CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46298 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL12160-2017 Radicación n.°46298 Acta 04 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. – BBVA COLOMBIA-, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró CARLOS ALBERTO SILVA GARCÍA contra la entidad recurrente.

Téngase al doctor JESÚS SERRANO OCHOA identificado con T.P. 63826 del CSJ, como apoderado del demandante, quien reasume el poder inicialmente conferido, de conformidad con el memorial visible a folio 49-50 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Carlos Alberto Silva García demandó al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. – BBVA COLOMBIA-, para que, en forma principal, se le reintegrara al cargo de gerente de la sucursal de Corozal, u otro igual o de superior categoría, con el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejadas de percibir entre la fecha del despido y el regreso que no cumplió, junto con el auxilio por complemento de residencia, el bono de gestión comercio, y todo lo que resulte probado en virtud de la facultad ultra y extrapetita, más las costas procesales; o en forma subsidiaria, para que se condene a la demandada a pagarle, debidamente indexada, la indemnización por despido injusto convencional, la prima proporcional de antigüedad, el reajuste de las cesantías y demás prestaciones sociales, los « salarios moratorios », las costas procesales, más aquello que se pruebe, en ejercicio de la facultad ultra y extra petita.

(f.°151 del cuaderno 2 del expediente) Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 18 de marzo de 1991 y el 4 de marzo de 2005; que el 1° de junio de 2004, fue nombrado como gerente de la sucursal de Corozal, Sucre, cargo que desempeñó hasta la fecha de su despido; que su asignación básica mensual correspondió a $2.606.500.oo, pero su promedio salarial equivalía a $3.432.440.74; que por medio de carta del 03 de marzo de 2005, fue despedido por la empleadora, sin que se le especificara hecho u omisión alguna constitutiva de causal justificativa del finiquito contractual, pues solo se le informó, que se debía a una supuesta « grave e injustificada negligencia », respecto de responsabilidades operativas que estaban a cargo del « Subgerente de Gestión Operativa de la Oficina de Corozal »; que asumió sus obligaciones comerciales y operativas de manera diligente, al punto de que la oficina creció en recaudos y números de clientes; que a pesar de que la parte operativa estaba a cargo del Subgerente, ejerció control a sus funciones, pues mensualmente le pedía informes de cumplimiento de arqueos; que los hechos u omisiones que se venían presentando en la oficina y dieron lugar al despido, datan del 1991, pero se lo endilgaron a él, pese a ser quien puso en conocimiento de la administración general las quejas que recibió de un cliente, lo cual dio lugar a la investigación interna en la que se descubrió el ilícito; que a pesar de las múltiples auditorias que se hicieron a la sucursal, esta nunca tuvo observaciones; que fue trasladado a la cuidad de Corozal a partir del 1° de junio de 2004.

También expuso que la demandada no le pagó el bono de gestión comercial por la labor desempeñada durante el año 2004, ni el complemento de residencia en la cuantía que se le pagaba a otros funcionarios, durante los primeros años de actividad laboral; que la Convención Colectiva de Trabajo de 1.972, estipuló el derecho al reintegro para aquellos trabajadores de contrato a término fijo, que tuviesen más de 10 años de vinculación y fueran despedidos injustamente, y el pago de una indemnización extra legal.

(f.° 152-153 ibídem) El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A – BBVA COLOMBIA-, al contestar la demanda, aceptó como ciertos los 1, 2, 4 y 5, relativos a la existencia del contrato de trabajo entre las partes, sus extremos, la modalidad y forma de finalización, así como el cargo de gerente de la sucursal de Corozal, que desempeñó el actor, y el salario básico y promedio que percibió en el último año. Además, aceptó como parcialmente cierto el hecho 3, referente a que el demandante ejerció dicho cargo desde el 1° de junio de 2004, pero aclaró que su experiencia era muy superior, pues contaba con la de otros bancos, e incluso, brindó capacitaciones para ese cargo.

