SL1216-2023 — Corte Suprema

SL1216-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1848 de 1969Decreto 2591 de 1991Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 21 de 1988Ley 33 de 1985Ley 62 de 1985Ley 712 de 2001Ley 82 de 1985Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación se deben tener en cuenta los conceptos regulados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 -asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, prima ascensional, prima de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o descanso obligatorio y bonificación por servicios prestados- percibidos por el trabajador en el último año de servicios Tesis: «Del ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación. Sobre esta materia, vale la pena recordar que esta corporación ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año de servicios, y que estos son los enlistados expresamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad. Al respecto, en la providencia CSJ SL123-2020, se enseñó: "[…]Pues bien, la posición puesta de presente por el censor, en puridad de verdad, es contraria a lo que tiene adoctrinado de vetusta esta Sala. Es así como en diversas providencias en las que se ha debatido el mismo tema, ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año y que son los expresamente enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Entre otras, en la proferida el pasado 22 de mayo, CSJ SL2160-2019, reiterada en la CSJ SL2983-2019, se explicó: Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el canon 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL 2748-2018). Como en el presente asunto se tiene que: (i) el actor causó el derecho a la pensión implorada el 15 de noviembre de 1991 (artículo 8º de la Ley 171 de 1961), vale decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social; (ii) aquél estuvo vinculado laboralmente con la Caja de Crédito Agrario por más de 17 años; y (iii) la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido recibir, de haber cumplido las exigencias legales sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin hesitación ninguna, necesaria y rigurosamente se debe echar mano del canon 1º de la Ley 62 de 1985, que expresamente preceptúa que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, sin que con ello se viole el postulado de inescindibilidad, pues esta última regla al modificar aquél hace parte del mismo, por lo que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicar este precepto. Aunado a lo anterior, es menester precisar que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es una norma rígidamente taxativa (numerus clausus) por lo tanto de interpretación restrictiva, y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, no se abre paso la propuesta del recurrente de estimar otros factores salariales, pues, a las claras, dicho planteamiento va más allá de la voluntad del legislador, quien determinó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. De manera que si el legislador hubiese querido que estuviesen más factores salariales así lo hubiere plasmado en la ley; no hay que soslayar que “cuando el legislador lo quiere lo dice, si no lo quiere calla”. Conforme a lo anterior se tiene que a fin de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación cuya causación no es materia de análisis, debían tenerse en cuenta para el efecto, los siguientes factores salariales: “la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. Lo dicho, en virtud de lo reglado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo estableció el sentenciador de segundo grado. De tal manera que para liquidar una pensión restringida de jubilación no era preciso acudir a lo previsto en los artículos 267 ni 260 del CST al que remite el inciso 3 del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, como lo sostiene el censor, de manera que en ningún desatino jurídico incurrió el Tribunal al aplicar los factores salariales antes aludidos para la determinación del ingreso base de liquidación. Por lo anteriormente expuesto, no prosperan los cargos». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al verificar las condiciones en las que se dispuso el reconocimiento pensional materia de análisis en virtud del grado jurisdiccional de consulta Tesis: «Del principio de congruencia Pues bien, con el mencionado principio, el legislador procura que el sentenciador defina el asunto sometido a su escrutinio, atendiendo exclusivamente las pretensiones del escrito inaugural y sus fundamentos fácticos, al igual que sobre los que dan soporte a las excepciones propuestas o aquellas que estén probadas, según el caso, y a los hechos definidos al momento de la fijación del litigio; para con dicha regla procesal salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa, persiguiendo que la decisión judicial guarde armonía con lo que se le solicitó, se debatió y se acreditó en el juicio. (CSJ SL2243-2021). Ahora, aun cuando la censura sostiene que el juez plural desconoció el principio de congruencia al revisar y modificar la liquidación que había hecho el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al expedir la Resolución 2319 de 2016, en tanto que ello no fue materia de pretensión en la demanda inaugural, de entrada, la Sala evidencia que ello no es cierto. En efecto, a pesar de que el escrito de demanda inicial presentada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia buscó la declaratoria de incompatibilidad de la pensión de invalidez reconocida a López Triana por el ISS con la pensión proporcional de jubilación concedida también a aquel por el aludido Fondo; que el ya mencionado no tenía derecho a la última prestación referida y que en esa medida debía devolver las sumas recibidas por concepto de mesadas, con lo que no surgía entonces una discusión dirigida a revisar la forma en que tal prestación fue liquidada; lo cierto es que dicha materia la puso en discusión en el escenario judicial la demanda de reconvención formulada por el pensionado hoy recurrente, al consignar en las pretensiones condenatorias 1 y 2, lo siguiente: […] Así las cosas, surge evidente que el fallador de segundo grado, al incursionar en la revisión del monto de la mesada pensional, averiguando el IBL y la tasa de remplazo con que debía concederse, en manera alguna desconoció el principio de congruencia. Por el contrario, era deber del servidor judicial definir ese puntual aspecto no solo porque le había sido exhibido en la demanda de reconvención y se había discutido procesalmente, sino fundamentalmente porque estaba desatando la consulta a favor del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia; grado jurisdiccional con el que se busca la prevalencia del derecho sustancial y la protección del erario. En esa medida opera por ministerio de la ley y, como no es producto de la iniciativa de las partes, el juez, al resolver cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que sugiere la censura. Así se enseñó en la sentencia CSJ SL1221-2021, al decir: " el particular, esta Corporación en reiteradas providencias ha puntualizado que conforme la mencionada disposición, el grado jurisdiccional de consulta procede cuando la sentencia es totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no interpuso el recurso de apelación, y también cuando es desfavorable a La Nación, el departamento o el municipio. Y en lo relativo a este último caso, tiene adoctrinado que dicho grado jurisdiccional: (i) es viable así la sentencia haya sido apelada o no por parte de la entidad oficial; (ii) su falta de agotamiento cuando debió surtirse, genera que la providencia no adquiera su ejecutoria; y (iii) supone la revisión de todos los aspectos por parte del ad quem. (CSJ SL15202-2015, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL SL3343-2020). En tal panorama, es claro que la consulta busca la realización de objetivos superiores tales como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, opera por ministerio de la ley y, como no es producto de la iniciativa de las partes, el juez que la conoce cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que sugiere la censura (CSJ SL2583-2020). Así, como la fecha de estructuración de la invalidez del accionante fue un aspecto debatido en el curso del proceso, es decir, era materia del litigio, e incluso fue el aspecto fundamental del mismo, el Tribunal estaba obligado a analizarlo al surtir la consulta en favor del ente territorial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto la sentencia de primer grado fue adversa a sus intereses. Además, no es válido sostener que la determinación de modificar la fecha de estructuración de la invalidez no le resultaba adversa, dado que precisamente con sustento ella, se le condenó al pago de la pensión de sobrevivientes. En ese horizonte, el planteo del recurrente es inapropiado, pues contrario a lo que sugiere en el cargo, la decisión del juez de primer grado de cambiar de la fecha de estructuración de la invalidez determinada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, era un aspecto respecto del cual el Tribunal tenía plena competencia para conocer por virtud de la consulta, al punto que era un imperativo legal verificar si las condenas impuestas a la entidad territorial se encontraban ajustadas a derecho". De tal suerte que, al pronunciarse sobre este tópico, el sentenciador de la alzada no solo no se equivocó, sino que actúo conforme a la obligación que a su cargo existía de verificar las condiciones en las que se dispuso el reconocimiento pensional materia de análisis en virtud del grado jurisdiccional de consulta». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - El juez está sometido al marco jurídico procesal que le fijen las partes y al que le permite la legislación procesal en eventos taxativamente determinados, pero que contienen algunas excepciones -uso de las facultades extra y ultra petita- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido Tesis: «Debe la Sala comenzar por recordar que para que se pueda cumplir con el objeto del recurso extraordinario de casación, la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que debe esgrimir una acusación lógica, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo (CSJ SL5268-2017), para a partir de ello, confrontar la sentencia con la ley y así determinar si el fallador plural atendió las disposiciones legales que debía aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su escrutinio». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - La Corte no puede suplir la carencia de proposición jurídica en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación Tesis: «Pues bien, advierte la Sala, que tal y como lo pone de presente el opositor, la sustentación de los cargos adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, ya que no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se pasa a señalar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «1.