulario de afiliación que suscribió la accionante y manifestó que no se dejó constancia por escrito acerca de la información que suministraron los asesores en la capacitación que dio lugar a que aquella tomara la decisión de trasladarse.

Asevera que debido a la valoración errónea que le dio el ad quem a tal interrogatorio de parte, concluyó que Porvenir S.A. asesoró adecuadamente a Ellis Pacheco previo al cambio de régimen, cuando lo que realmente se probó, es que la administradora de pensiones incumplió su obligación de proporcionar a la actora información veraz, oportuna y completa.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 13 Expone que, de ese medio de convicción, también se deduce que Porvenir S.A. realizó una gestión únicamente en beneficio de sus intereses, por cuanto se encargó exclusivamente de percibir el manejo del bono pensional y de captar el ahorro mensual sobre las cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, en perjuicio del derecho pensional de la demandante.

Arguye que el juez de alzada desconoció las reglas jurisprudenciales existentes sobre la materia, como quiera que no las armonizó con las declaraciones rendidas en el citado interrogatorio de parte pues, de hacerlo, habría arribado a la conclusión de «que la demandada procedió con total engaño para provocar el traslado de la señora Teresa de Jesús Ellis Pacheco».

A continuación, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y sostiene que la confesión de la representante legal de Porvenir S.A. no puede tomarse como un suceso circunstancial del proceso, dado que desde el inicio actuó con inobservancia de sus obligaciones como administradora de pensiones, pese a que tenía pleno conocimiento de las condiciones de la promotora del litigio al momento del traslado.

Igualmente, afirma que el Tribunal apreció equivocadamente el interrogatorio de parte que absolvió la actora, puesto que, si bien admitió que se le explicaron las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, ello no implica per se, que aceptara que también se le dio a Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 14 conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, como lo coligió el juez de segundo grado.

Señala que el Tribunal valoró «con profundo error» este medio de prueba, toda vez que se limitó a verificar que los beneficios que la actora expuso en sus declaraciones coincidieran con los que ofrece el régimen privado de pensiones, para luego concluir que por ello también conocía los perjuicios que significaría su traslado, sin constatar si verdaderamente se le suministró información acerca de estos, máxime cuando tal conocimiento se traduciría en que «contra de su derecho pensional, decidi[ó] abandonar, libre y voluntariamente, a los favores del régimen de transición».

De otra parte, indica que aun cuando en la contestación de la demanda Porvenir S.A. desmintió varias afirmaciones, en especial la contenida en el hecho quinto del escrito inicial -que mencionó el Tribunal-, tales objeciones fueron derruidas con las declaraciones de la representante legal del citado fondo, quien confesó que no existe ningún documento que demuestre la debida información que recibió la actora por parte de los asesores, pese a que, como administradora de pensiones, era su obligación cerciorarse de que aquella tomara una decisión de forma libre y voluntaria.

Bajo tal supuesto, sostiene que el ad quem cometió un error manifiesto de hecho, toda vez que la simple firma del formulario de afiliación pre impreso no permite concluir que el acto de traslado reúne las anteriores características, en tanto, reitera, para tal efecto se requiere que el Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 15 consentimiento sea informado y, sin embargo, no se observa en el expediente que se realizaran las proyecciones y las comparaciones entre uno y otro régimen; por el contrario, lo que se advierte es que la demandante «fue víctima de engaño y que por la falta de información se le causó un daño en el reconocimiento de su pensión».

Agrega que el fondo privado de pensiones incumplió abiertamente con su deber de asesoría y buen consejo, pues sin perjuicio de que no se realizaron los cálculos correspondientes, bastaba con que estableciera una expectativa probable para la fecha del reconocimiento de la prestación y así determinar la inconveniencia o no del traslado. Precisa que la carga de la prueba en estos asuntos - especialmente si el afiliado es beneficiario del régimen de transición- recae sobre la administradora de pensiones y que, en este caso, no se siguió esa dinámica probatoria, en tanto Porvenir S.A. no desvirtuó que incumplió con el deber de información que le asiste antes de provocar un traslado de régimen pensional.

En apoyo, cita la sentencia «SL12136- 2010» de la Sala Laboral de esta Corte. Asevera que la decisión censurada es contraria al criterio jurisprudencial de la Corporación, expuesto, entre otras, en providencia CSJ SL1452-2019, que transcribe en parte, y que desconoce la progresividad del derecho Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 16 pensional, su condición de irrenunciable e inalienable, así como el artículo 5.º Superior y los fines sociales del Estado.

Como consideraciones de instancia, manifiesta que se debe establecer que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía 36 años de edad, que cumplió 55 el 10 de julio de 2013, que para esa data tenía más de 1.300 semanas de cotización y para el 25 de julio de 2005 más de 750, de modo que el porcentaje pensional es del 90%, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, los preceptos que a continuación se relacionan: Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 1.º, 3.º, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2.º de la Ley 797 de 2003; 1.º y 3.º del Decreto 3800 de 2003; 3.º del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8.º de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 Superiores y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso.

Para sustentar el cargo, comienza por señalar que el Tribunal se equivocó cuando indicó que «la duda, la ignorancia o la equivocación en la interpretación de una norma legal constituye un error de derecho», y que tal circunstancia no vicia el consentimiento, pues conforme a lo previsto en los incisos 3.º y 4.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 17 que proceda el traslado de régimen válidamente es necesario que la decisión del afiliado sea libre y espontánea, lo que no ocurrió en el presente caso.

De otro lado, aduce que el ad quem erró al concluir que las reglas que la Sala de Casación Laboral ha establecido sobre el particular, solo se predican para quienes tengan una expectativa cercana de acceso a la prestación o cumplan los requisitos de pensión, por cuanto de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de suministrar información suficiente a los potenciales afiliados, sin distinción de su situación pensional.