Adicionalmente, negó los hechos 6, 7 y 8, relativos a la inexistencia de causal justificativa de despido, el cumplimiento diligente de las funciones asignadas al actor, así como el no pago de créditos laborales, pues dijo, por el contrario, al tenor de los numerales 4 y 6 del artículo 7 literal A del Decreto 2351 de 1965, su vínculo contractual finalizó con justa causa, debidamente estudiada, motivada y comunicada en la carta de despido, toda vez que en ella se le expresaron con precisión, las conductas que llevaron a la extinción del vínculo, y las funciones que como gerente de la sucursal de Corozal fueron desconocidas por el demandante, relacionadas con el control y supervisión de aspectos operativos de la entidad, lo que facilitó la comisión de un ilícito por cuantía de $4.374.300.000.oo, y que, no obstante haberse cometido desde años atrás, se continuó ante la desatención de los requerimientos relacionados con movimientos de cuenta poco usuales, y la ausencia de las medidas de control y seguridad, que el manual de funciones exigía al trabajador.

Agregó que en atención al artículo 232 de la Ley 222 de 1995, no era procedente el reintegro reclamado, atendida la calidad de administrador del actor y a que no contaba con 10 años de prestación de servicio al 1 de enero de 1991, pues la norma convencional lo condicionaba al cumplimiento de los requisitos legales. Finalmente, señaló que pagó al accionante todos los créditos laborales y de seguridad social que se causaron en vigencia del contrato de trabajo.

De ahí, que se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso en su defensa las excepciones que denominó « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN», «FALTA DE CAUSA PARA PEDIR», «BUENA FE», «PRESCRIPCIÓN», « GENÉRICA » e « IMPROCEDENCIA E INCOMPATIBILIDAD DE REINTEGRO » (f.°418-452 del cuaderno 2). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, en sentencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010), falló:

PRIMERO: Declarar no probada la excepción de fondo de inexistencia de la obligación por las razones plasmadas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO. Declarar que entre el BANCO BBVA como empleador y CARLOS ALBERTO SILVA GARCÏA como trabajador, existió un contrato de trabajo a termino (sic) indefinido, entre el dieciocho (18) de marzo de 1991 y el cuatro (4) de marzo de 2005.

TERCERO. Declarar que el contrato a termino (sic) indefinido entre las partes termino (sic) sin justa causa y de manera unilateral por parte del empleador, por las razones plasmadas en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: condenar al empleador BANCO BBVA a pagar a favor del trabajador CARLOS ALBERTO SILVA GARCIA, la cantidad de DOCE MILLONES NOVECIENTOS cincuenta y siete mil cuatrocientos sesenta y tres pesos con setenta y ocho centavos, mas (sic) las sumas que se generen hasta el pago de la obligación, correspondiente a los siguientes conceptos: Prima de Antigüedad: $648.349,91 Indemnización por despido injusto: $12.309.113.87 Estas sumas deberán ser objeto de indexación al momento en que se verifique el pago QUINTO: Costas a cargo de la parte vencida, por Secretaría, tásense.

(f.° 514-526 cdno 2). No obstante, mediante auto del veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009), modificó su decisión, así: Artículo Primero: Modificar el punto cuarto de la sentencia de fecha 19 de marzo de 2009 por las razones expuesta en la motivación de esta providencia. Artículo Segundo: Decretar que el valor que el demandado debe pagar en atención a la condena es de Sesenta y seis millones quinientos cuarenta y siete mil dieciséis pesos con catorce centavos ($66.547.016,14), valor que comprende la Indemnización (sic) por Despido (sic) Injusto (sic) y la prima de Antigüedad (sic).