- Para el Tribunal, como la sentencia de tutela mediante la cual se concedió la pensión restringida de jubilación a favor del señor Jorge Enrique López Triana constituía cosa juzgada material, en la medida que oportunamente no se instauró la demanda que diera paso a un proceso ordinario laboral, dentro del término concedido por la Corte Constitucional en la revisión de la acción de tutela, no le era dable pronunciarse sobre la viabilidad de tal prestación referida ni tampoco sobre su compatibilidad con la pensión de invalidez que le fue otorgada desde el año 2008, por tratarse de asuntos ya definidos. En tanto que, para el recurrente, según el primer cargo, el sentenciador erró al aplicar indebidamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 ya que la pensión de invalidez reconocida al demandado principal es de origen común no laboral, lo que la hace incompatible con la de jubilación restringida. Según el segundo cargo, se equivocó al infringir el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y no establecer igualmente que la pensión de invalidez y la restringida de jubilación reconocidas a López Triana son incompatibles; y por el tercer ataque por que incurrió en el referido desatino desde la óptica fáctica. Así las cosas, resulta evidente que los argumentos expuestos por la censura son totalmente desenfocados, pues se ocupan de temas que la colegiatura de instancia no abordó. En efecto, como el sentenciador encontró probada la cosa juzgada constitucional, se abstuvo de pronunciarse explícitamente sobre el particular; aun cuando valga la pena anotar, dejó sentado que su criterio distaba del expuesto por la Corte Constitucional, razón por la que decidió expedir copias para que la Procuraduría y la Fiscalía averiguaran las posibles conductas sancionables en que pudieron incurrir los servidores de la entidad que no instauraron oportunamente el proceso ordinario laboral, es decir, dentro de los cuatro meses siguientes a la providencia de revisión de tutela, dejándola en firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. De tal suerte que al recurrente le incumbía derruir, ante todo, ya desde la perspectiva jurídica o desde la fáctica, la configuración en el presente caso, del medio exceptivo ya referido, al igual que demostrar que el proceso ordinario laboral sí se había formulado dentro del término fijado por la Corte Constitucional para que lo por ella decidido no quedara en firme. Sin embargo, como ya se anotó, el censor se ocupa de cuestionar la supuesta concesión del derecho a la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, aduciendo que ningún afiliado puede recibir simultáneamente una pensión de invalidez de origen común como la concedida por el ISS al ex trabajador demandado principal, con la pensión restringida de jubilación a él concedida, que se asimila a una de vejez, según las previsiones del literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Así, la censura soslaya que el Tribunal no se adentró en dicho estudio, pues, se insiste, fue claro en advertir que como sobre la procedencia del derecho a la pensión restringida como a su compatibilidad con la de invalidez, ya había sido objeto de un pronunciamiento por el juez constitucional, con carácter de definitivo, no había lugar a incursionar en su análisis. Significa lo anterior que el casacionista no ataca ninguno de los fundamentos esenciales en los que se edifica la sentencia acusada, circunstancia que impide la confrontación de ésta con la ley, dejándola intacta dada su doble presunción de acierto y legalidad. Sobre la falencia de orden técnico aludido en la sentencia CSJ SL13058-2015 la Corte adoctrinó: "La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso"». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales Tesis: «2.- Lo dicho pone de relieve que el cargo se quedó en una formulación genérica de la inconformidad de la censura, la cual se asemeja más a unos alegatos de instancia, en los que, en todo caso, no se despliega un planteamiento lógico y jurídico tendiente a demostrar cómo el sentenciador de segundo grado pudo transgredir la ley sustancial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - Necesidad de identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Al respecto, en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre otras múltiples decisiones, se puntualizó: La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Todo lo reseñado impone a la Sala insistir en el carácter extraordinario y técnico del recurso de casación, el cual no tiene por objeto juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, sino enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes. Por lo tanto, los cargos se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aun cuando el recurso no resulta ser un modelo, en la medida que en el primer cargo se alega la interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y de los artículos 260 y 267 del CST, disposiciones a las que el sentenciador no aludió, por lo que tampoco pudo hacer de ellas una hermenéutica equivocada; de la lectura íntegra de esta acusación y de la segunda, la Sala advierte que la inconformidad de la censura gravita en la supuesta transgresión al principio de congruencia de que trata el artículo 281 del CGP, en la medida que al juzgador de segundo grado no le estaba dado revisar el salario base de liquidación tomado en la Resolución 2319 de 2016, para fijar el valor de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación así como tampoco acudir a los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en consideración a que estas normas se refieren a la liquidación de pensiones de vejez o de jubilación, más no a los casos de pensión sanción como equivocadamente se hizo». CONSIDERACIONES I: Debe la Sala comenzar por recordar que para que se pueda cumplir con el objeto del recurso extraordinario de casación, la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que debe esgrimir una acusación lógica, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo (CSJ SL5268-2017), para a partir de ello, confrontar la sentencia con la ley y así determinar si el fallador plural atendió las disposiciones legales que debía aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su escrutinio. En consecuencia, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate, para elegir la senda por la cual dirigirá el ataque ya sea por la vía de los hechos ora por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confute sea mixto; y al carecer de esos requisitos, la Corte no podrá cumplir su cometido legal. Pues bien, advierte la Sala, que tal y como lo pone de presente el opositor, la sustentación de los cargos adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, ya que no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se pasa a señalar. 1.- Para el Tribunal, como la sentencia de tutela mediante la cual se concedió la pensión restringida de jubilación a favor del señor Jorge Enrique López Triana constituía cosa juzgada material, en la medida que oportunamente no se instauró la demanda que diera paso a un proceso ordinario laboral, dentro del término concedido por la Corte Constitucional en la revisión de la acción de tutela, no le era dable pronunciarse sobre la viabilidad de tal prestación referida ni tampoco sobre su compatibilidad con la pensión de invalidez que le fue otorgada desde el año 2008, por tratarse de asuntos ya definidos. En tanto que, para el recurrente, según el primer cargo, el sentenciador erró al aplicar indebidamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 ya que la pensión de invalidez reconocida al demandado principal es de origen común no laboral, lo que la hace incompatible con la de jubilación restringida. Según el segundo cargo, se equivocó al infringir el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y no establecer igualmente que la pensión de invalidez y la restringida de jubilación reconocidas a López Triana son incompatibles; y por el tercer ataque por que incurrió en el referido desatino desde la óptica fáctica. Así las cosas, resulta evidente que los argumentos expuestos por la censura son totalmente desenfocados, pues se ocupan de temas que la colegiatura de instancia no abordó. En efecto, como el sentenciador encontró probada la cosa juzgada constitucional, se abstuvo de pronunciarse explícitamente sobre el particular; aun cuando valga la pena anotar, dejó sentado que su criterio distaba del expuesto por la Corte Constitucional, razón por la que decidió expedir copias para que la Procuraduría y la Fiscalía averiguaran las posibles conductas sancionables en que pudieron incurrir los servidores de la entidad que no instauraron oportunamente el proceso ordinario laboral, es decir, dentro de los cuatro meses siguientes a la providencia de revisión de tutela, dejándola en firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. De tal suerte que al recurrente le incumbía derruir, ante todo, ya desde la perspectiva jurídica o desde la fáctica, la configuración en el presente caso, del medio exceptivo ya referido, al igual que demostrar que el proceso ordinario laboral sí se había formulado dentro del término fijado por la Corte Constitucional para que lo por ella decidido no quedara en firme. Sin embargo, como ya se anotó, el censor se ocupa de cuestionar la supuesta concesión del derecho a la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, aduciendo que ningún afiliado puede recibir simultáneamente una pensión de invalidez de origen común como la concedida por el ISS al ex trabajador demandado principal, con la pensión restringida de jubilación a él concedida, que se asimila a una de vejez, según las previsiones del literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Así, la censura soslaya que el Tribunal no se adentró en dicho estudio, pues, se insiste, fue claro en advertir que como sobre la procedencia del derecho a la pensión restringida como a su compatibilidad con la de invalidez, ya había sido objeto de un pronunciamiento por el juez constitucional, con carácter de definitivo, no había lugar a incursionar en su análisis. Significa lo anterior que el casacionista no ataca ninguno de los fundamentos esenciales en los que se edifica la sentencia acusada, circunstancia que impide la confrontación de ésta con la ley, dejándola intacta dada su doble presunción de acierto y legalidad. Sobre la falencia de orden técnico aludido en la sentencia CSJ SL13058-2015 la Corte adoctrinó: La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso. 2.- Lo dicho pone de relieve que el cargo se quedó en una formulación genérica de la inconformidad de la censura, la cual se asemeja más a unos alegatos de instancia, en los que, en todo caso, no se despliega un planteamiento lógico y jurídico tendiente a demostrar cómo el sentenciador de segundo grado pudo transgredir la ley sustancial. Al respecto, en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre otras múltiples decisiones, se puntualizó: La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria. Todo lo reseñado impone a la Sala insistir en el carácter extraordinario y técnico del recurso de casación, el cual no tiene por objeto juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, sino enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes. Por lo tanto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a favor de López Triana; se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 que deberá ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento al tenor del artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES II: Aun cuando el recurso no resulta ser un modelo, en la medida que en el primer cargo se alega la interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y de los artículos 260 y 267 del CST, disposiciones a las que el sentenciador no aludió, por lo que tampoco pudo hacer de ellas una hermenéutica equivocada; de la lectura íntegra de esta acusación y de la segunda, la Sala advierte que la inconformidad de la censura gravita en la supuesta transgresión al principio de congruencia de que trata el artículo 281 del CGP, en la medida que al juzgador de segundo grado no le estaba dado revisar el salario base de liquidación tomado en la Resolución 2319 de 2016, para fijar el valor de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación así como tampoco acudir a los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en consideración a que estas normas se refieren a la liquidación de pensiones de vejez o de jubilación, más no a los casos de pensión sanción como equivocadamente se hizo. Ha de recordarse que el Tribunal se adentró en la verificación de los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación proporcional al igual que a la