Por último, reitera los argumentos expuestos en el primer cargo. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, violación que produjo la indebida aplicación de los mismos preceptos que enuncia en el anterior cargo y de los artículos 36 ibidem y 1604, 1610 y 1740 del Código Civil.

La impugnante manifiesta que el Tribunal cometió un error al analizar la decisión de cambio de régimen pensional bajo la égida de las normas civiles, debido a que tal aspecto Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 18 debe dilucidarse conforme a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, según los cuales, la información que se brinda previo al traslado de régimen pensional debe ser cierta, veraz y sin sesgos, so pena de que dicho acto sea ineficaz.

En cuanto al deber de asesoría, ratifica las razones que alega en el primer ataque e insiste que, en este asunto, la carga de la prueba se invierte debido a «la negación indefinida con la que inició la demanda» y a que Porvenir S.A., como administradora de pensiones, «debe verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades».

Afirma que el Colegiado de instancia no advirtió que el problema jurídico que se puso a su consideración consistió en que a la actora no le proporcionaron información acerca de las consecuencias del cambio de régimen de pensiones. Finalmente, recalca que la simple suscripción de un formato preestablecido no permite concluir que el traslado sea libre y voluntario, pues de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para que aquel tenga tal carácter, no debe existir error, fuerza o dolo, circunstancia que el ad quem debió verificar con el suministro de la información necesaria para que el afiliado conozca las implicaciones de su decisión. IX.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Para refutar la censura, la opositora le endilga falencias de orden técnico, consistentes en que: (i) el primer ataque se Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 19 fundamenta en una prueba no apta en casación, por cuanto el interrogatorio de parte que absolvió Porvenir S.A. puede estudiarse en esta sede solo si contiene una confesión y, en el presente caso, no se menciona lo que la representante legal de la AFP admitió, así como lo que desconoció el Tribunal para que la sentencia que profirió se revoque, y (ii) olvidó que el recurso extraordinario no es una tercera instancia, en tanto reitera los argumentos que expuso al inicio del proceso como si se tratara de un alegato, pese a que debía acreditar los errores «protuberantes» que se cometieron en el fallo impugnado y demostrar de qué manera contraría el ordenamiento jurídico.

Manifiesta que, en todo caso, los cargos no deben prosperar, en la medida que de la correcta valoración que efectuó el juez de apelaciones sobre los medios de convicción que obran en el plenario, pudo concluir válidamente que el consentimiento de la accionante no estuvo viciado, máxime cuando en el escrito inicial, aquella aceptó que solo al advertir el supuesto detrimento de su mesada pensional -esto es, 18 años después de haberse surtido su vinculación a Porvenir S.A.-, tuvo interés en solicitar la nulidad del traslado.

Refiere que de la demanda y su contestación es dable colegir que al momento del cambio de régimen la actora «asintió y lo hizo de manera voluntaria»; que estuvo afiliada al régimen privado de pensiones durante mucho tiempo sin que antes hubiese denunciado el «vicio del consentimiento» que Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 20 ahora alega, y que no hizo uso del derecho de retracto que le confiere la ley dentro del término contemplado al efecto.

Sostiene que de conformidad con lo anterior y con la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal consideró que no basta con que el afiliado afirme que la AFP incumplió con su deber de asesoría para que le aplique la protección que consagra el «principio del consentimiento informado», «sino que es su deber demostrar en qué manera no ha sido informado y porqué fue inducido en error, situación que no fue demostrada por la parte recurrente (…), ya que existen argumentos esbozados en los mismos escritos presentados por dicha parte que permiten concluir que el traslado que realizó no se encontró viciado».

Señala que contrario a lo que plantea la impugnante, el desconocimiento de las normas constituye un error de derecho que, por su naturaleza, no tiene la virtud de declarar nulo ningún negocio jurídico, y que el juez plural sí analizó todos y cada uno de los vicios del consentimiento a los que pudo estar sometida la demandante y, sin embargo, no logró comprobar la ocurrencia de alguno. Asevera que, por tal motivo, y en atención a que se configuraron los presupuestos que contempla el literal e) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, Colpensiones no debe aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 21 Finalmente, agrega que conforme a lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, el deber de doble asesoría solo surgió a partir de la Ley 1748 de 2014. X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora en los defectos de técnica que atribuye a la censura, como quiera que: (i) en el primer cargo la impugnante clarifica qué es lo que -en su criterio- constituye confesión y cuál fue su incidencia en la sentencia recurrida y (ii) su argumentación se orienta a demostrar, desde una perspectiva fáctica, que el Tribunal se equivocó al concluir que el fondo privado accionado cumplió con el deber legal de brindar a la demandante información debida al momento del traslado de régimen pensional que le permitiera tomar una decisión «informada».

Bajo ese contexto, la acusación reúne las condiciones formales para su estudio de fondo, en tanto plantea una proposición jurídica suficiente, identifica los errores de hecho y enumera las pruebas calificadas cuya estimación errada o falta de valoración acusa, bajo un análisis razonado y crítico. Así pues, pese a que el primer ataque se dirige por la vía de los hechos, no se discuten en el recurso de casación los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 10 de julio de 1958, por tanto, a 1.º de abril de 1994 tenía 35 años de edad;

(ii) que se afilió al ISS, hoy Colpensiones el 14 de abril de 1980; (iii) que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad por afiliación a Porvenir S.A. el 26 Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 22 de febrero de 1999, con efectos a partir del 1.º de abril de ese mismo año, y (iv) que el 31 de octubre y el 1.º de noviembre de 2017, solicitó a las demandadas la ineficacia de su afiliación y la activación de la misma, con el consecuente reconocimiento de la pensión de vejez, peticiones que le fueron negadas.

