CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53578 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL12163-2017 Radicación n.° 53578 Acta 04 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO URIBE FLÓREZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2011, en el proceso que instauró MARÍA INMACULADA AGUDELO contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES MARÍA INMACULADA AGUDELO llamó a juicio a CARLOS ALBERTO URIBE FLÓREZ, con el fin de que se declare que el demandado está en la obligación de reconocerle y pagarle intereses sobre la cesantía, vacaciones, primas de servicio, la pensión de jubilación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante contrato de trabajo a término indefinido, ingresó a laborar en la agencia de apuestas permanentes Uribe Mesa en julio de 1983; que actualmente esa agencia se denomina APUESTAS CARLOS URIBE; que se desempeñó como vendedora de apuestas en forma continua e ininterrumpida en San Antonio de Prado y en Itagüí; que la asignación siempre ha sido de porcentaje sobre las ventas, recibiendo inicialmente el 25%, luego del 20% y actualmente un promedio de $600.000.00 mensuales; que no le fueron pagados créditos laborales como prima de servicios, vacaciones, ni intereses sobre las cesantías; que ha laborado al servicio del demandado por más de 20 años, cumplió 55 de edad y tiene derecho a la pensión de jubilación, porque nunca fue afiliada al sistema de seguridad social.

(f.° 2 a 5 cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, negó la existencia del contrato de trabajo y, en cuanto a los hechos, dijo ser falsos los identificados con los numerales 1, 2, y 6; admitió lo relativo al cargo de colocadora de apuestas de la accionante, pero explicó que ésta lo desempeñó en forma independiente, actividad que apenas vino a ser regulada por la Ley 643 de 2001.

En su defensa propuso las excepciones de: inexistencia de los elementos esenciales del contrato laboral; inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir, y prescripción (f.° 22 a 26 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la accionante, a quien condenó a pagar las costas del proceso (f.° 120 a 127 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto el recurso de apelación por la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del treinta y uno (31) de mayo de 2011, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, condenó al demandado Carlos Alberto Uribe Flórez a pagar a la accionante la pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 2004, equivalente al salario mínimo legal, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, la afiliación a la seguridad social y los reajustes legales.

De la misma forma condenó al demandado a pagar a la actora intereses a las cesantías por $799. 076.oo; vacaciones por $268. 514.oo; prima de servicios $166.297.14; $45.430.466.66 por concepto de mesadas pensionales dejadas de percibir desde mayo de 2011; así mismo, dispuso la inclusión en nómina de pensionados de la accionante desde junio de 2011, con una mesada de $535.600.oo, y condenó en costas a la parte demandada.

En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal consideró que ante la incertidumbre sobre la existencia del nexo contractual laboral entre las partes, es carga de la demandante su acreditación; que los testimonios de John Jairo Betancur, Martín Alonso Álvarez y José Nabor Morales, y la declaración de la demandante al absolver el interrogatorio de parte, dan cuenta de la prestación personal del servicio de la demandante al servicio del demandado en la venta de chance; que en el caso opera la presunción del art. 24 del CST; que en el proceso está acreditado que en condiciones de subordinación y en forma constante, la accionante laboró de lunes a sábado en la caseta de venta de chance que comercializaba Apuestas Carlos A. Uribe.

Seguidamente, expone que en el caso hay dificultad para constatar los extremos de la vinculación laboral entre las partes, pero que de las pruebas testimoniales se podrían aproximar como extremos de ese vínculo el 31 de diciembre de 1983 y el 1° de enero de 2004. Por último, agrega que su conclusión sobre la existencia del contrato laboral, no la desquician las vinculaciones de la reclamante con las empresas de apuestas GANA y APUESTAS LA MONTAÑA S.A., pues las mismas se presentaron con posterioridad al año 2004; que, sin embargo, debe prosperar parcialmente la excepción de prescripción, y que la trabajadora tiene derecho a la pensión de jubilación, porque laboró más de 20 años para una misma empresa, cumplió 50 años de edad, y no fue afiliada al sistema de seguridad social pensional (f.° 143 a160).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto revocó la sentencia de primera instancia y condenó al demandado a pagar a la demandante la pensión de jubilación a partir del 2 de enero de 2004, para que en su lugar y, en sede de instancia, confirme parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto absolvió de la pensión de jubilación demandada (f.° 14 cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y serán estudiados de manera conjunta, no obstante ser dirigidos por vías diferentes, por cuanto persiguen la misma finalidad y denuncian la violación de normas concordantes. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 22, 23, 37, 47 y 260 del CST, y el art. 133 de la Ley 100 de 1993.