tasa de remplazo de la prestación a la que había sido condenado el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, demandada en reconvención, por parte de la Corte Constitucional, en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de aquella entidad. Para ello destacó que así procedía en la medida que sobre dichos aspectos en particular la autoridad judicial constitucional no se había pronunciado; además porque el valor de la mesada había sido el punto de apelación por parte del accionado Jorge Enrique López. Con la precisión efectuada puso de presente que si bien en la sentencia de primer grado se había establecido como mesada inicial la suma de $805.506,43, la funcionaria judicial no había explicado en detalle qué IBL había tenido en cuenta ni el porcentaje de tasa de reemplazo que aplicó. Por lo anterior adujo que, respecto de los factores salariales, debía acudir a la Ley 62 de 1985, es decir, tomar en cuenta la asignación salarial, la prima de antigüedad, así como el promedio mensual de las horas extras y dominicales y festivos. De igual forma advirtió, que no era viable imponer como tasa de remplazo el 75%, como lo pedía el pensionado, sino la proporción atendiendo el tiempo de servicio. Así las cosas, a la Sala le corresponde establecer si al revisar el IBL de la pensión restringida de jubilación concedida a favor del demandado principal, el sentenciador de segundo grado se equivocó, en tanto dentro de las pretensiones de la demanda inaugural que presentó el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles, no estaba aquella y al no tener en cuenta todos los factores salariares devengados en el último año de servicio al tenor del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, desconociendo así el principio de congruencia. Del principio de congruencia Pues bien, con el mencionado principio, el legislador procura que el sentenciador defina el asunto sometido a su escrutinio, atendiendo exclusivamente las pretensiones del escrito inaugural y sus fundamentos fácticos, al igual que sobre los que dan soporte a las excepciones propuestas o aquellas que estén probadas, según el caso, y a los hechos definidos al momento de la fijación del litigio; para con dicha regla procesal salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa, persiguiendo que la decisión judicial guarde armonía con lo que se le solicitó, se debatió y se acreditó en el juicio. (CSJ SL2243-2021). Ahora, aun cuando la censura sostiene que el juez plural desconoció el principio de congruencia al revisar y modificar la liquidación que había hecho el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al expedir la Resolución 2319 de 2016, en tanto que ello no fue materia de pretensión en la demanda inaugural, de entrada, la Sala evidencia que ello no es cierto. En efecto, a pesar de que el escrito de demanda inicial presentada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia buscó la declaratoria de incompatibilidad de la pensión de invalidez reconocida a López Triana por el ISS con la pensión proporcional de jubilación concedida también a aquel por el aludido Fondo; que el ya mencionado no tenía derecho a la última prestación referida y que en esa medida debía devolver las sumas recibidas por concepto de mesadas, con lo que no surgía entonces una discusión dirigida a revisar la forma en que tal prestación fue liquidada; lo cierto es que dicha materia la puso en discusión en el escenario judicial la demanda de reconvención formulada por el pensionado hoy recurrente, al consignar en las pretensiones condenatorias 1 y 2, lo siguiente: B. CONDENATORIAS: En consecuencia de las anteriores declaraciones, me permito solicitar de manera respetuosa al señor Juez se sirva condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA entidad demandada y a favor del demandante JORGE ENRIQUE LÓPEZ TRIANA a: Reconocer y ordenar el pago de la pensión sanción A PARTIR DEL 10 de Noviembre (sic) de 2013, fecha en que cumplió 60 años de edad para disfrutar de dicho derecho pensional, incluyendo las mesadas de Junio (sic) y Diciembre (sic) de cada año. Que liquide la pensión sanción, actualizando el último salario promedio mensual de $211.352,oo devengado por el demandante, de acuerdo a como quedó señalado en la Resolución No. 3481 del 28 de Noviembre de 1996 expedida por la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. Así las cosas, surge evidente que el fallador de segundo grado, al incursionar en la revisión del monto de la mesada pensional, averiguando el IBL y la tasa de remplazo con que debía concederse, en manera alguna desconoció el principio de congruencia. Por el contrario, era deber del servidor judicial definir ese puntual aspecto no solo porque le había sido exhibido en la demanda de reconvención y se había discutido procesalmente, sino fundamentalmente porque estaba desatando la consulta a favor del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia; grado jurisdiccional con el que se busca la prevalencia del derecho sustancial y la protección del erario. En esa medida opera por ministerio de la ley y, como no es producto de la iniciativa de las partes, el juez, al resolver cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que sugiere la censura. Así se enseñó en la sentencia CSJ SL1221-2021, al decir: Sobre el particular, esta Corporación en reiteradas providencias ha puntualizado que conforme la mencionada disposición, el grado jurisdiccional de consulta procede cuando la sentencia es totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no interpuso el recurso de apelación, y también cuando es desfavorable a La Nación, el departamento o el municipio. Y en lo relativo a este último caso, tiene adoctrinado que dicho grado jurisdiccional: (i) es viable así la sentencia haya sido apelada o no por parte de la entidad oficial; (ii) su falta de agotamiento cuando debió surtirse, genera que la providencia no adquiera su ejecutoria; y (iii) supone la revisión de todos los aspectos por parte del ad quem. (CSJ SL15202-2015, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL SL3343-2020). En tal panorama, es claro que la consulta busca la realización de objetivos superiores tales como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, opera por ministerio de la ley y, como no es producto de la iniciativa de las partes, el juez que la conoce cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que sugiere la censura (CSJ SL2583-2020). Así, como la fecha de estructuración de la invalidez del accionante fue un aspecto debatido en el curso del proceso, es decir, era materia del litigio, e incluso fue el aspecto fundamental del mismo, el Tribunal estaba obligado a analizarlo al surtir la consulta en favor del ente territorial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto la sentencia de primer grado fue adversa a sus intereses. Además, no es válido sostener que la determinación de modificar la fecha de estructuración de la invalidez no le resultaba adversa, dado que precisamente con sustento ella, se le condenó al pago de la pensión de sobrevivientes. En ese horizonte, el planteo del recurrente es inapropiado, pues contrario a lo que sugiere en el cargo, la decisión del juez de primer grado de cambiar de la fecha de estructuración de la invalidez determinada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, era un aspecto respecto del cual el Tribunal tenía plena competencia para conocer por virtud de la consulta, al punto que era un imperativo legal verificar si las condenas impuestas a la entidad territorial se encontraban ajustadas a derecho. De tal suerte que, al pronunciarse sobre este tópico, el sentenciador de la alzada no solo no se equivocó, sino que actúo conforme a la obligación que a su cargo existía de verificar las condiciones en las que se dispuso el reconocimiento pensional materia de análisis en virtud del grado jurisdiccional de consulta. Del ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación. Sobre esta materia, vale la pena recordar que esta corporación ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año de servicios, y que estos son los enlistados expresamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad. Al respecto, en la providencia CSJ SL123-2020, se enseñó: […]Pues bien, la posición puesta de presente por el censor, en puridad de verdad, es contraria a lo que tiene adoctrinado de vetusta esta Sala. Es así como en diversas providencias en las que se ha debatido el mismo tema, ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año y que son los expresamente enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Entre otras, en la proferida el pasado 22 de mayo, CSJ SL2160-2019, reiterada en la CSJ SL2983-2019, se explicó: Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el canon 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL 2748-2018). Como en el presente asunto se tiene que: (i) el actor causó el derecho a la pensión implorada el 15 de noviembre de 1991 (artículo 8º de la Ley 171 de 1961), vale decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social; (ii) aquél estuvo vinculado laboralmente con la Caja de Crédito Agrario por más de 17 años; y (iii) la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido recibir, de haber cumplido las exigencias legales sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin hesitación ninguna, necesaria y rigurosamente se debe echar mano del canon 1º de la Ley 62 de 1985, que expresamente preceptúa que «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», sin que con ello se viole el postulado de inescindibilidad, pues esta última regla al modificar aquél hace parte del mismo, por lo que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicar este precepto. Aunado a lo anterior, es menester precisar que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es una norma rígidamente taxativa (numerus clausus) por lo tanto de interpretación restrictiva, y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, no se abre paso la propuesta del recurrente de estimar otros factores salariales, pues, a las claras, dicho planteamiento va más allá de la voluntad del legislador, quien determinó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. De manera que si el legislador hubiese querido que estuviesen más factores salariales así lo hubiere plasmado en la ley; no hay que soslayar que «cuando el legislador lo quiere lo dice, si no lo quiere calla». Conforme a lo anterior se tiene que a fin de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación cuya causación no es materia de análisis, debían tenerse en cuenta para el efecto, los siguientes factores salariales: «la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». Lo dicho, en virtud de lo reglado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo estableció el sentenciador de segundo grado. De tal manera que para liquidar una pensión restringida de jubilación no era preciso acudir a lo previsto en los artículos 267 ni 260 del CST al que remite el inciso 3 del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, como lo sostiene el censor, de manera que en ningún desatino jurídico incurrió el Tribunal al aplicar los factores salariales antes aludidos para la determinación del ingreso base de liquidación. Por lo anteriormente expuesto, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandado Jorge Enrique López Triana y a favor del demandante Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia se fijan como agencias en derecho la suma de $5.300.000 la que deberá ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento al tenor del artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1216-2023 Radicación n.° 88155 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en contra de JORGE ENRIQUE LÓPEZ TRIANA, quien a su vez presentó demanda de reconvención contra la entidad ya mencionada.