La Sala precisa reiterar que para motivar su decisión, básicamente, el Tribunal adujo: (i) que la demandante se trasladó de régimen pensional de forma voluntaria, tal como se deriva del formulario de afiliación y que, por tanto, dicho acto es válido; (ii) que está acreditado en el plenario que la accionante recibió la debida asesoría, pues conocía las características del régimen de ahorro individual con solidaridad;

(iii) que la hipotética disminución del valor de la pensión no incide en la validez del traslado por cuanto este se determina cuando se adquiere la prestación, no al momento de afiliarse; (iv) que la actora no ejerció el derecho de retracto que le confiere la ley, y (v) que en este asunto no es dable aplicar el precedente jurisprudencial de esta Sala relativo a la ineficacia del traslado, toda vez que en aquellos casos los afiliados tenían la densidad de semanas exigidas para acceder a la prestación o estaban próximos a reunirlas.

Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores razonamientos, principalmente, con fundamento en que: (i) el ad quem no evidenció que la AFP omitió cumplir con su obligación de asesorar; (ii) tampoco advirtió que el formulario de afiliación a Porvenir S.A. no da cuenta de un acto de voluntad informado; (iii) el deber de información era un aspecto Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 23 que le correspondía probar al fondo privado de pensiones, circunstancia que no ocurrió, y (iv) el Colegiado de instancia erró al concluir que las reglas jurisprudenciales sobre el tema solo aplican para los afiliados que tienen un derecho causado o están próximos a consolidarlo.

En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?; (2) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?; (3) ¿era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra?, y (4) ¿el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el derecho?.

En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1.¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Sea lo primero señalar que conforme al reiterado criterio de esta Sala la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 24 Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

En efecto, sobre el particular esta Corporación ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (febrero de 1999), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 25 durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 26 cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 27 Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 28 condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

Pues bien, del interrogatorio de parte que absolvió la representante legal de la AFP convocada, esta Corporación advierte que confesó que la única prueba escrita con la que acredita el cumplimiento del deber de información es el formulario de afiliación, pues si bien la actora recibió una capacitación, la misma no se documentó. En efecto, al dar respuesta a la pregunta: «indique si hay alguna prueba documental aparte del formulario de afiliación, que pueda sustentar su dicho o donde se pueda verificar», aquella señaló: «teniendo en cuenta la respuesta primera, la información se dio de manera verbal, luego existe como respaldo, la suscripción del formulario de afiliación».

Ahora, de la revisión objetiva de dicho medio de prueba documental (f.º 20 y 95 a 97), la Sala advierte que solo contiene Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 29 la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo se pueda concluir, que Porvenir S.A. cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Entonces, frente a este problema jurídico, se configura un primer yerro, toda vez que el formulario de afiliación que la actora suscribió en febrero de 1999, prueba calificada en la que fundamentó su defensa la AFP accionada y sobre la cual el Colegiado de instancia profirió la absolución, no evidencia que ella recibió la información necesaria, clara y oportuna respecto de la incidencia de su decisión, principalmente sobre la pérdida del régimen de transición. Asimismo, se advierte que el juez plural incurrió en segundo error cuando dio por demostrado que la accionante recibió la debida asesoría solo porque conocía las características propias de la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad pues, como quedó visto, en esta etapa además de ello, era deber de Porvenir S.A. proporcionar a la afiliada una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 30 En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros fácticos que le endilga la censura. 2.¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? En las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia explicó con suficiencia que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 31 al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir a la afiliada una prueba de este alcance sería un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 32 Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones; no obstante, como se evidenció en el análisis del primer problema jurídico que se planteó, Porvenir S.A. pretendió acreditar el cumplimiento de dicha obligación únicamente con la suscripción, por parte de la actora, del formulario de afiliación pre impreso.

En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que la AFP convocada no desvirtuó que incumplió con el deber de información que le corresponde antes de provocar un traslado de régimen pensional. 3.¿Era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra? Como sustento de su decisión, el juez de apelaciones también adujo que la accionante no ejerció el derecho de retracto que le confiere la ley para regresar al régimen de prima media con prestación definida.

Dicha conclusión igualmente es desafortunada, en la medida en que la actora no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios del régimen de transición. Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 33 Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y transparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.

Con otras palabras, si el juez de apelaciones hubiere entendido que la materia del litigio se circunscribió al consentimiento no informado para el cambio de régimen pensional, habría advertido, certeramente, los perjuicios que le ocasionó a la actora el cambio de régimen, en cuanto el traslado del sistema público de pensiones al privado le implicó la pérdida de los beneficios del régimen de transición. Ello, porque así la demandante hubiese retornado al régimen de prima media con prestación definida dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, no tendría la posibilidad de obtener la prestación bajo la égida de la transición, dado que al 1.° de abril de 1994 no contaba con 15 años de cotización o servicios, de manera que la omisión de una información oportuna, clara, completa, comparada así como de las consecuencias de su decisión, de todas formas implicaba la pérdida de los beneficios de la transición. En conclusión, erró el Tribunal al enrostrarle a la actora que no hizo uso del derecho de retracto que la legislación contempla.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 34 1.¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado cumple los requisitos pensionales o está próximo a causar el derecho? Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión en que «como quiera que a la demandante le hacían falta más de 15 años de servicios para causar el derecho a la pensión, no era dable aplicar el precedente jurisprudencial de esta Sala».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 35 oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional sin importar si «se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, acredita la existencia de un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido;

(ii) dar por demostrado que la accionante recibió la debida asesoría por cuanto conocía las características propias de la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad (iii) exigirle a la actora el ejercicio de su derecho de retracto y (iv) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado tenga reunidos los requisitos para pensionarse o esté próximo a causar el derecho a la pensión. En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a Colpensiones y a Porvenir S.A. a fin de que remitan el historial detallado de las semanas que cotizó Teresa de Jesús Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 36 Ellis Pacheco en dichas entidades de seguridad social e indiquen los ingresos bases de cotización de toda la vida laboral y la fecha del último aporte.

