Radicación n.° 62820 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1217-2019 Radicación n.° 62820 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ÁNGEL FREILE CARRILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado demandante promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición, pues tenía más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994 y que, en consecuencia, tiene derecho a que su pensión de vejez se resuelva de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Consecuente con tales declaraciones, pide que se condene a la accionada a reconocer y pagar la pensión de vejez, desde el 13 de diciembre de 2007, fecha en que cumplió 60 años de edad, debidamente indexada, teniendo en cuenta que cumplió los presupuestos previstos en el Acuerdo 049 de 1990; las mesadas causadas debidamente indexadas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 -autorizándole al ISS deducir del retroactivo pensional generado en su favor, el valor de la indemnización sustitutiva y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones refirió que nació el 13 de diciembre de 1947 y, por tanto, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el mismo día y mes del año 2007, cumplió 60 años de edad; que cotizó un total de 647.36 semanas al ISS, de las cuales, 500 se aportaron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad necesaria para adquirir el status de pensionado -13 de diciembre de 1987 y 13 de diciembre de 2007-; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, petición que le fue negada y, en su lugar, le fue reconocida indemnización sustitutiva.

Agregó que agotó reclamación administrativa; que en el reporte de semanas del ISS sólo le registran 432.86 semanas de cotización, sin tener en cuenta la mora en que incurrió el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla desde abril de 2001 hasta diciembre de 2004 y de enero a junio de 2005, esto es, 214.5 semanas, tiempo que debe adicionarse, teniendo en cuenta el requerimiento que, para tales efectos, realizó el instituto el 31 de mayo de 2011, con el fin de cobrar tales aportes y que fueron debidamente pagados por la administración distrital de Barranquilla, el 2 de agosto de 2011, mediante consignación realizada al Banco de Occidente.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante es afiliado a dicho instituto, su fecha de nacimiento, el agotamiento de la vía gubernativa, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y el número de semanas reflejado en su historia laboral; de los demás, dijo que no eran ciertos o condicionó su veracidad a lo que se demostrara en el proceso.

Explicó que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pues su ingreso se registra a partir del 1° de noviembre de 1995, razón por la cual no es beneficiario de la transición, precisamente, porque antes de la vigencia de dicha normativa, no pertenecía a ningún régimen pensional.

En consecuencia, su derecho debe estudiarse a la luz de lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Formuló las excepciones de prescripción y compensación (f.° 56). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 27 de febrero de 2012, declaró que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, que le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el régimen anterior a dicha normativa (sic) (f.° 86).

En consecuencia, condenó al ISS a reconocerle la pensión de vejez, a partir del 1° de noviembre de 2008, en cuantía mensual de $1.701.438,18; los incrementos legales; las mesadas adicionales, debidamente indexadas; los intereses moratorios causados a partir del 30 de noviembre de 2009 y las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, revocó la decisión apelada y, en su lugar, absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra.

Se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, tuvo como probados los siguientes presupuestos fácticos: (i) el demandante nació el 13 de diciembre de 1947; (ii) a 1° de abril de 1994, tenía 47 años de edad y (iii) se encuentra afiliado al ISS desde 1995. Sin embargo, indicó que a pesar de que el demandante contaba con más de 40 años de edad al momento en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, no era posible aplicarle un régimen anterior, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no perteneció a ninguno, ya que se afilió por primera vez el 1º de noviembre de 1995.

Precisó que la finalidad de la transición es proteger las expectativas legítimas de quienes han acumulado un esfuerzo importante en vigencia de una legislación previa, con la convicción de acceder a la prestación bajo las condiciones previstas en ella, lo que no ocurre en el presente caso, pues el demandante no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición, aparte de que no podría determinarse cuál es el régimen anterior que le resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector público o privado a su conveniencia (f.° 114).

En consecuencia, como quiera que su derecho no se rige por lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y que, al contabilizar las semanas cotizadas, cuenta con 599.98 semanas, concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El accionante pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que es objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez lo llevó a la infracción directa –falta de aplicación- de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990; 141 de la Ley 100 de 1993 y 4, 53 y 230 de la Constitución Política.

Indica que, dada la senda escogida, no son objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos tenidos por demostrados por parte del Tribunal: (i) el actor nació el 13 de diciembre de 1947, por lo que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 46 años de edad; (ii) con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se encontraba afiliado al ISS, lo que ocurrió con posterioridad; y (iii) cuenta con más de 500 semanas cotizadas al sistema, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Señala que el único reproche que hace la censura consiste en que el Tribunal hubiera considerado que no es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues, a pesar de tener más de 40 años de edad a 1° de abril de 1994, no tenía semanas cotizadas al sistema, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Y considera que esa conclusión resulta desacertada, en la medida en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no previó como requisito para que una persona tenga derecho al beneficio de transición, haber cotizado al sistema pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues lo único que precisa esa norma, es que la persona tiene derecho al régimen de transición si cumple uno de los siguientes requisitos, edad o año de servicios, esto es, sin mencionar ninguna exigencia adicional.