ANTECEDENTES El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia demandó al señor Jorge Enrique López Triana, con el fin de que se declare la incompatibilidad de la pensión Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 2 de invalidez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) a través de la Resolución 043771 del 29 de septiembre de 2008, con la pensión proporcional de jubilación, pensión sanción, otorgada por el empleador mediante Resolución 2319 del 6 de diciembre de 2016.

En consecuencia, deprecó que el demandado fuera condenado a devolverle las mesadas pagadas a partir del 1 de febrero de 2017 junto con los retroactivos y las adicionales de junio y diciembre e incrementos legales; lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita y en caso de oposición, las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social, cuyo objeto quedó definido en el Decreto 1591 del 18 de julio de 1989, consistente en manejar las cuentas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones previstas en el inciso 1 del artículo 7 de la Ley 21 de 1988, y la de organizar y administrar las prestaciones asistenciales a que tuvieran derecho los empleados y pensionados de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Indicó que López Triana laboró al servicio de Ferrocarriles Nacionales de Colombia del 7 de enero de 1980 al 13 de abril de 1992, esto es, «por 11 años, 10 meses y 4 días», hasta la supresión legal de su cargo con derecho a indemnización, al tenor del boletín de personal 0164 del 6 de Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 3 abril de 1992. Sostuvo que el convocado al proceso, el 30 de abril de 1999 le solicitó el reconocimiento y pago de una pensión sanción; petición a la que respondió mediante oficio DPE- 1886 del 1 de junio de la misma anualidad advirtiendo que ello sería mientras «el extrabajador cumpliera los sesenta años de edad».

Puso de presente que el ISS por medio de la Resolución 043771 del 29 de septiembre de 2008 le había concedido al accionado pensión de invalidez teniendo en cuenta para su otorgamiento el tiempo laborado con la extinta Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Que, el 10 de enero de 2014 incoó el pago de la pensión sanción, que se le negó el 21 de julio de ese año por considerar que tal prestación era incompatible con la de invalidez que venía disfrutando.

Señaló que el 2 de octubre de 2014 el señor López Triana presentó derecho de petición a través del que insistió en el reconocimiento de la pensión sanción, el cual se respondió negativamente el día 27 del mismo mes y año, reiterando la incompatibilidad de las pensiones; y que nuevamente reclamó mediante escrito del 22 de junio de 2015 reiterando los argumentos de incompatibilidad.

Expuso que el demandado presentó en su contra acción de tutela para que se le concediera la pensión sanción de conformidad con la obligación adquirida a través del acto emitido el 1 de junio de 1999, motivo por el que al momento Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 4 de contestarla explicó que su negativa se sustentaba en el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que prevé que «ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez», además porque con su proceder negativo no estaba vulnerando el derecho al mínimo vital, ya que el entonces accionante era pensionado por invalidez.

Informó que en primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, con sentencia del 30 de septiembre de 2015 negó la acción por improcedente, decisión que confirmó la Subsección A Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 27 de enero de 2016 y lo remitió para su eventual revisión a la Corte Constitucional.

Que la corporación antes mencionada mediante providencia CC T-322-2016 concedió el amparo deprecado y le ordenó que en las 48 horas siguientes «asignar y pagar» la pensión sanción a favor de López Triana, hasta que un juez ordinario laboral se pronunciara de manera definitiva respecto de la compatibilidad de dicha prestación con la pensión de invalidez de origen común recibida, y le otorgó el término de cuatro meses «para formular la demanda laboral, ya que de lo contrario, esta decisión alcanzará el carácter definitivo».

Al dar respuesta a la demanda, Jorge Enrique López Triana, aunque admitió todos los hechos, se opuso a las pretensiones; alegó que a pesar de que el ISS mediante Resolución 043771 de 2008 le concedió pensión de invalidez, Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 5 no tuvo en cuenta el tiempo laborado con Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por lo que tal afirmación debía ser probada en el trámite del proceso.

En su defensa manifestó que laboró al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 17 de enero de 1980 hasta el 13 de abril de 1992, calenda esta última a partir de la cual fue desvinculado argumentando la supresión legal de su cargo. Adujo que mediante oficio DPE-1186 del 1 de junio de 1999 se le indicó que la pensión sanción le sería reconocida a partir de los 60 años por reunir los requisitos para ello, empero, con posterioridad, se le adujo que esta era incompatible con la pensión de invalidez concedida por el ISS, vulnerándosele el principio de seguridad jurídica.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó falta de causa e inexistencia de la obligación; expiración del tiempo para que el demandante pudiera acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral; alcance definitivo de la sentencia de tutela «T-322 del 21 de junio de 2016»; prescripción; buena fe, y la genérica. De igual forma el demandado principal presentó demanda de reconvención en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, pretendiendo se declare «la expiración o caducidad para presentar demanda laboral» por parte de convocada en reconvención, por haber superado el término concedido para ello por parte de la Corte Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 6 Constitucional en la decisión CC T-322-2016, la que ante tal omisión «alcanzó el carácter definitivo» y en esa medida, adujo, le asiste el derecho a la pensión sanción de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 que es compatible con la de invalidez que percibe por parte del ISS.

Por lo expuesto solicitó que la accionada en reconvención fuera condenada al pago de la pensión sanción a partir del 10 de noviembre de 2013, fecha en que cumplió los 60 años de edad, incluyendo las mesadas de junio y diciembre de cada anualidad, teniendo en cuenta para el efecto el último salario promedio mensual que correspondió a $211.352, el cual debía actualizarse aplicando la variación del IPC; los aumentos legales; la indexación de las mesadas; los intereses de mora a que se refiere el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas del proceso y lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó haber prestado servicios a Ferrocarriles Nacionales de Colombia del 7 de enero de 1980 al 14 de abril de 1992, desempeñando las funciones de chofer división central, siendo desvinculado en razón a la supresión de su cargo y percibiendo como último salario la suma arriba precisada, que se tomó para liquidar sus prestaciones sociales.