Asimismo, al municipio de Barrancabermeja para que informe si la demandante aún labora en dicho ente territorial o, de lo contrario, hasta cuándo lo hizo. Para tal efecto, se les concederá un término de diez (10) días hábiles. Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. No se impondrán costas en casación dada la prosperidad del recurso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 11 de diciembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que TERESA DE JESÚS ELLIS PACHECO adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 37 Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a Colpensiones y a Porvenir S.A. a fin de que remitan el historial detallado de las semanas que cotizó Teresa de Jesús Ellis Pacheco en dichas entidades de seguridad social e indiquen los ingresos bases de cotización de toda la vida laboral y la fecha del último aporte.

Asimismo, al municipio de Barrancabermeja para que informe si la actora aún labora en dicho ente territorial o, de lo contrario, hasta cuándo lo hizo. Para tal efecto, se les concede un término de diez (10) días hábiles. Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días hábiles.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. Sin costas. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 38 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 39 ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 85054 TERESA DE JESÚS ELLIS PACHECO (recurrente) contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que, aunque comparto la decisión de casar la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, comedidamente hago las siguientes aclaraciones de voto en el asunto de la referencia. Para el efecto, me referiré a cada uno de los aspectos que considero fundamentales en materia de nulidad de traslado de régimen pensional, para lo cual comienzo por hacer una reseña de las consideraciones fundamentales de Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 2 la sentencia de casación, y luego exponer las materias de mi aclaración y las conclusiones a partir de las mismas.

I. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN. En síntesis, la sentencia de casación expresa en la parte motiva, que la ley impuso unos deberes a las administradoras en relación con la información que debían suministrar en el momento de la afiliación o cambio de régimen, que permitiera lo que se ha denominado un consentimiento informado, que se expresa en la suscripción de un formulario de afiliación o traslado, que se supone precedido del cumplimiento de tal deber, el cual ha evolucionado desde la mera información, pasando por el buen consejo, hasta llegar al de doble información a cargo de la administradora a la que pertenece el afiliado y por parte de la que lo recibirá. Al deber de información se le da un contenido que incluye condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado, asignando la carga probatoria de su cumplimento a las administradoras.

Frente a la situación de la accionante que pretende la nulidad del traslado, se elimina cualquier restricción para proponer la acción, al expresar que «[…] las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 3 condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional sin importar si «se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019)» Paso a expresar las materias de mi aclaración, en las que consignaré su fundamento y justificación, acudiendo a una titulación que facilite su alcance. II. DEL CONTEXTO EN EL QUE SE EXPIDE LA LEY 100 DE 1993 Y LA JUSTIFICACIÓN DEL MODELO ADOPTADO.

Para el año de 1990, el panorama de la seguridad social en Colombia, y en particular el que se refiere al sistema pensional, hacía evidente una problemática que podía resumirse de la siguiente manera: i) multiplicidad de regímenes pensionales; ii) desfinanciación de los actores responsables del reconocimiento y pago de las pensiones; iii) baja cobertura del sistema; iv) ineficiencia y corrupción en el manejo de los fondos públicos destinados al pago de pensiones, y consecuentemente, v) un impacto importante de la carga pensional en el presupuesto nacional.

Ante ese sombrío escenario, el legislador decidió acoger un nuevo modelo de administración de los recursos Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 4 destinados al cubrimiento de las contingencias a cargo de la seguridad social, cuya garantía ganó rango constitucional en la Constitución Política de 1991, y se imponía como una obligación prioritaria del Estado colombiano. Fue así como se adoptó en materia de pensiones un modelo que combinó dos regímenes pensionales, copiando en buena parte la experiencia de Chile en lo que se refiere al régimen de ahorro individual, cuyo objetivo era descargar en quienes optaran por éste, la administración y financiación de sus futuras pensiones, en proporción a su capacidad de ahorro o acumulación de capital, sin exonerarlos de la solidaridad que es característica propia de un sistema de seguridad social integral.

III. DE LAS DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE LOS DOS REGÍMENES PENSIONALES. Las condiciones para acceder a una pensión por vejez, saltan a la vista, son nítidamente definidas en la ley y en términos elementales pueden sintetizarse de la siguiente manera: i) en el régimen de ahorro individual con solidaridad, la posibilidad de acceder a una pensión de vejez está determinada en principio por el capital acumulado en una cuenta personal del afiliado administrada por una AFP, del cual va a depender tanto el monto de la mesada como la edad de disfrute de la misma, sin perjuicio de la garantía de pensión mínima para las mujeres que lleguen a los 57 años y los hombres a los 62, con 1150 semanas de cotización, sin reunir el capital necesario para financiar una pensión, caso Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 5 en el cual operará la garantía estatal de completarlo para cubrir la contingencia, sin que la mesada sea inferior al SMLMV, y ii) en el régimen solidario de prima media con prestación definida, el acceso a la prestación de vejez depende de variables fijas que corresponden a un número mínimo de semanas de cotización –actualmente 1300- y al cumplimiento de la edad de 57 y 62 años, financiadas con los dineros depositados en un fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones.