Luego de transcribir la norma atrás mencionada, insiste en que sólo se requiere cumplir con la edad, 35 años si es mujer o 40 si es hombre o el tiempo de servicios « nunca establece que tales personas tendrán derecho al régimen de transición sólo si hubiesen estado afiliadas o hubiesen cotizado a un sistema pensional con anterioridad a su vigencia» (f.° 20) pues éste presupuesto es predicable para aquellas personas acreedoras del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, pero no para aquellos que, a 1° de abril de 1994, tuvieran 35 o 40 años de edad, según fuera el caso.

Estima que aceptar la tesis del juez de segundo grado, implicaría que, por vía jurisprudencial, se incluya un requisito adicional a los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en ese mismo sentido, haría inane el hecho de que las personas cumplieran con la edad allí prevista para hacerse beneficiarios de un régimen de transición, cuando lo que buscó el legislador fue precisamente protegerlas en su posibilidad de pensionarse a la luz de la normativa que se encontraba vigente antes del 1° de abril de 1994, sin consideración a que la afiliación se hubiera efectuado antes o con posterioridad a esa fecha.

Así mismo, considera que esa postura desconoce el artículo 230 de la Constitución Política, mediante el cual se dispone que los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley, de modo que la jurisprudencia y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. De modo que, si el juez de segundo grado hubiera atendido el tenor literal del artículo 36 mencionado, esto es, sin adicionar una exigencia allí no incluida, hubiese confirmado la decisión de primer grado, al no existir otra alternativa posible.

RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales considera que el censor no demostró con claridad cuál fue el sentido equivocado que le dio el Tribunal a las normas denunciadas ni sugirió cuál es el alcance que, por ese motivo, debió dárseles. Agrega que la única interpretación razonable que puede darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aquella que el Tribunal señaló, pues para que una persona pueda adquirir la pensión al amparo de un régimen anterior, lo lógico es que haya pertenecido al mismo, de modo que pueda entenderse que sobre ese derecho existía una expectativa legítima, sin que ello constituya incluir una exigencia adicional.

CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse es que teniendo en cuenta la vía escogida en sede de casación, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal y admitidos por el recurrente: (i) Luis Ángel Freile Carillo tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994; (ii) su primera afiliación e ingreso al sistema pensional ocurrió el 1º de noviembre de 1995; y (iii) cuenta con 599.98 semanas cotizadas al ISS (f.° 119 y 120).

Ante ese panorama, la discusión se contrae a determinar si quienes son potencialmente beneficiarios del régimen de transición por cumplir los requisitos de edad o tiempo de servicios o número de cotizaciones previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden reclamar, para efectos de la pensión de vejez, la aplicación de una normativa precedente, no obstante que su pertenencia al régimen de Seguridad Social Integral se configuró por primera vez con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha sostenido que un correcto entendimiento del artículo citado, supone que para que una persona pueda exigir la aplicación de un régimen pensional precedente, es menester que haya pertenecido a él antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, por cuanto no es dable derivar un derecho a partir de una situación jurídica abstracta –el derecho a la pensión- en la que nunca se estuvo.

Esta hipótesis es bien distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en ese caso la persona sí pertenecía a algún régimen anterior, por lo que también estaba, al menos potencialmente, cobijada por los supuestos de hecho regulados por el mismo, no obstante que no se encontrara sufragando aportes al momento del tránsito legislativo.

Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL8098-2014, reiterada en los fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL13203-2015, CSJ SL16803-2015, SL3267-2016 y CSJ SL5888-2016, precisó: […] la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: […] […] Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […].

De modo que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno cuando entendió que la pertenencia a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su vigencia ordinaria, pues «sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la norma que lo regula exige, uno de los cuales es que se hubiere tenido la condición de afiliado» (CSJ SL3479-2017, SL6557-2017).

De conformidad con lo dicho, el actor no podía reclamar la aplicación del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su primera afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 1º de noviembre de 1995, ya había entrado en vigor el Sistema de Seguridad Social Integral, por lo que su eventual derecho a la pensión de vejez quedaría condicionado al cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, exigencias que, en todo caso, no fueron acreditadas en el presente asunto.

Por las razones indicadas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS ÁNGEL FREILE CARRILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00