(f.° 535-537 del cuaderno 2) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa presentación del recurso de apelación por ambas partes (f.° 539 y 540-541 del cuaderno 2), la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante fallo del veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), modificó la sentencia de primera instancia, « en el sentido de condenar al Banco demandado a pagar al actor la suma de setenta y tres millones novecientos sesenta y dos mil doscientos treinta y dos pesos con dos centavos $73.962.232.2, por concepto de indemnización por despido injusto y prima de antigüedad », absteniéndose de imponer condena en costa procesales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, previa mención de las causales de despido invocadas por la empleadora en la carta de finiquito contractual, señaló que al demandante no se le podía endilgar los hechos que motivaron la terminación de su contrato de trabajo, pues, por una parte, en el proceso quedó acreditado que las irregularidades que se presentaron en la sucursal de Corozal del banco, datan de 1999, fecha anterior a su nombramiento como gerente; por otra, porque a pesar de tener a cargo la responsabilidad global de la oficina, no era el responsable de las labores de la parte operativa de control y vigilancia, las cuales estaban a cargo de la subgerente de la sucursal, quien había sido nombrada mucho antes que él; y finalmente, porque la Fiscalía precluyó la investigación penal en su contra, en atención a su fundamental intervención dentro del proceso penal para el esclarecimiento de los hechos, lo que se tradujo en la ausencia de responsabilidad penal y de causal justificativa de despido, a partir de lo cual razonó que la excepción de inexistencia de la obligación, estaba llamada al fracaso, dado que el actor fue quién (sic) denunció las irregularidades que se venían presentando en la entidad bancaria, y aunque dentro del manual de funciones del gerente de la oficina en aspectos comerciales y operativos existían otros empleados encargados de funciones específicas, dentro de la parte operativa de control y vigilancia, así como también de custodiar las claves de las bóvedas y los dineros depositados, hacer cartas quincenales de arqueos de cajas, de chequeras de CDT, de títulos valores, autorizar los cheques de mayor cuantía, revisar el movimiento diario de los cajeros entre otras en cabeza del subgerente de gestión operativa y cuando el actor asume el cargo estas ya estaban en cabeza del mismo lo cual se demostró en el proceso con las declaraciones de tercero s rendidas por las señora KIRA UGENIA ESPINNOSA SEBÁ, NANCY ARROYO YEPES y MERIETA ELENA CASTILLO, por parte del demandante y la declaración rendida por la señora LILIA ESTHER CASTILLO, Gerente Territorial Caribe medio BBVA sede Cartagena.

Por otro lado, indicó que no podía prosperar la excepción de prescripción respecto del reintegro, en tanto que, al solicitado, no le era aplicable el término legal de 3 meses, sino el de 3 años, por ser de naturaleza convencional, pero que, en todo caso, era improcedente, dado que el demandante poseía la calidad de administrador, y porque resultaría inapropiado, ante las circunstancias conflictivas que mediaron en la finalización del contrato.

Finalmente, señaló que la corrección por error aritmético confutada, si era procedente, pues el yerro del primer juez había sido de tipo operacional y no de interpretación, lo cual le permitía la variación de la condena, la cual, consideró, debía ser modificada en la segunda instancia, ya que había sido objeto de apelación por la parte demandante y se tomaron 35 días para la liquidación, cuando el artículo 140 convencional, exigía 40.

En tal contexto, realizó una nueva liquidación, que cuantificó en la suma de $66.182.033.28 para la indemnización por despido injusto y $7.780.198.92 por concepto de prima de antigüedad. (f.° 8-25 del cuaderno 3) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A – BBVA COLOMBIA-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, « la CASACION (sic) de la sentencia acusada, en cuanto a las condenas que confirmó. En sede de instancia solicito se REVOQUE la sentencia de primer grado y su corrección aritmética y, en su lugar, se ABSUELVA plenamente a mi representado. Sobre las costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso.» (f.° 25 del cuaderno de casación) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado (f.° 42 ibídem.).

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal […]de violar por la vía indirecta y por aplicación indebida las siguientes disposiciones sustanciales del orden nacional: Artículo 7° del decreto 2351 de 1965, 28 de la ley 789 de 2002, 467 del C.S.T.. (f.° 26). Las anteriores infracciones legales, las tribuye la censura a que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho, que califica de evidentes. 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que por provenir las irregularidades que se presentaron en el Banco desde el año 1999 “no se le puede endilgar responsabilidad por estos hechos” al demandante. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que porque otros funcionarios del Banco participaron en el ilícito cometido, el demandante no tiene responsabilidad alguna. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el propio demandante acepta que era el responsable de la seguridad, que pecó por delegar funciones de control, que hubo falta de control y que no revisaba todo. 4. no dar por establecido, estándolo, que se trató de una de “las estafas más grandes” y cuya ejecución cubrió todo el período en que el demandante estuvo de gerente de la sucursal del demandado Corozal. 5. no tener por sentado, estándolo, que efectivamente se configuró una justa causa de despido respecto del demandante.

(f.° 26 del cuaderno de la casación) Expuso que tales yerros los cometió el juez de segunda instancia, porque apreció mal la « providencia » del 30 de diciembre de 2005, proferida por la Fiscalía 10ª Seccional Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal, (f.° 119 y ss. cuaderno 2), así como la carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 15 y 16 ibídem), y la carta de nombramiento del actor como gerente, con el manual de funciones anexas (f.° 9 – 14 ibídem).