Indicó haber nacido el 10 de noviembre de 1953, de manera que arribó a los 60 años el mismo día y mes del año 2013. Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó haber radicado solicitud de reconocimiento de la pensión sanción, el 30 de abril de 1999 por haber laborado al servicio de Ferrocarriles Nacionales de Colombia más de 10 y menos de 15 años, y haber sido desvinculado sin justa causa; súplica a la que mediante oficio DPE-1886 del 1 de junio de 1999 se accedió anunciándosele que se reconocería la prestación implorada una vez arribara a la edad de 60 años.

Explicó que posteriormente, como consecuencia de una enfermedad de origen común, alcanzó un grado de invalidez superior al 50% y por ello el ISS a través de la Resolución 043771 de 2008 se la reconoció; que para otorgarle dicha prestación solo se tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas entre el 6 de noviembre de 1992 y el 30 de noviembre de 2008, como trabajador independiente.

Que el 10 de enero de 2014, una vez cumplidos los 60 años, radicó solicitud ante la demandada en reconvención a fin de obtener el pago de la pensión sanción, que se le negó, con el argumento de que venía disfrutando de la pensión reconocida por el ISS, y esta era incompatible con la acreencia deprecada. Afirmó que el 2 de octubre de 2014 presentó un nuevo derecho de petición insistiendo en el reconocimiento de la pensión sanción, pero el 27 del mismo mes y año, se le respondió de manera desfavorable reiterando la incompatibilidad de las pensiones, lo que condujo a la interposición de una acción de tutela que, si bien le fue Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 8 negada en las instancias, al ser revisada por la Corte Constitucional, se le concedió, a través de la sentencia CC T- 322-2016.

Acotó que en la providencia referida se le concedió a la accionada, el término de cuatro meses para que presentara la demanda que le permitiera al juez ordinario laboral proferir una sentencia con carácter definitivo, en la que se definiera sobre la compatibilidad de la pensión sanción y la de invalidez «ya que de lo contrario, esta decisión alcanzará el carácter definitivo».

Relató que la sentencia de tutela le fue notificada a la convocada en reconvención, sin precisar la fecha; que el 13 de septiembre de 2016 el juzgado de primera instancia profirió auto de obedézcase y cúmplase y que ante el incumplimiento de lo ordenado se vio obligado a presentar un incidente de desacato, al que se accedió. Que mediante Resolución 2319 del 6 de diciembre de 2016 se le concedió «una pensión sanción por orden judicial», teniendo en cuenta para el efecto como salario promedio la suma de $206.099 mensuales, cuando en verdad aquel correspondía a $211.352; que fue incluido en nómina de pensionados a partir del 1 de diciembre de 2016, sin hacer alusión a las mesadas causadas desde el 10 de noviembre de 2013, cuando cumplió 60 años de edad, ni aquellas adicionales de los meses de junio y diciembre de cada anualidad.

Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 9 Destacó que el mencionado acto administrativo fue modificado a través de la Resolución 0457 del 24 de marzo de 2017, sin precisar en qué sentido; y, que aun cuando presentó dos derechos de petición, el 9 de septiembre y 8 de noviembre de 2016, a la calenda en que interpuso la demanda de reconvención, no habían sido contestados.

Al dar respuesta a la demanda de reconvención, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a sus pretensiones y frente a los hechos los admitió, a excepción de aquellos relativos a: i) que la terminación del contrato de trabajo que existió fue injusta, pues insistió en que lo fue por supresión legal del cargo con derecho a indemnización; ii) el monto al que ascendió el último salario percibido; y iii) que la decisión proferida por la Corte Constitucional le fue notificada, pues adujo que tal acto se dio por conducta concluyente.

En su defensa señaló que el sistema de pensiones tenía como finalidad cubrir las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, de manera que una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley para una de ellas, desaparecía el riesgo para el que se estaba aportando; unido a que en los términos del literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 «ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez», lo que ha sido reiterado por la Corte Suprema de Justicia, sin indicar en qué providencia. Aludió a los artículos 38 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 860 de 2003 y manifestó que en la medida en que el Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 10 actor satisfizo sus exigencias, se le concedió pensión de invalidez a partir del 25 de enero de 2008 y, si bien mediante sentencia CC T-322-2016, del 21 de junio de 2016, se le ordenó pagar la pensión sanción, el carácter definitivo de tal determinación se supeditó a la interposición de la correspondiente acción ante la justicia ordinaria laboral; aclarando que por así ordenarlo la Resolución 2319 de 2016, pagó las mesadas a partir del 1 de diciembre de ese año. Acotó que «de acuerdo con la información suministrada por la entidad» esta fue notificada por conducta concluyente el 24 de noviembre de 2016, y en la medida que la demanda principal fue interpuesta el «22 de marzo», se encontraba dentro del término concedido por la Corte Constitucional para que fuera la jurisdicción laboral la que definiera el asunto.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó cobro de lo no debido; legalidad de los actos administrativos expedidos en la actuación administrativa; incompatibilidad de la pensión de invalidez y la pensión sanción; prescripción; inconstitucionalidad y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de agosto de 2018 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la compatibilidad entre la pensión de invalidez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 11 a través de resolución No. 043771 del 29 de septiembre de 2008 con la pensión proporcional de jubilación pensión sanción reconocida por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA mediante resolución No. 2319 de 06 de diciembre de 2016.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada en reconvención, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. A que reconozca, y pague la PENSIÓN RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN, por despido sin justa causa, por más de 10 años de servicios, a partir del 10 de noviembre de 2013, a favor del señor JORGE ENRIQUE LÓPEZ TRIANA, en cuantía inicial de $805.506,43, establecida con base en el ingreso base de liquidación actualizada, la accionada deberá realizar los reajustes legales.

TERCERO: ORDENAR el pago del retroactivo de las mesadas pensionales causadas a partir del 10 de noviembre de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016 ($39.502.523,74)., y a partir del 01 de diciembre de 2016, las diferencias pensionales entre el valor de la pensión reconocida mediante resolución No. 2319 de 06 de diciembre de 2016 y el aquí ordenado.

Sumas debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

CUARTO: ABSOLVER al señor JORGE ENRIQUE LÓPEZ TRIANA de las pretensiones incoadas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, conforme a lo considerado.

QUINTO: CONDENAR en costas al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. Tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho el equivalente a Cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEXTO: De ser apelada o no esta providencia, remítase al Tribunal Superior de Bogotá, Sala laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada en reconvención, a Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 12 través de proveído del 12 de marzo de 2019 dispuso:

PRIMERO: REVOCAR en su totalidad el numeral PRIMERO y parcialmente el numeral SEGUNDO de la sentencia del 14 de agosto de 2014 (sic), para en su lugar, DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL, en lo que tiene que ver con el derecho a la pensión restringida de jubilación y a la compatibilidad de esta con la pensión de invalidez reconocida al actor en su momento por el ISS hoy COLPENSIONES, de conformidad con los argumentos expuestos en la providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR Y ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de primer grado, en el sentido que el valor de la mesada pensional a partir del 10 de noviembre de 2013 corresponde a la suma de $589.500 (SMLMV) y en cuanto a que se DECLARA PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 11 de enero de 2014, por ende el pago de las mismas será desde el 12 de enero de 2014, de conformidad con los argumentos expuestos en providencia.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral TERCERO del fallo apelado y consultado, para en su lugar CONDENAR a la demandada en reconvención al pago de $25.692.481,33 por el retroactivo causado de mesadas pensionales del 12 de enero de 2014 al 30 de noviembre de 2016, precisándose que este se seguirá causando en suma igual al SMLMV, sin perjuicio de las acciones de recobro que efectúe el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, frente a las diferencias pagadas de más al señor JORGE ENRIQUE LÓPEZ TRIANA, por las mesadas causadas a partir del 01 de diciembre de 2016, de conformidad con los argumentos expuestos en providencia.

CUARTO: COMPULSAR (sic) copias tanto a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN como a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para que investigue las posibles conductas constitutivas de eventuales faltas disciplinarias en que pudieron haber incurrido los funcionarios del FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA encargados de interponer la demanda laboral en los términos ordenados por la Corte Constitucional en la sentencia T-322 de 2016, así como un presunto detrimento patrimonial a las arcas de dicha entidad.

QUINTO: CONFIRMAR en todo lo demás la aludida sentencia.