Al efecto aduce que la violación de la ley a que se refiere, se produjo porque el juez de la apelación incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo que la demandante comenzó a laborar para el señor CARLOS ALBERTO URIBE FLOREZ desde el 31 de diciembre de 1983. No dar por demostrado estándolo que el establecimiento de comercio del señor CARLOS ALBERTO URIBE FLOREZ En San Antonio de Prado (lugar donde afirma haber laborado la demandante) apenas comenzó a funcionar el 2 de septiembre de 1996.

Indica que tales errores fueron consecuencia de la falta de apreciación del certificado de registro mercantil del señor CARLOS ALBERTO URIBE FLOREZ, expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (f.° 6-8); e igualmente señala que el Tribunal apreció equivocadamente los testimonios de JHON JAIRO BETANCUR, MARTÍN ALONSO ÁLVAREZ y JOSÉ NABOR MORALES.

Al desarrollar la acusación, afirma que el Tribunal, apoyado en la prueba testimonial, consideró que entre las partes existió una verdadera relación contractual laboral, tomando como extremo inicial el 31 de diciembre de 1983, con lo cual incurrió en error, pues de haber apreciado el certificado de registro mercantil del demandado, visibles a folios 6 a 8 del expediente, habría encontrado que el establecimiento de comercio en el que dijo haber laborado la demandante, sólo fue registrado el 2 de septiembre de 1996, desde lo cual no resulta atendible que el Tribunal haya tomado como extremo inicial de la atadura entre las partes el 31 de diciembre de 1986, pues ello carece de soporte.

Agrega que la demostración de la anterior equivocación habilita a la Corte para entrar a valorar la prueba testimonial en la que se apoyó el Tribunal para establecer la calenda de iniciación de la relación; que los testimonios recepcionados no son idóneos para para deducir cuándo inició el vínculo laboral entre las partes, ya que se trata de declaraciones genéricas, imprecisas y equivocas, y que una correcta apreciación de las declaraciones en comento, impide dar por demostrado el extremo inicial del contrato, situación ésta que imposibilita entregar a la relación una duración de 20 años, para que el Tribunal impusiera al demandado el pago de una pensión de jubilación, a favor de la accionante.

(f.° 15 y 16 cuaderno de casación) CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 260 del CST y, por infracción directa los artículos, 133 y 289 de la Ley 100 de 1993. En sustento de su acusación, el censor considera que el Tribunal condenó al demandado a pagar la pensión de jubilación a partir del 2 de enero de 2004, fundamentado en el art. 260 del CST, cuando dicha disposición no se encontraba vigente, pues había sido derogada por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Luego de transcribir la estructuración del derecho pensional que plasmó la sentencia gravada, le formula el cuestionamiento de estirpe jurídica, consistente en haber aplicado al caso una norma que no se encontraba vigente como lo es el artículo 260 del CST ya derogado por el art. 289 de la Ley 100 de 1993. Seguidamente razona el impugnante: Las consecuencias de la no afiliación de un trabajador al régimen de pensiones están establecidas en la propia Ley 100 de 1993, tal como ocurre con el art. 133 de dicho estatuto al regular la pensión sanción. En el evento de no afiliación al riesgo pensional se conserva en cabeza del empleador, pero no en los términos establecidos en la normatividad anterior sino bajo los supuestos regulados por la propia Ley 100, se quiere reiterar que la no afiliación al trabajador no revive el régimen pensional anterior a la vigencia del estatuto de seguridad social.

Y luego concluye que la pretensión principal debió dirimirse con los artículos 133 y 289 de la Ley 100 de 1993 y no con el artículo 260 del CST, pues la primera normativa no autoriza el reconocimiento de una pensión de jubilación como la concedida a la demandante, pues si a ella tuviera derecho debe serle reconocida a partir de que cumpla 55 años de edad.

(f.°17 y 18 cuaderno de casación). CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su conclusión de que la actora estuvo laboralmente vinculada con el demandado, durante más de veinte (20) años, en que la prueba testimonial que examinó, acredita la prestación personal del servicio de la primera el segundo, desempeñando el oficio de vendedora de chance, y en que, a pesar de no existir certeza sobre los extremos cronológicos de esa atadura, la misma probanza permite aproximarlos al 31 de diciembre de 1983 (inicial) y al primero de enero de 2004 (final), presupuestos desde los cuales coligió que la accionante tiene derecho, aparte de otros derechos sociales, a la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, pues no fue afiliada por su empleador al sistema de seguridad social pensional.

El recurrente fustiga la segunda sentencia de instancia, en dos (2) frentes. El primero, relativo al tiempo que el segundo juzgador concluyó que vinculó laboralmente a las partes, pues estima que no pudo ser de veinte años, si se tiene en cuenta que el establecimiento de comercio del demandado, en el que se dice laboró la accionante, sólo aparece registrado en 1996, como lo enseña el certificado de registro mercantil de folios 2 a 6 del plenario, no apreciado por el juez de la apelación. El segundo, atinente, de un lado, a que si el contrato de trabajo entre las partes, solo podía existir desde este último año, entonces la demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación que se le reconoció, puesto que no laboró veinte (20) años y, del otro, que si esta tuviera derecho a esa prestación, no sería la del artículo 260 del estatuto sustantivo laboral, debido a que tal norma está derogada por la Ley 100 de 1993, sino a una pensión de vejez, como la prevista en esta legislación, a partir de que cumpla 55 años.