Además, porque dejó de apreciar el acta de descargos, que se halla a folios 19 y siguientes del cuaderno 2, y la relación de cuentas defraudadas, visible a folios 337 y siguiente del cuaderno 1 del expediente. Lo anterior, lo atribuyó a la valoración ligera de los medios de convicción y a lo que califica, como incongruencia del primer fallo, en tanto que, el Tribunal, pese aceptar que « el demandante es responsable frente a las irregularidades e ilícitos detectados en la sucursal del banco demandado en Corozal », « impuso una condena por despido injusto ».

Señaló que el juez de segunda instancia no tuvo en cuenta que el ilícito que halló probado, fue calificado por la Fiscalía como «una de las estafas más grandes con que (sic) el derecho penal dentro de las fronteras sucreñas » se había encontrado, en tanto correspondió a una suma superior a $4.000.000.000.oo, de los cuales $3.336.361.847,61 debieron ser reembolsados por el banco, siendo irrazonable que el gerente de la sucursal no se haya percatado de tal pérdida.

Expuso que el principal yerro del ad quem, fue considerar que la causal atribuida al demandante fue la apropiación de los dineros del banco, y no, como en efecto prueba la carta de despido, las « omisiones administrativas, operativas y de control » en que incurrió en la fecha en que desempeñó el cargo de gerente de la sucursal de Corozal, circunstancias que le restarían importancia a la preclusión de la investigación penal.

Además, argumentó que al actor no se le hizo responsable de las pérdidas que ocurrieron desde el año 1999, sino de las omisiones que condujeron a las pérdidas del dinero en el ejercicio de sus funciones, sin que constituya una causal de exoneración de su responsabilidad, la existencia de otros responsables con funciones específicas. Finalmente, dijo que el Tribunal inobservó que en la diligencia de descargos, el actor aceptó su responsabilidad laboral, al informar que era el responsable de la oficina en general, que no realizaba la revisión de todos los listados, que quería suplir los recursos del desfase, que no verificó de manera directa y personal la caja, pues confiaba en lo que dijera su subalterna, a quien, además, no le había ejercido ningún control adicional, y que pecó, porque delegó, colocando en los informes las respuestas que le daba el personal de la oficina.

(f.° 23-31 del cuaderno de casación). LA RÉPLICA El opositor confrontó el cargo, argumentando que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que se le endilgan, pues luego de analizar el material probatorio, llegó a la conclusión de que en el actor no recae duda alguna de haberse apropiado de los dineros o intereses de su empleadora, sin que para el efecto sea trascendente el monto de las pérdidas del banco, sino las acciones u omisiones en que el trabajador haya incurrido.

Insistió en que las declaraciones consignadas en la diligencia de la Fiscalía, dan cuenta de que la responsable del control operativo de la sucursal era Damaris del Socorro Ramos, quien no detectó, junto con los clientes, la defraudación, la cual fue paulatina y por montos pequeños. Reiteró que no hubo omisión del demandante en el cumplimiento de sus funciones, pues su responsabilidad era global, por lo que desarrolló arqueos de efectivos, que no debían necesariamente ser realizados mensual o quincenalmente.

Además, adujo que cuando el Tribunal dijo que « dentro del material probatorio quedó demostrado…», incluyó la valoración probatoria de los medios de convicción que se alegan como inapreciados. Consideró que la aceptación de responsabilidad alegada por la cesura es « tendenciosa », pues el trabajador hace las afirmaciones descritas en la demanda de casación, para referirse a las funciones de la subgerente de la sucursal.

(f.°38-41 del cuaderno de casación) CONSIDERACIONES El cargo planteado por el recurrente está encaminado a demostrar que el Tribunal erró al considerar que en el despido del demandante, no medió justa causa. Para el efecto expuso, que el Juzgador de segundo grado incurrió en errónea apreciación de los documentos folios 9- 14, 15 -16 y 119- 140 del cuaderno 2 del expediente, pues tales probanzas dan cuenta de que la causal endilgada como justificación del despido del trabajador, no fue la comisión de un ilícito en tiempo anterior a su nombramiento, sino la negligencia en las actividades administrativas y control que lo hubiesen evitado, en ejercicio de sus funciones.