SEXTO: Sin costas en esta instancia ante su no causación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 13 consideró como fundamento de su decisión, que, fue el mismo juez constitucional quien impuso el alcance de su decisión, de modo que a la Sala le correspondía determinar si en efecto se había dado cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela.

Con el fin expuesto adujo que la decisión que reconoció el derecho pensional se emitió el 21 de junio de 2016 como daba cuenta el folio 435 y que, si bien no reposaba la comunicación a través de la cual se le dio a conocer esta decisión al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, lo cierto era que el 13 de septiembre de 2016 el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá Sección Primera, había proferido el auto de obedézcase y cúmplase frente a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia de CC T-322-2016, requiriendo a la accionada para que informara sobre el cumplimiento de tal orden judicial (folio 459), auto que se había notificado por anotación en el estado del día 14 de septiembre de 2016.

Que, así las cosas, resultaba evidente que, al menos desde la fecha antes mencionada, la entidad tenía conocimiento de la orden constitucional dada, por lo que era a partir de dicha calenda que debían contabilizarse los cuatro meses concedidos para iniciar el proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral, término que se había vencido el 14 de enero de 2017.

Y que como la demanda inaugural principal se interpuso hasta el 22 de marzo de 2017 como se apreciaba a Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 14 folio 366, esto es, fuera del término otorgado por la Corte Constitucional, la decisión proferida el 21 de junio de 2016 «alcanzó o adquirió el carácter de definitivo, tal como se dispuso en el numeral segundo de la sentencia T-322-2016» (folio 435).

Precisó que en consecuencia, la decisión del juez constitucional constituyó cosa juzgada material, ficción legal amparada en los artículos 32 de la Ley 712 de 2001, 17 del CC y 303 del CGP, según los cuales, las partes que se sometieran a una decisión judicial están obligadas a respetar su pronunciamiento, máxime cuando, como lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia «el plano constitucional y legal no son dos dimensiones ubicadas en espacios paralelos, ambos interactúan en un mismo universo jurídico y por lo tanto no puede aseverarse que las resoluciones inmutables y definitivas derivadas de fallos de tutela puedan ser revividas por el juez ordinario» (CSJ SL15882-2017).

Por lo anterior, dijo, se abstendría de pronunciarse sobre la viabilidad de la pensión restringida de jubilación, como también del tema relacionado con la compatibilidad de esta y de la invalidez devengada por el actor desde el año 2008; en tanto aquellos temas habían sido previamente definidos por el juez constitucional, quien, como lo advirtió, tenían el carácter de definitivos, al no haberse incoado oportunamente la demanda ordinaria laboral.

En respaldo de su postura se remitió a la decisión CSJ Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 15 SL, 3 ag. 2010, rad. 37442 y declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada constitucional frente a tales aspectos y de contera procedió a revocar lo considerado por el a quo sobre el particular. Luego se ocupó, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, de revisar las condenas impuestas a la entidad demandada en reconvención, respecto de las precisiones que no habían sido objeto de decisión por parte de la Corte Constitucional; esto es, los aspectos relacionados con la fecha a partir de la cual se debía reconocer la pensión sanción y el valor de la mesada, última materia de la que destacó fue el punto de apelación del demandante en reconvención. En cuanto al valor de la primera mesada pensional se remitió al artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y puso de presente que, si bien en la sentencia de primer grado se había fijado como valor de aquella la suma de $805.506,43, y aducir que se había tomado una tasa de reemplazo proporcional al tiempo laborado; en realidad el juez unipersonal no había explicado en detalle, cuál fue el ingreso base liquidación que tuvo en cuenta ni la tasa de reemplazo que, de manera proporcional al tiempo laborado, aplicó. Así, adujo que debía tenerse en consideración que para la determinación de los conceptos salariales debía acudirse a lo reglado por la Ley 62 de 1985, por ello, en el caso del actor, según los certificados que reposan a folio 117, correspondía únicamente a la asignación salarial y el monto de $76.424 Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 16 por concepto de prima de antigüedad, de la que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL17066-2014, debía tenerse en cuenta solo una sesentava parte, «en la medida en que corresponde un quinquenio», concepto que al sumarse el promedio mensual de las horas extras y dominicales y festivos, sin tener en cuenta los demás emolumentos recibidos, por no estar expresamente consagrados en la aludida disposición, arrojaba como salario promedio devengado en el último año de servicios, indexado, la suma de $825.637,98.

Añadió que la tasa de remplazo por los 4417 días laborados correspondía a 46,01%, más no del 75 % como lo pretendía el recurrente en reconvención, en tanto el actor solo trabajó al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia durante «12 años». En consecuencia, dijo, el valor de la primera mesada pensional indexada, al año 2013, cuando el colaborador cumplió la edad de 60 años, correspondía a $385.469,73, suma inferior al salario mínimo legal mensual vigente por lo que debía ajustarse a este valor, que para esa anualidad ascendía a $589.500, condena que resultaba inferior a la que calculó el juez de primer grado.

En esa medida modificó la sentencia del juzgado, por cuanto este puntual aspecto se conocía en el grado jurisdiccional de consulta en favor del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, máxime cuando el señor Jorge Enrique López Triana no discutió lo relacionado con la constitución del ingreso base de liquidación, pues solo Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 17 apeló lo relativo a la tasa de reemplazo, procurando el 75% del mismo.

De igual forma se ocupó de analizar la excepción de prescripción, para lo que advirtió que como la exigibilidad de la pensión restringida de jubilación databa del 10 de noviembre de 2013, fecha en la que el demandado principal cumplió los 60 años de edad (folio 81), y toda vez que la primera reclamación para obtener el reconocimiento del derecho se había presentado el 10 de enero de 2014 (folio 109), la prescripción estaba suspendida desde esta última data hasta el 21 de julio de ese año (folio 136), calenda en la que se resolvió de manera negativa la reclamación. Por ello predicó que las mesadas causadas entre el 10 de noviembre de 2013 y el 10 de enero de 2014, habían prescrito.

Precisó que antes de interponer acción de tutela, el actor había presentado dos nuevas reclamaciones directamente ante el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales; una, el 2 de octubre de 2014 y, la restante, el 9 de junio de 2015, a las que se les había dado respuesta desfavorable el 27 de octubre de 2014 y el 22 de junio de 2015, respectivamente.

De allí que, como la demanda de reconvención se presentó el 12 de marzo de 2018 (folio 387), es decir, dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que se dio respuesta a la tercera reclamación efectuada por el actor, debía declararse probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de enero del año Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 18 2014, modificándose en este punto el fallo apelado y consultado.

Efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes sostuvo que por las mesadas del 12 de enero de 2014 al 30 de noviembre de 2016 fecha anterior a la del reconocimiento de la pensión sanción por parte de la demandada en reconvención (folio 318), al demandante le hubiera correspondido la suma de $25.692.481,33 a título de retroactivo y a razón de 14 mesadas al año, pues el derecho se había causado antes de entrar en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005.

Pero, aclaró, que no existían diferencias a favor de aquel, toda vez que la pensión determinada por dicha corporación resultaba inferior a la que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le reconoció a partir del 1 de diciembre de 2016, «sin perjuicio de las acciones de recobro que efectúe dicha entidad respecto de las diferencias existentes frente a la mesada calculada en monto superior al salario mínimo legal mensual vigente en la Resolución 2319 del 6 de diciembre de 2016».

En lo que hace a la indexación del retroactivo adeudado, afirmó que era procedente en tanto que con ella se perseguía la actualización de la obligación que había perdido el valor adquisitivo entre la fecha en que debía haberse cancelado y aquella en que efectivamente se pague. Finalmente enfatizó en que, aunque no compartía los Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 19 planteamientos jurídicos del juez tutela en el asunto, esa Sala respetaba el instituto de la cosa juzgada constitucional, por lo que ordenó expedir copias tanto a la Procuraduría General de la Nación como a la Contraloría General de la República, para que se investigaran las posibles conductas en que pudieron haber incurrido los funcionarios del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia encargados de interponer la demanda laboral en el término ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia CC T- 322-2016, sin que así lo hicieran, generando un presunto detrimento patrimonial a las arcas del fondo.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Fueron interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte. La Sala, por razón de método, procede a resolver en primer lugar el del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para luego acometer el estudio del propuesto por Jorge Enrique López Triana. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE PRINCIPAL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado absolviéndola de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 20 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Jorge Enrique López Triana, los cuales se resolverán de manera conjunta pues, a pesar de que se dirigen por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en relación con el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y «normas concordantes». Para demostrar el cargo sostiene que el juzgador de la alzada aplicó indebidamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues, desde un punto de vista estrictamente jurídico, aplicó una norma que «no corresponde o no conviene al caso», dado que la pensión de invalidez que le reconoció el extinto ISS al señor Jorge Enrique López Triana, es de origen común y no de origen laboral.