Las definiciones anteriores hacen evidentes sus diferencias. En el régimen de ahorro individual es determinante el esfuerzo personal y su incidencia para acceder en mejores condiciones de edad y monto a la prestación, financiada con el capital depositado en una cuenta de ahorro individual; mientras que en el régimen de prima media con prestación definida son condiciones fijas la edad y número de semanas cotizadas, sumadas a una variable representada en el IBC, a partir de las cuales se obtiene una prestación financiada con los dineros de un fondo común conformado por los aportes de todos los afiliados.

IV. DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y LA IMPOSIBILIDAD DE CONSERVARLO AL OPTAR POR EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. El legislador estableció en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, un régimen de transición pensional para aliviar el impacto del cambio en las reglas para acceder al cubrimiento Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 6 de la contingencia de vejez.

Quedaron bajo esta posibilidad, las mujeres que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tuvieran 35 o más años y los hombres 40 o más, o quienes tuvieran 15 años de servicio o de cotizaciones a la misma fecha. Los afiliados que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones optaran por el régimen de ahorro individual, estando cobijados por el beneficio de la transición, perdían la posibilidad de conservar las reglas de pensión que lo amparaban, por una razón que resulta obvia y apenas lógica, pues ese nuevo modelo trae unas condiciones diferentes para acceder a la pensión, donde lo determinante es el esfuerzo económico individual, con una financiación circunscrita al capital depositado en la cuenta de ahorro personal, que no existían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, la pérdida de ese beneficio transicional fue consignada expresamente por el legislador, lo que implica que opera por mandato de la ley y su aplicación y acatamiento nace del carácter obligatorio y vinculante para todos los colombianos, sin que su ignorancia sirva de excusa. V. DE LOS REGÍMENES PENSIONALES EN COLOMBIA. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, como se dijo, se estableció en Colombia el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del cual se encuentra el Sistema General de Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 7 Pensiones (SGP), compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD). b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Los afiliados al SGP podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podían trasladarse por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional.

Al poco tiempo de la expedición de esta ley, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1642 de 1995, el cual permitió a aquellas personas que con la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional se trasladaron de régimen, pudieran regresar al de prima media con prestación definida hasta el 31 de diciembre de 1996, siempre que fuesen beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100, y que su traslado evidenciara un perjuicio frente al sistema del cual se trasladaron.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 8 Norma que sirve de sustento para afirmar que en términos generales, solo los que pierden el régimen de transición pueden sufrir un daño en su expectativa pensional, pues los afiliados tenían una regla clara para que, sin consecuencias, en caso de estimar un detrimento en sus intereses por el traslado, pudieran volver al régimen de prima media, y así intentar con las reglas de la transición, adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo cual se traduce en la conservación de sus expectativas.

Lo anterior quiere decir, que el denominado conocimiento informado no solo dependía de la información que suministraran los promotores del RAIS, sino que surgía del deber que todos los ciudadanos tienen de conocer las leyes, con mayor razón en esos años en los que se expidió la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1642 de 1995, tal y como quedó explicado en precedencia. A partir de la Ley 797 de 2003, se estableció que los afiliados una vez efectuada la selección inicial, podrían trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Lo que sin lugar a dudas fue un salvavidas para una parte de la población, pero solo respecto de la posibilidad de retorno al RPMPD; sin embargo, esa inamovilidad de traslado de régimen cuando falten 10 años o menos para cumplir la edad, rompió el equilibrio previsto en la Ley 100 original, Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 9 pues el afiliado podía llevar a cabo el traslado hasta el último momento previo a pensionarse, aprovechando las ventajas de uno u otro régimen pensional.

Por tanto, las graves consecuencias no las generó la falta de información, sino el cambio en la legislación. Con esa reforma se generó un problema de incertidumbre para el afiliado, pues 10 años antes de llegar a la edad para pensionarse, no sabe si se tendrá un empleo que le garantice el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en los términos y condiciones del régimen pensional al que está afiliado.

Tampoco debe perderse de vista que de conformidad con los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el literal c) del artículo 60 y 114 ibídem, el legislador aseguró al afiliado libertad, espontaneidad y voluntad de escoger régimen pensional, así como también para el traslado entre regímenes. También es oportuno destacar que en atención a lo preceptuado en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 692 de 1994, artículo 5, “Las personas que cumplan los requisitos para seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad no podrán ser rechazadas por las administradoras del mismo”, disposición que contiene una imposibilidad de rechazo de la solicitud de afiliación, lo que también implica un deber negativo de actuación de la AFP, ante la solicitud de afiliación a través de Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 10 un formulario que reúne las exigencias legales, es decir, debidamente diligenciado.

Por tanto, y como existía un deber de asesoría para cuando se creó el SGP, desde luego que ceñidos a las características propias de cada régimen y a las ofertas de estos, al igual que la decisión de libre escogencia, reposaba exclusivamente en cabeza del afiliado la elección, que desde luego no podía ser objeto de interferencia por el empleador ni por la administradora.

Lo consignado evidencia algunos aspectos fundamentales que deben abordarse en el momento de resolver sobre las nulidades de traslado de régimen pensional, a saber: i) que el legislador garantizó la libertad de elección del régimen pensional en cabeza del afiliado; ii) que el ejercicio de esa elección está circunscrita a unos plazos cuya exequibilidad fue declarada condicionalmente, en el entendido de que quien tenía más de quince (15) años de cotizaciones o prestación de servicios a la fecha de entrar en vigor el SGP, que se hubiere trasladado al régimen de ahorro individual, puede regresar en cualquier momento, y iii) que como consecuencia de la escogencia del RAIS, resultaba inaplicable el régimen de transición para quien tenía la condición de beneficiario.