Además, hace énfasis en el tribunal incurrió en falta de valoración probatoria del acta de descargos y la relación de cuenta defraudadas, pues, en la primera, el trabajador confiesa ser responsable global de la sucursal y haber incurrido en las negligencias que se le imputaron, mientras la segunda, prueba las mismas, dada la cuantía de la defraudación bancaria.

(f.° 23-31 del cuaderno de casación) Verificado el fallo recurrido, se advierte que el juez colegiado sustentó su decisión absolutoria, en dos argumentos principales: el primero, según el cual al demandante no se le puede endilgar responsabilidad laboral en las irregularidades de la sucursal bancaria, porque se venían presentando desde antes de su nombramiento y no era el encargado de realizar las labores operativas y de control; y el segundo, relativo a que al precluirse la investigación penal en su contra, por ser «fundamental en el descubrimiento de los punibles», el trabajador no pudo poner en riesgo la seguridad de los bienes de su empleadora (f.° 8-25 del cuaderno 3).

Atendido el perfil del debate que plantea el cargo, comienza por recordar la Corte, que siempre ha orientado que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, los yerros fácticos que conducen a quebrar un proveído semejante, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, lo cual significa que de existir algún dislate de hecho, si carece de la entidad reseñada, la decisión del juez colegiado de segundo grado, debe mantenerse.

Se hace tal remembranza, porque confrontado el ataque con la sentencia recurrida, no se constata que el juez plural haya incurrido en yerro de hecho alguno que tenga la connotada dimensión, que es menester para quebrar dicho proveído, toda vez que en perspectiva del contenido de los medios probatorios documentales de folios 9- 14, 15 -16 y 119- 140 del cuaderno 2 del plenario, atinentes, respectivamente, a la carta de ratificación del nombramiento del demandante como gerente de la sucursal de Corozal, el manual de funciones asignado a ese cargo, la carta de despido y la resolución del 30 de diciembre de 2005, a través de la cual la Fiscalía 10° Seccional Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal, precluyó la investigación penal en su contra, razonablemente podía inferir el ad quem que no existió justa causa para finalizar de manera unilateral el contrato de trabajo del señor Silva García. En efecto, verificada la decisión del Tribunal, se advierte que, contrario a lo expuesto por la censura, sí examinó las causales de despido imputadas al trabajador en la carta de finiquito contractual y que el Juzgador reseñó como: la « grave e injustificada negligencia, que ha puesto en peligro la seguridad de personas (sic) bienes o cosas (…) » y la « grave violación de las obligaciones y prohibiciones que le incumbían como trabajador » (f.° 17 del cuaderno 3).

No obstante, en el marco del fuero de valoración probatoria que le otorga el artículo 61 del CPTSS, el juez de la apelación dijo encontrarlas no probadas, toda vez que consideró que la documental de folio 119-140 del cuaderno 2 del expediente, daba cuenta de que el demandante no puso en riesgo los bienes de la entidad bancaria, pues no fue participe del delito cometido en la sucursal y, por el contrario, fue clave en su descubrimiento; y además, que « del material probatorio » se infería, que la responsabilidad global del actor en la sucursal de Corozal del banco accionado, no lo hacía responsable de irregularidades que ocurrieron con antelación a su nombramiento, como tampoco de aquellas cuyo control y vigilancia estaba a cargo de otra empleada de la oficina, a quien calificó de mayor experiencia, en tanto que su nombramiento fue anterior al del señor Silva García. Recuerda la Corte, que de vieja data, ha señalado que la apreciación diferente de la prueba, no constituye error de hecho, sino su ponderación manifiestamente equivocada o una omisión en su valoración que conllevara a la decisión distinta a la adoptada por el juez, pues es un postulado constitucional de la administración de justicia, la autonomía del juez en la interpretación de la ley, de las pruebas y de la piezas procesales, siempre que se ajuste a las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, como lo prevé el artículo 61 del CPTSS.

Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL10258-2017, CSJ SL11455-2014 y CSJ SL, 22 may. 1990, rad. 3772, a las que se remite como soporte de esta decisión. Con todo, debe puntualizarse, que el anterior aserto no lo debilita el hecho de que el juez de la segunda instancia haya echado mano de una fórmula genérica para referirse a su actividad de valoración probatoria, que lo condujo a no hacer mención específica de las pruebas de las que extrajo su conclusión y, particularmente, de las censuradas como no apreciadas, pues tampoco de ellas emerge una conclusión diferente, como la pretendida por el casacionista.