Aduce que el citado artículo 8 de la Ley 171 de 1961 prevé varios escenarios y exige como requisito para el reconocimiento de la pensión sanción los que a continuación se exponen: a) el trabajador haya sido despedido sin justa causa luego de haber trabajado por 10 años y menos de 15, evento en el que se le reconoce pensión al cumplir los 60 años; b) que el trabajador haya sido despedido sin justa causa luego de haber trabajado por 15 años o más, caso en Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 21 el que se le reconoce pensión al arribar a los 50 años; c) si el trabajador que se retira voluntariamente luego de más de 15 años de servicio, se le reconoce pensión al llegar a los 60 años.

Afirma no discutir que el señor López Triana trabajó a favor de la demandante principal desde el 7 de enero de 1980 hasta el 13 de abril de 1992, esto es, por un lapso de 11 años, 10 meses y 4 días, y fue despedido sin justa causa, pues a pesar de que su retiro obedeció a la supresión del cargo, ella es una causa legal de terminación del contrato de trabajo, pero no una justa causa, de modo que el demandante cumple con los requisitos exigidos por la ley para efectuar dicho reconocimiento.

Agrega que, a pesar de lo anterior, el demandado principal no puede acceder a dicho beneficio, toda vez que ya le fue reconocida por el ISS pensión de invalidez de origen común y según el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 «ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez». Sostiene que el sentenciador de segundo grado pasó por alto que, si bien la pensión de invalidez derivada de una enfermedad de origen laboral o de un accidente de trabajo puede concurrir perfectamente con la pensión de vejez, toda vez que los recursos con que se pagan dichas pensiones tienen fuentes de financiación independientes, pues el afiliado cotiza para cada riesgo, por separado: salud, a una EPS; pensión, a Colpensiones o a un fondo privado; riesgos Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 22 profesionales, a una ARL; no sucede lo mismo, en el caso de la pensión de invalidez de origen común, «ya que ésta, y la pensión sanción que se asimila a una pensión de vejez, cubren un mismo riesgo o atienden al mismo seguro, como ocurre en el caso del señor Jorge Enrique».

De tal suerte que, asegura, las pensiones de vejez y de invalidez, aun cuando difieren en cuanto a su origen, tienen la misma naturaleza jurídica como instrumentos de protección de las necesidades sociales, en tanto que persiguen la misma finalidad. De modo que al encontrarse demostrado que la pensión de invalidez que le reconoció el ISS al señor Jorge Enrique, es de origen común, y no de origen laboral, dicha prestación no se financia con los recursos del Sistema de Riesgos Laborales y, en la medida que hace parte del régimen de prima media, financiado con recursos del Sistema General de Seguridad Social y no con recursos especiales de las ARL, resulta incompatible con la pensión restringida de jubilación a la que fue condenada erradamente, lo que sustenta en un fragmento de la sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 32286.

VII. RÉPLICA Jorge Enrique López Triana presenta réplica para lo que asegura que en ninguno de los apartes de la sentencia confutada se define «la compartibilidad ni la compatibilidad» de las pensiones por él recibidas, de manera que el recurso presentado carece de técnica. Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 23 VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa del literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar su inconformidad refiere que el colegiado dejó de aplicar el precepto legal denunciado para solucionar el conflicto suscitado, el que, de haberse tenido en cuenta, habría dado lugar a concluir que existe una incompatibilidad manifiesta entre la pensión de invalidez de origen común que le reconoció el ISS, y la restringida de jubilación o pensión sanción a la que fue condenada de manera erradamente.

Plantea que deben advertirse pronunciamientos previos como los contenidos en la sentencia CSJ SL4399-2018, en la que se considera la compatibilidad entre las pensiones propias del sistema de riesgos profesionales, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala, en el que se mantienen las causas, fuentes de financiación, finalidades y regulaciones como se indicó en el primer cargo.

IX. RÉPLICA El demandado López Triana se opone al éxito del cargo aduciendo que la decisión del juzgador de segundo grado gravitó en la declaratoria de la excepción de cosa juzgada constitucional, sin que hubiera aludido a la compatibilidad Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 24 de las prestaciones pensionales, de manera que el reparo del censor carece de técnica.

X. CARGO TERCERO Confuta la decisión del juez colectivo por la vía indirecta «del literal j, del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y del artículo 8, de la ley 171 de 1961», en relación con los artículos 60 y 61 del CPTSS; 164, 167, 243, 244, 245, 246, 257 del CGP, aplicables por analogía conforme al artículo 145 del CPTSS y «demás normas concordantes»; 230 de la CP; «error manifisto (sic) de hecho derivado de la falta de apreciación o errónea apreciación de las pruebas documentales aportadas oportunamente al proceso».

Enlista como errores evidentes de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que al (sic) demandante tiene derecho a la pensión restringida de jubilación o pensión sanción contenida en el artículo 8 de la ley (sic) 171 de 1961. b) Dar por no probado, estándolo, que la pensión de invalidez que le reconoció el ISS al señor López Triana, es de origen común y no de origen laboral (enfermedad laboral o un accidente de trabajo) y, por lo tanto, no se financia con los recursos del Sistema de Riesgos Laborales. c) Dar por no probado, estándolo, que la pensión invalidez reconocida a López Triana hace parte del régimen de prima media financiado con recursos del Sistema General de Seguridad Social y NO con recursos especiales de las ARL, lo que la hace incompatible con la pensión restringida de jubilación a la que ha sido condenada a pagar mi representada.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: - Resolución 43771 de 2008 expedida por el ISS mediante la cual se reconoce pensión de invalidez de origen común. Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 25 - Resolución 2319 de 2016 proferida por el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Para dar desarrollo al cargo asevera que al señor López Triana le fue reconocida una pensión de invalidez de origen común por parte del ISS, tal y como se evidenciaba en las pruebas aportadas al proceso; las que, de haber sido valoradas, habrían llevado al fallador a una decisión «radicalmente distinta».

Afirma que al «omitir y errar en la valoración de las pruebas relacionadas», el fallador da por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía derecho a la pensión restringida de jubilación o pensión sanción contenida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, cuando al realizar un análisis de tal disposición concluyó que el demandado tenía derecho a la pensión restringida de jubilación, pasando por alto que, ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez, como lo establecía el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

XI. RÉPLICA López Triana presenta oposición a la acusación reiterando los argumentos expuestos frente a los dos primeros cargos, por lo que la Sala se abstiene de reproducirlos nuevamente. Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 26 XII. CONSIDERACIONES Debe la Sala comenzar por recordar que para que se pueda cumplir con el objeto del recurso extraordinario de casación, la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que debe esgrimir una acusación lógica, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo (CSJ SL5268-2017), para a partir de ello, confrontar la sentencia con la ley y así determinar si el fallador plural atendió las disposiciones legales que debía aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su escrutinio.

En consecuencia, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate, para elegir la senda por la cual dirigirá el ataque ya sea por la vía de los hechos ora por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confute sea mixto; y al carecer de esos requisitos, la Corte no podrá cumplir su cometido legal.

Pues bien, advierte la Sala, que tal y como lo pone de presente el opositor, la sustentación de los cargos adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, ya que no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se pasa a señalar. 1.- Para el Tribunal, como la sentencia de tutela mediante la cual se concedió la pensión restringida de Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 27 jubilación a favor del señor Jorge Enrique López Triana constituía cosa juzgada material, en la medida que oportunamente no se instauró la demanda que diera paso a un proceso ordinario laboral, dentro del término concedido por la Corte Constitucional en la revisión de la acción de tutela, no le era dable pronunciarse sobre la viabilidad de tal prestación referida ni tampoco sobre su compatibilidad con la pensión de invalidez que le fue otorgada desde el año 2008, por tratarse de asuntos ya definidos.

En tanto que, para el recurrente, según el primer cargo, el sentenciador erró al aplicar indebidamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 ya que la pensión de invalidez reconocida al demandado principal es de origen común no laboral, lo que la hace incompatible con la de jubilación restringida. Según el segundo cargo, se equivocó al infringir el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y no establecer igualmente que la pensión de invalidez y la restringida de jubilación reconocidas a López Triana son incompatibles; y por el tercer ataque por que incurrió en el referido desatino desde la óptica fáctica.