VI. DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL Y LAS DEFICIENCIAS QUE PUEDEN AFECTAR SU EFICACIA. Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 11 Para empezar, hay que refrendar que la capacidad para actuar válidamente en el mundo de las obligaciones, se presume a partir de cuando la persona llega a la mayoría de edad, hecho con el cual el consentimiento la compromete con los efectos jurídicos de su conducta, sin que la ignorancia del marco legal del acto o contrato le permita excusarse e invocar vicio de su voluntad, como ya se dijo en líneas anteriores.

La capacidad para obligarse es una regla general expresada en el artículo 1503 del CC así: «Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces». Los presupuestos para obligarse están contenidos en el artículo 1502 del Código Civil, que establece: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. Sin embargo, en el campo de la seguridad social se ha implementado en el caso del traslado de régimen pensional, una condición especial previa a su celebración o materialización denominada consentimiento informado, que surge de la obligación de las administradoras de ilustrar sobre sus efectos de manera suficiente.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 12 En esta temática, no hay que perder de vista la Ley 1328 de 2009, cuyo artículo 47 modificó el 59 de la Ley 100 de 1993, según la cual, el deber de asesoría, en mi sentir, contempla un cambio significativo en el RAIS con la creación de multifondos, en tanto se concede al afiliado a este régimen la posibilidad de escoger entre tres tipos de fondos (conservador, moderado y de alto riesgo), lo que permite afirmar que el deber de información frente al afiliado adquiere mayor relevancia y debe brindarse en un grado superior, por consiguiente, la asesoría ya no es la característica, pues pasa a ser de deber de información a deber de asesoría, o en otras palabras, el buen consejo.

Ley que, valga recordar, crea el régimen de protección al consumidor financiero, en el cual se incluye el consumidor del Sistema General de Pensiones, desarrollado por el Decreto 2055 de 2010. Solo hasta el año 2014, a través de la Ley 1748 de 2014, se creó el denominado deber de doble asesoría en el cambio de régimen pensional, y este deber, de manera especial, regula no solo la vinculación inicial al sistema, sino que también pretende la búsqueda de información con base en la misma migración de régimen, y adiciona que esa información sea dada no solo por la AFP a la que se traslada, sino de aquella de la que el afiliado desea retirarse, exigencia que se constituye en requisito de procedibilidad para que opere el referido traslado.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 13 A mi modo de ver, no se afecta la libre escogencia del afiliado y, por ende, dado el deber de diligencia en la toma de decisiones, que expresamente quedó en el estatuto de protección al usuario pensional, el efecto de su determinación genera la aceptación de las condiciones de lo que se ha seleccionado.

Si bien se protege al afiliado, este es libre de tomar su determinación, aun cuando la misma no genere las consecuencias que éste prevé. Lo anterior, para significar que el acto de traslado, si bien impone un deber de información suficiente de parte de las administradoras, ello, per se, no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependerán sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez; como tampoco lo sustraen de la aplicación de la ley, para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de la mayor importancia, en la medida en que de su elección dependerán las condiciones de cubrimiento de las contingencias, amparadas por el sistema de seguridad social y en particular la de vejez.

No obstante, a pesar del cumplimiento de las obligaciones de los afiliados y de las administradoras de fondos de pensiones, en la decisión de traslado de régimen pensional, pueden presentarse deficiencias que alcancen entidad suficiente para que se afecte su eficacia. Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 14 En efecto, no todas las deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la misma forma, de manera que sus consecuencias pueden presentar variables que en términos generales afecten la eficacia del mencionado traslado, pero que hay que diferenciarlas porque sus consecuencias jurídicas son sustancialmente diferentes.

Sobre este punto es ilustrativa la sentencia de la Corte Constitucional C-345/17, que al referirse a los vicios que pueden afectar la validez de los actos jurídicos, enuncia que los defectos en su formación pueden generar su ineficacia, pero resalta la importancia de identificar con puntualidad el vicio del que adolece, pues será determinante para medir su consecuencia jurídica ya que puede provenir de la inexistencia del acto jurídico, de la nulidad absoluta, de la nulidad relativa o de la inoponibilidad.

Expresado lo anterior de una manera sencilla y a través de ejemplos, encontraríamos que es inexistente el acto de traslado de régimen de XX, porque el formulario fue suscrito por YY, con lo que salta a la vista que respecto del primero de los nombrados el acto es ineficaz por inexistencia del traslado. Si se estaba en la etapa en que la legislación imponía la obligación del buen consejo, y se cumplió con el deber de información omitiendo este último contenido, pero se llenó y suscribió el formulario respectivo y el afiliado guardó conformidad con su nueva situación, mal podría aceptarse que el acto fuera inexistente como en el ejemplo anterior.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 15 Tampoco podría decirse que para este caso se está en presencia de error, fuerza o dolo que vicie el consentimiento, ni de una ilicitud en el objeto que origine una nulidad absoluta del acto de traslado de régimen. Nos encontraríamos ante una nulidad relativa que bien puede sanearse con el tiempo, debido a la prescripción de las acciones para su declaración, o por la ratificación que del acto haga el interesado, amén de que la legitimación para accionar en uno u otro sentido, estaría en cabeza únicamente del afectado que no originó con su conducta la mal formación del acto.

Otra situación puede ser ilustrada en el hecho de que el afiliado pudo obtener la información suficiente, el buen consejo, el doble concepto si era del caso y, sin embargo, a pesar de haber llenado y suscrito su formulario de traslado nunca lo radicó ante la AFP. Mal podría pensarse que se materializó el traslado, y que puede hacerse oponible al momento de debatir el cubrimiento de la prestación, solicitándola a la AFP que jamás se enteró de la voluntad del afiliado de trasladarse a ella.