Así se dice, por las siguientes razones: En primer lugar, porque la cuantía de los pagos que debió realizar el banco como consecuencia del desfalco en la sucursal de Corozal, y que fueron certificadas en la documental de folio 337-343 del cuaderno 1 del expediente, no prueban la responsabilidad laboral del demandante, dado que no precisa a cuánto ascienden los montos que fueron objeto de manejó irregular durante la gerencia del actor; por el contrario, la documental de folio 58 del cuaderno 1 del expediente, informa que esa suma constituye el monto global de las irregularidad reportadas entre « enero 2001- febrero 2005 », es decir, antes del nombramiento del señor Silva García en la citada sucursal.

Además, porque a pesar de que la oficina de Corozal fue objeto de múltiples auditorias por el banco demandado, a través de su departamento de auditorías y la Dirección Administrativa Regional (DAR), quienes realizaban visitas con periodicidad de 6 meses y/o dos años, con el fin de apoyar, controlar y vigilar la función de guardia en el manejo operativo y administrativo de la sucursal, según lo refieren los testigos Marieta Elena Castillo Figueroa (f.°492-496 del cuaderno 2), Lilia Ester Castillo Astraga (f.° 498-501 ibídem.), Juan Eduardo Rosales Álvarez (f.° 501-504 ibídem.), las mismas no advirtieron los manejos irregulares, respecto de los cuales la empleadora le endilgó responsabilidad de auditor al actor, ya que en sus informes no se consignaron observaciones de trascendencia, que alertaran al demandante de la comisión del ilícito, pues incluso, la de agosto de 2004, de la cual también dan cuenta los deponentes, fue atendida con la diligencia razonable que se le exige a quien es director de una oficina, y tiene como perfil el manejo gerencial y comercial de la misma (f.° 10-14 del cuaderno 2).

Se dice lo último, pues aunado a la ausencia de prueba en el expediente que demostrara la existencia de una alerta especial en las comunicaciones que la autoría a distancia envió al demandante, y que trajeran de suyo, el incumplimiento de la función de supervisión que, en calidad de gerente de la sucursal, se le exigía a este (carga probatoria que correspondía a la demandada, en atención al artículo 177 del CPC, hoy 167 del CGP, aplicable al proceso laboral y de seguridad por la remisión que prevé el artículo 145 del estatuto adjetivo en la materia, así como a la regla de derecho reiterada en sentencia CSJ SL1077-2017, según la cual, corresponde al empleador demostrar la causal justificativa del despido), las respuestas otorgadas por el trabajador en el acta de descargos, no constituyen confesión extrajudicial en su contra.

En efecto, aplicaba la regla de indivisibilidad del artículo 200 del CPC, hoy 196 del CGP, se advierte que, no obstante señalar el actor que: « en una de esas reclamaciones […] yo me confío de la parte operativa que es la subgerente » (f.° 31 del cuaderno 2), y que delegó la búsqueda de los soportes solicitados, aclaró que ello no se debió a un exceso de confianza, pues la persona a quien le pidió las explicaciones y la entrega de los documentos, era la encargada funcionalmente de llevar a cabo los controles operativos, sin que hiciera parte de sus funciones verificar « que esa sí sea la firma […] del cliente », los cuales, luego de ser entregados a la auditoria, que sí era el estamento encargado de verificar la efectiva respuesta al requerimiento, no fueron objeto de nuevas observaciones e inconsistencias (f.° 31 ibídem).

Así se dice, pues a folio 31 del cuaderno 2 del expediente, el señor Silva García, respondió: Preguntado: Teniendo en cuenta que la ofician recibió varias comunicaciones de autoría a distancia – señal de alerta (sic), relacionadas con movimientos o transacción que consideraban sospechosas, y algunas de las cuales fueron respondidas como ud.