En cuanto al primer tópico, no encuentra la Sala estructurados los dislates fácticos y de valoración probatoria que la impugnación increpa a la sentencia del tribunal, en vista de que el documento de folios 2 a 6 del plenario, sobre el que se edifica la acusación en el primer ataque, única y exclusivamente demuestra el registro de la actividad mercantil del demandado y las calendas en que cumplió con esa obligación legal, condición en la que nada desdice de los extremos cronológicos de la relación contractual laboral entre las partes, que halló demostrados dicho juzgador.

Esa la afirmación, porque en perspectiva del principio de primacía de la realidad sobre las formas, ínsito en el artículo 53 constitucional, y con sujeción a las reglas de la experiencia que el artículo 61 del CPTSS ordena al juez laboral tener presente, no aparece siquiera como mínimamente equivocado que el ad quem haya concluido la existencia del contrato laboral entre las partes, con independencia del acto de registro documentado de folios 2 a 6 del expediente, pues el primer tipo de acto jurídico no necesariamente pende del segundo, en cuanto uno y otro son evidentemente independientes y autónomos.

Así, aun siendo cierto que el juez de la alzada no apreció la probanza calificada que se acaba de foliar, ello no pasa de hacer fundado el cargo, circunstancia que, sin embargo, no quiebra la sentencia confutada, en atención a que no desquicia su aserto central de que las partes estuvieron laboralmente ligadas entre el 31 de diciembre de 1983 y el 1 de enero de 2004.

De otra parte, más allá de lo anterior, que traería de suyo no entrar a estudiar el ataque cimentado sobre la prueba testimonial, pues la acusación no tuvo éxito en su impugnación a través de una prueba calificada como la comentada, tiene por necesario recordar la Sala que el ejercicio de aproximación cronológica que realizó el juez colectivo de segundo grado, para obtener los extremos inicial y final del contrato laboral entre los contendientes, tiene respaldo sólido en la jurisprudencia, que recurrentemente lo ha avalado, como se puede constatar en la sentencia CSJ SL 6621-2017.

En contraste, en lo que hace con la segunda crítica que la censura efectúa al fallo gravado con el recurso extraordinario, porque reconoció a la demandante la pensión prevista en el artículo 260 del CST, si tiene razón la acusación, en vista de que si el demandado, como empleador, no afilió a la accionante al sub sistema de pensiones, como no se discute, el efecto que esa omisión desata es que debe reconocerle a aquélla la respectiva pensión, pero en los términos que lo hubiera hecho el Instituto de Seguros Sociales, es decir, en el caso concreto, al cumplir 55 años de edad, habida cuenta que el régimen de aseguramiento que le hubiera correspondido a la demandante era el del Acuerdo 049 de 1990, en razón a que, según el documento de folio 9 del expediente, nació el diez (10) de abril de 1951, por lo que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años edad, y laboró, como se demostró, desde el 31 de diciembre de 1983 al 1º de enero de 2004.

En el anterior sentido existe precedente jurisprudencia, como se advierte en la sentencia CSJ SL, 27 en. 2000, rad. 12336. En consecuencia, prospera parcialmente la acusación, únicamente en lo referente a la edad a partir de la cual la demandante debe disfrutar de su pensión de vejez. Implica lo anterior que continúan incólumes los demás aspectos de las condenas impuestas por el Tribunal al accionado, incluidas las concernientes con el derecho pensional concedido en segunda instancia, referentes a que la prestación equivale al salario mínimo legal mensual, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos de ley, y la afiliación a seguridad social de la demandante.

Sin costas en el recurso extraordinario, pues la impugnación salió airosa, aunque parcialmente. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, por las razones expuestas al decidir el recurso de casación, la Corporación revoca la sentencia de primera instancia, en cuanto negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión reclamada, para en su lugar condenar a la demandada a otorgar a la accionante una pensión de vejez a partir del momento en que la demandante cumplió 55 años de edad, es decir, el diez (10) de abril de 2006, junto con los demás aspectos relacionados con la pensión, especificados al final de la parte motiva de esta decisión. Costas de ambas instancias, a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA INMACULADA AGUDELO contra CARLOS ALBERTO URIBE, únicamente en cuanto a reconoció a la demandante una pensión de vejez a partir del momento en que cumplió cincuenta (50) años de edad.

Costas en las instancias y en casación como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00