Es evidente entonces que la ineficacia del acto de traslado puede originarse por inexistencia del mismo, por nulidad absoluta debidamente declarada por el juez, por nulidad relativa que no se saneó, o por inoponibilidad, pero en todos los casos la consecuencia jurídica es diferente. La causa de la ineficacia es determinante entonces para establecer sus efectos, pues son sustancialmente diferentes.

Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 16 En efecto, la inexistencia impide la producción de efectos jurídicos; la nulidad absoluta declarada vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico; la nulidad relativa permite el saneamiento, bien por el paso del tiempo o por la ratificación del interesado, y la inoponibilidad deja sin acción alguna a los interesados.

Desde el punto de vista de la acción, también es determinante identificar la causa de la ineficacia del acto. Un ejemplo ilustra esta afirmación. El afiliado manifestó su interés de trasladarse de régimen y fue citado a la AFP para proporcionarle la información suficiente a través de un experto, y éste decidió no acudir bajo su responsabilidad, y sin embargo, llenó suscribió y tramitó el formulario de traslado y este se produjo efectivamente.

Con el tiempo el afiliado decide solicitar la nulidad de traslado, y el juez se lo niega con fundamento en que la posible deficiencia en la formación del consentimiento se originó en un hecho propio, por no haber acudido a recibir la información por parte de la AFP. Otra hipotética situación. Un funcionario decide pagar un millón de pesos a cada afiliado para que se traslade a la AFP en la cual trabaja, y les indica que además de ganarse el dinero, pueden retractarse dentro de los cinco días siguientes mientras él se beneficia de la comisión que le reconoce su empleador por cada afiliación. Sin duda estamos ante una afiliación en la que está de por medio un objeto ilícito, ante la cual la legitimación estaría eventualmente en el afiliado que puede alegar dolo del funcionario, pero también de las Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 17 AFP afectadas con la conducta.

De lo expuesto, surge la necesidad de abordar los casos de nulidad de traslado de régimen pensional con la puntualidad que demandan las particularidades de los diferentes supuestos fácticos, que imponen la aplicación de marcos jurídicos distintos, así como también la resolución de temas como la prescripción y el saneamiento de las nulidades.

VII. DEL SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES RELATIVAS QUE AFECTAN EL ACTO DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Entre las deficiencias que pueden afectar la validez del acto de traslado, existen, como quedó expuesto, unas susceptibles de saneamiento, de manera que no todos los defectos en la formación del acto jurídico darán lugar a la nulidad del mismo, pues en cada caso en particular habrá que determinarse si hubo o no saneamiento del defecto en la decisión, de manera que no pueden generarse expectativas ni reglas generales de nulidad del traslado.

VIII. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL Y LA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN. La acción de nulidad puede promoverse por quien se ve afectado por el acto de traslado, sin que necesariamente tal Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 18 interés recaiga en el afiliado, pues habrá eventos en que sea la administradora de pensiones la que tiene la potestad de formular la acción si es la afectada con el vicio.

Igualmente habrá de tenerse en cuenta que quien originó la nulidad relativa del acto, no podrá invocar su propia culpa para pedir su declaratoria. Frente al ejercicio de la acción de nulidad del acto de traslado de régimen pensional, deberá diferenciarse cuando está en cabeza del afiliado, pues quien haya alcanzado el derecho pensional, no solo habrá saneado con su ratificación de obtener la pensión cualquier deficiencia en los actos jurídicos anteriores, sino que ya tiene un estatus y derecho consolidado que le habilitan acciones diferentes a las del afiliado.

IX. DE LA OPORTUNIDAD DE TRASLADO Y LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES. Para referirme a la oportunidad para promover la acción de nulidad de traslado, considero importante resaltar que fue el legislador quien en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, y con el objeto de garantizar la estabilidad financiera de los dos regímenes, estableció plazos y términos que deben cumplirse en aras de lograr el principio antes enunciado; de manera que el momento en que el afiliado ejerce la acción de nulidad, necesariamente será una variable para tener en cuenta.

Me refiero a que la Ley 797 de 2003 condicionó el ejercicio de la libre escogencia hasta el Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 19 momento en que el afiliado esté hasta a diez (10) años de cumplir la edad para acceder a la pensión, lo cual encuentra razón en tanto se torna necesario establecer la financiación de la pensión, pues suele ocurrir que concurran diferentes actores a través de los distintos mecanismos previstos en la ley como cuotas partes, bonos o títulos pensionales, en cuya emisión y redención convergen muchas variables económicas que no pueden improvisarse ni tomar de sorpresa al afiliado ni al responsable del reconocimiento pensional.

En cuanto a la prescripción de las acciones, considero importante refrendar la diferencia del derecho pensional y el predicado de su imprescriptibilidad, para recordar que el estatus de pensionado se adquiere por mandato de la ley en el momento en que se cumplen los requisitos previstos en ella, condición que el beneficiario solo pierde con la muerte, hecho que a su vez habilita el traslado del derecho a los beneficiarios.

Ese estatus de pensionado es el que hace predicable la imprescriptibilidad del derecho. En lo que se refiere al momento en que el interesado reclama la pensión, como reiteradamente lo ha dicho esta Sala, sí opera el fenómeno prescriptivo frente a las mesadas pensionales, aplicando los términos previstos en los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L. El fenómeno de la prescripción, como lo ha resaltado esta Sala, es asunto medular en un Estado de derecho, en la medida en que determina la seguridad jurídica de los actos y los contratos permitiendo a los celebrantes liberarse definitivamente de sus obligaciones, haciendo que cobren Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 20 firmeza sus expresiones de voluntad, convirtiendo el fenómeno prescriptivo en una figura de orden público, lo que hace que la regulación de los términos para su ocurrencia tengan origen legal, de manera que sería excepcional que la fijación de un término prescriptivo tuviera origen en una interpretación judicial.