(sic) Como gerente, no conllevo a pensar que podía estarse presentando un hecho irregular? R: en una de esas reclamaciones estaba la señora Indira de Subgerente, € (sic), llega el reclamo y llamo a mi subgerente, y le digo “Ojo que están pidiendo este movimiento, me haces el favor de pasarles todo esto y lo pasas por fax”, verifícame la respuesta, yo me confía de la parte operativa que es la subgerente y en ese momento estaba Indira encargada ahí. Qué casualidad y para mi desgracia en ese momento la subgerente que estaba era Indira.

PREGUNTADO: Considera que hubo exceso de delegación para la consecución de la información y soportes para la auditoria a distancia? R: Considero que no, yo jamás, yo le digo a mi subgerente búscame estos soportes y fueron enviados a Bogotá, y nunca recibí de auditoría a distancia reparto alguno. PREGUNTADO: Con base en la respuesta anterior, es de anotar que en la autoría no existen documentos para confrontar la veracidad de ellos y es por eso que se solicita a los directos de la oficina que junto con la consecución se haga una verificación, cotejación de la respuesta a suministrar.

En ese aspecto considera que se dio delegación y no una verificación directa por parte del gerente de la oficina? R: yo nunca vi eso. Yo si delegué. Yo nunca vi en mi experiencia que tengo que un gerente diga o verifique que esa sí es la firma, que yo visara la firma del cliente, pienso que eso a mi nunca me toca. Ahí si pequé, yo lo delegué, yo le dijo ojo con esto, yo recuerdo que en una respuesta de esa yo me coloqué con Indira y coloqué o respondí lo que ella me dijo.

(f.° 31 cuaderno). En tal escenario, para la Corte resulte razonable las medidas de control adoptadas por el trabajador, pues se recuerda, que dada naturaleza bilateral del contrato de trabajo, la culpa que puede imputarse en el ejercicio de sus funciones y del objeto contractual, es la leve (artículo 1604 del C.C.), que es definida en el artículo 63 del C.C., como: Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. De ahí que, atendido el perfil del actor como gerente de la sucursal, que se itera, es de tipo gerencial – comercial- (folios 10-14 del cuaderno 2), y las funciones de simple supervisión y auditoria al área encargada del manejo técnico de la operación bancaria, no se le puede endilgar, como lo quiere hacer ver la censura, plena responsabilidad en la verificación de cada transacción bancaria, de vigilancia y control exhaustivo de las consignaciones, títulos valores, chequeras, movimientos de cuentas y demás gestiones operativas, que estaban delegadas, se acentúa, « en el Subgerente de Gestión Operativa » (f.° 12 ibídem.) La anterior conclusión, la refuerza el informe de auditoría de folios el 41-123 del cuaderno 1 del plenario, así como la resolución del 30 de diciembre de 2005, proferida por la Fiscalía Décima Seccional Delegada ante los Jueces promiscuos del Circuito de Corozal, visible a folios 119-140 del cuaderno 2, a través de la cual se precluyó la investigación penal contra el demandante y otros, y se acusó a Luis Mariano Cárdenas Dávila como presunto responsable de los punibles de estafa agravada, concurso con falsedad personal, puesto que tales medios de convicción dan cuenta de las circunstancias que rodearon el modo de operación de los empleados implicados en los manejos irregulares de la operación bancaria, que hacían sumamente difícil y casi imperceptible, la defraudación al banco, pues incluso, engañaron a los clientes, quienes tan solo en febrero de 2005, presentaron sus primeras quejas.

Debe agregarse, además, que esos medios de convección, indican que el demandante fue fundamental en el esclarecimiento los hechos y en la investigación administrativa y penal que se inició, una vez se conocieron las primeras quejas de usuarios, lo que es indicativo del cumplimiento de las funciones que la empleadora echó de menos, y dieron lugar a su despido.

Adicionalmente, debe acotar la Sala, que tampoco encuentra en las demás respuestas dadas por el demandante en el acta de descargos, aceptación en torno al incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales, puesto que, revisado el pluricitado manual de funciones de folios 10-14 del cuaderno 2 del expediente, se aprehende que las relativas al control operativo, que fueron asignadas al trabajador, se circunscribían a la supervisión en aspectos funcionales de la oficina, que incluía el cumplimiento de normas de seguridad, la participación « esporádicamente en la realización de los arqueos de Efectivo, Títulos valores y garantías establecidos por el banco, corroborando el cumplimiento de las medidas de seguridad establecidas por el Banco », y el cumplimiento del código de conducta para la prevención y control de lavados de activos; funciones que, se itera, radicaban « en el Subgerente de Gestión Operativa », pero debían ser auditados por aquél. En efecto, verificados los descargos ya foliados, se advierte que, en relación con tales actividades, el demandante señaló: […] en cuanto a las reclamaciones yo siempre estuve pendiente […], yo le preguntaba a Damaris por los arqueos, por las chequeras, que estuviera pendiente, los verificaba y firmaba, cuando se abrían las cuentas ella me las pasaba, nos reuníamos y me pasaba las cuentas para la formalización de estas, verificando que cumplieran con todos los requisitos, yo no me confiaba de ella, también yo revisaba.

Estaba pendiente de los cajeros automáticos con las provisiones, para evitar indicadores bajos en las evaluaciones de la oficina. Incluso cuando me reintegré de mis vacaciones, nos reuníamos y les recalqué que este año mi meta era llevar a la oficina a un nivel satisfactorio en la gestión integral operativa y comercial (f.°22 del cuaderno 2) Además, al dar cuenta de los controles y medidas de seguridad y supervisión a los auxiliares de la sucursal, dijo que si indagaba frecuentemente a la subgerente, pues: a primera hora, le decía (sic) mira Damaris realizaste los arqueos, y ella me deba las actas de chequera, de cuadre de la oficina, preguntaba por el estado de la caja, incluso yo le preguntaba a los clientes de cómo era la atención en la oficina y ellos manifestaban que era muy buena » (f.° 25 del cuaderno 2); diariamente « me sentaba con Damaris, le preguntaba por el estado de la caja, que todo estuviera en orden, y ella me decía que no había ningún problema.

La forma que no hacía era esa. Siempre le solicitaba información del día anterior, decir que yo cogía un movimiento para puntearlo eso no lo había, creo que no está dentro de mis funciones como gerente, no tengo esa capacitación y nunca me han dicho de debía hacerlo […]. Yo encuentro a una señora que tiene 20 años con el banco, y experiencia como subgerente (sic) considero que es una persona idónea para desempeñarse como tal, yo supongo que es una persona de confianza y si está sentada ahí es por que (sic) es idónea para esas funciones.

(f.° 26-27 ibídem) Realiza la Corte la anterior memoria probatoria, porque aplicando la regla de indivisibilidad de la confesión, ya citada, no encuentra que el demandante haya aceptado « que se atenía a lo que dijera una subalterna », ni que haya incurrido en « las deficiencias que se le atribuyen en la carta de terminación del contrato de trabajo », como lo refiere la censura a folios 29-30 del cuaderno de casación, puesto que, por el contrario, especificó la gestión de supervisión y control que ejerció, que se enmarca en los términos descritos en el manual de funciones, sin que en el proceso exista medio de convencimiento que acreditara la obligación de corroborar « diariamente » la veracidad de los documentos a través de los cuales se realiza toda la actividad bancaria, cuya responsabilidad estaba radicada en cabeza de la subgerente, quien además, era una persona de experiencia en el banco y respecto de la cual no se había presentado queja u observación alguna, conforme atrás se concluyó. Finalmente, debe adicionarse, que a pesar de la calificación que otorga el recurrente a manifestaciones del actor, relativas a que « existe el hecho y con esto presentado se deja la evidencia que hubo falta de control operativo », y a que aceptaba hacer revisiones de movimientos en montos superiores de 5 millones de pesos, es decir, « no revisaba todos los listados » (f.° 29-30 del cuaderno de casación), revisado el contexto de tales respuestas, para la Corte no tienen la trascendencia descrita en la demanda extraordinaria, pues la primera afirmación corresponde a la respuesta que el demandante dio a una pregunta inductiva y confusa de la empleadora, en la que se cuestionaba la actividad laboral de la subgerente y no la suya (f.° 28 del cuaderno 2); y la segunda, corresponde a una respuesta relativa a los movimientos que evaluaba « para gestionar comercialmente a los clientes y poder retener sus recursos » (f.° 24 ibídem), es decir, en los que focalizaba su actividad comercial y no de supervisión. En consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la entidad bancaria recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos m/cte ($7.000.000.oo), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario que CARLOS ALBERTO SILVA GARCÍA adelantó contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A – BBVA COLOMBIA-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00