Bastaría preguntarse qué seguridad jurídica tendría el ciudadano, al que se le impone que su acreedor tiene acciones imprescriptibles y que luego de satisfecha la obligación, en cualquier momento de la vida en que a éste se le ocurra, pueda cuestionar la forma en que se satisfizo la obligación. El escenario de las obligaciones pensionales no tiene por qué sustraerse a esa regla de oro, por el contrario, en aras de cumplir el mandato constitucional de su sostenibilidad financiera, impone que en algún momento el reconocimiento de los derechos pensionales, adquieran firmeza y ofrezcan certeza al deudor de que su obligación está satisfecha, sobre todo cuando de por medio está un interés superior y colectivo, representado en el cumplimiento del principio antes enunciado, que se constituye en un factor que permite los fines de la seguridad social y los nobles objetivos de cobertura y mejoramiento de las condiciones de quienes salen del mercado laboral por su edad, ya que de nada serviría su implementación en el papel, sin una fuente que permita su sostenibilidad económica.

Estas razones, también serán determinantes al Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 21 momento de definir pretensiones de nulidad de traslado, pues habrá de tenerse en cuenta de qué forma se afectan los plazos previstos por el legislador y en cada caso en particular, si operó o no la prescripción y desde que momento debe contarse. X. DEL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN QUE LE ASISTE A LAS ADMINISTRADORAS FRENTE AL MANTENIMIENTO O PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Como quedó expuesto, el legislador alivió el impacto que produce el cambio de legislación en materia pensional, a través de las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando de manera clara que quienes se acogieran al RAIS perderían el régimen de transición; consecuencia que aunque se hizo explícita resultaba obvia, pues el nuevo régimen en materia pensional, está sustentado en variables diferentes al de prima media, así que no resultaba posible que el afiliado le solicitara a una AFP a la que se trasladó, una pensión por cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, de la Ley 71 de 1988 o del Acuerdo 049 de 1990 del ISS.

Tal consecuencia del traslado al régimen de ahorro individual, si bien puede considerarse que debe ser incluida en la suficiente información que debe suministrarse al afiliado previamente, no puede desconocerse que su regulación tiene carácter legal y su ignorancia no puede invocarse como excusa para viciar el consentimiento, amén Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 22 de que opera por mandato de la ley, y en consecuencia, no requiere declaración judicial.

Por lo anterior, se diferencia cuáles son las materias obligadas en el deber de información, pues los temas claramente ilustrados por la ley y las consecuencias previstas tienen carácter vinculante e incumbe operar por igual para todos los ciudadanos, en la medida en que ya algunos de sus efectos han sido determinados en pronunciamientos de constitucionalidad que tienen el mismo carácter.

La definición del tema en sentencias de constitucionalidad y su incidencia en el momento de ocuparse del estudio de la nulidad de traslado y la recuperación del régimen de transición, disponiendo que ello, la recuperación, beneficia a quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuvieran 15 años de cotizaciones o de servicios, imprime el carácter de cosa juzgada constitucional a las normas de la Ley 797 de 2003 sometidas a examen, y el alcance de su aplicación debe atender el condicionamiento indicado, obligando a un trato diferente a quienes no están cumpliendo el presupuesto fáctico de los 15 años.

En este último punto marcará diferencia la causa de la nulidad del acto de traslado, pues solo si está fundada en nulidad absoluta o en la declaratoria de inexistencia del acto, se impondría la recuperación de régimen pensional, en razón a que la consecuencia sería el restablecimiento de los derechos del afiliado entre los que estaría el mantenimiento del beneficio de la transición. Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 23 XI.

DE LA CONDICIÓN DEL PROMOTOR DE LA ACCIÓN DE NULIDAD FRENTE AL ACTO DE TRASLADO DE RÉGIMEN. Este aspecto demanda una especial atención, en la medida en que lo que se ha llamado consentimiento informado, debe marcar diferencias al momento de decidir la nulidad. Me refiero a que no es lo mismo que el exministro de hacienda que participó en la construcción de las reglas pensionales adoptadas por el Congreso de la República como leyes, acuda a solicitar la nulidad invocando un vicio del consentimiento derivado en la falta de información, frente a la solicitud que haga un iletrado campesino cuya imposibilidad de leer, lo haya llevado a un traslado de régimen pensional y pretenda su nulidad por un vicio del consentimiento.

Los aspectos abordados anteriormente pretenden que el juicio de nulidad de traslado de régimen pensional, se nutra y abarque en contexto toda la regulación normativa sobre el tema, los pronunciamientos de exequibilidad que son vinculantes y deben formar parte del marco legal dentro del cual deben resolverse, el cumplimiento del principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y fundamentalmente la seguridad jurídica frente a los actos celebrados, que debe ser privilegiada en la ponderación que se haga, en la medida que están en juego intereses colectivos superiores del Estado Social de Derecho, que deben sobreponerse sobre intereses particulares, que en algunos casos pretenderán remediar el descuido para atender sus Radicación n.° 85054 SCLAJPT-10 V.00 24 propios asuntos con la diligencia y buen cuidado que corresponde, y en otros, aspirando a beneficiarse indebidamente de un precedente jurisprudencial abierto que no diferencia las situaciones fácticas que pongan límites al ejercicio de la acción de nulidad.

En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra Magistrado