Así las cosas, resulta evidente que los argumentos expuestos por la censura son totalmente desenfocados, pues se ocupan de temas que la colegiatura de instancia no abordó. En efecto, como el sentenciador encontró probada la cosa juzgada constitucional, se abstuvo de pronunciarse explícitamente sobre el particular; aun cuando valga la pena Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 28 anotar, dejó sentado que su criterio distaba del expuesto por la Corte Constitucional, razón por la que decidió expedir copias para que la Procuraduría y la Fiscalía averiguaran las posibles conductas sancionables en que pudieron incurrir los servidores de la entidad que no instauraron oportunamente el proceso ordinario laboral, es decir, dentro de los cuatro meses siguientes a la providencia de revisión de tutela, dejándola en firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

De tal suerte que al recurrente le incumbía derruir, ante todo, ya desde la perspectiva jurídica o desde la fáctica, la configuración en el presente caso, del medio exceptivo ya referido, al igual que demostrar que el proceso ordinario laboral sí se había formulado dentro del término fijado por la Corte Constitucional para que lo por ella decidido no quedara en firme.

Sin embargo, como ya se anotó, el censor se ocupa de cuestionar la supuesta concesión del derecho a la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, aduciendo que ningún afiliado puede recibir simultáneamente una pensión de invalidez de origen común como la concedida por el ISS al ex trabajador demandado principal, con la pensión restringida de jubilación a él concedida, que se asimila a una de vejez, según las previsiones del literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Así, la censura soslaya que el Tribunal no se adentró en dicho estudio, pues, se insiste, fue claro en advertir que como Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 29 sobre la procedencia del derecho a la pensión restringida como a su compatibilidad con la de invalidez, ya había sido objeto de un pronunciamiento por el juez constitucional, con carácter de definitivo, no había lugar a incursionar en su análisis.

Significa lo anterior que el casacionista no ataca ninguno de los fundamentos esenciales en los que se edifica la sentencia acusada, circunstancia que impide la confrontación de ésta con la ley, dejándola intacta dada su doble presunción de acierto y legalidad. Sobre la falencia de orden técnico aludido en la sentencia CSJ SL13058-2015 la Corte adoctrinó: La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso. 2.- Lo dicho pone de relieve que el cargo se quedó en Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 30 una formulación genérica de la inconformidad de la censura, la cual se asemeja más a unos alegatos de instancia, en los que, en todo caso, no se despliega un planteamiento lógico y jurídico tendiente a demostrar cómo el sentenciador de segundo grado pudo transgredir la ley sustancial.

Al respecto, en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre otras múltiples decisiones, se puntualizó: La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria.

Todo lo reseñado impone a la Sala insistir en el carácter extraordinario y técnico del recurso de casación, el cual no tiene por objeto juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, sino enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por lo tanto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 31 Colombia y a favor de López Triana; se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 que deberá ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento al tenor del artículo 366 del CGP.

XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL DEMANDADO PRINCIPAL JORGE ENRIQUE LÓPEZ TRIANA Se formula de la siguiente manera: Con esta demanda se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Que se confirme la decisión de la declaración de compatibilidad entre la pensión restringida de jubilación reconocida por el Fondo de Pasivos Laborales de Ferrocarriles Nacionales y la pensión de invalidez reconocida por el ISS hoy Colpensiones. Que se revoque la decisión de modificar el valor de la pensión restringida de jubilación concedida a mi representado ya que con ello se profiere una decisión en contra de la congruencia de lo solicitado en la demanda presentada por EL (sic) Fondo de pasivos laborales de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Que se revoque la decisión de modificar la fecha desde la cual se calcula el retroactivo debido, así como la suma correspondiente al mismo. Que se condene, en sede de instancia a la indexación de las condenas. Con tal propósito propone dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica de manera conjunta por parte del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; los que se resolverán Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 32 de la misma forma, por denunciar similar elenco normativo y perseguir el mismo fin.

XIV. CARGO PRIMERO Combate la decisión de segunda instancia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 267 del CST, 8 de la Ley 171 de 1961 en concordancia con el numeral 1) del artículo 260 del CST vigente al momento de su retiro, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 82 de 1985; y la falta de aplicación de lo establecido en el artículo 53 y 21 del CST y de los artículos 27 y 28 del CC respecto a las normas de interpretación de la ley y el artículo 281 del CGP.

Para dar desarrollo al cargo indica que este se sustenta en «la falta de interpretación errónea de los preceptos enunciados al caso que nos ocupa desconociendo las normas que aplicables al caso no se hizo, como en efecto si se había hecho en el fallo de primera instancia». Lo anterior, en tanto al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, en lo que hace al salario base de liquidación, el Tribunal sostuvo que solo podía tenerse en cuenta el salario básico, la prima de antigüedad, el promedio de horas extras, dominicales y festivos, más no los demás emolumentos establecidos en las certificaciones aportadas al expediente, con lo que además, revisó y modificó la liquidación que hizo el Fondo demandante al expedir la Resolución 2319 de 2016, Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 33 lo que no era una solicitud de la demanda presentada, de manera que se desconoció el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del CGP.

Reproduce los artículos 267 del CST, «vigente entre el 1 de enero de 1991 y el 22 de diciembre de 1993» 8 de la Ley 171 de 1961, «vigente al momento de la terminación del contrato de trabajo con Ferrocarriles Nacionales», así como el 260 del CST al que el último remite, para sostener que tales disposiciones son claras respecto a cuál debe ser la base salarial por aplicar al caso, esto es, lo recibido en el último año de servicios, sin que exista la facultad interpretativa que tuvo el Tribunal al considerar que la forma de liquidar debía aplicarse con una norma diferente a lo establecido en los preceptos antes citados y con ello acudir a los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 del mismo año, los que corresponden a la liquidación de pensiones de vejez o de jubilación, y no son extensibles a los casos de pensión sanción como equivocadamente se hizo, lo que soporta en la sentencia CSJ SL, 21 may. 2014, rad. 60193, en la que asevera, se fijó la posición respecto a la aplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el principio de inescindibilidad de la norma consagrado en el artículo 21 del CST.

XV. CARGO SEGUNDO Fustiga la providencia del juez plural por la vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 en concordancia con el artículo 21 del CST, quebranto que condujo a la aplicación indebida de los Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 34 artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 del mismo año y; a la violación directa del artículo 281 del CGP.

Enlista como errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión sanción otorgada por el Fondo de Pasivo Laborales (sic) de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al demandante señor López Triana se ajustaba a lo establecido en las normas legales como esto es el artículo 8 de la ley 171 de 1961. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión sanción liquidada de acuerdo con la resolución 2319 del año 2016 se hizo de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de la ley 171 de 1961. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al ejercer el grado de consulta el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, procedió a recalcular el monto de la pensión sanción sin ser este uno de los aspectos de la demanda presentada por el Fondo de Pasivos Laborales (sic) de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, violando con ello (sic). Relaciona como pruebas no apreciadas: 1.

La demanda presentada por el Fondo de Pasivos Laborales (sic) de Ferrocarriles Nacionales Colombia contra mi representada folios 2 a 7. 2. Certificado de salario devengado por el demandante al momento de su retiro folio 379. 3. Reliquidación de la base salarial, resolución 3481 de 1996, folios 380 y 381. 4. Certificación ingresos del último año folio 391. 5.

Resolución 2319 del 6 de diciembre de 2016- folios 429 a 435. Para demostrar el cargo afirma que al modificarse el fallo de primera instancia, en lo referente al monto de la pensión sanción y al valor del retroactivo a reconocer, el colegiado profirió una decisión que carece de fundamento fáctico y legal dado que procedió a revisar la liquidación de Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 35 la prestación concedida de acuerdo a la Resolución 2319 de 2016, en la cual el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, dio cabal cumplimiento a los establecido en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 (folios 429 a 435) y con la base salarial sobre la cual se hizo la liquidación (folios 380, 381 y 391), de manera que no había lugar a su revisión en grado jurisdiccional de consulta.

Agrega «que se presenta una violación», por falta de aplicación del artículo 281 del CGP, en torno a la congruencia de la sentencia, dado que de la lectura de la demanda inicial obrante en los folios 2 a 7, emerge que lo que se pretendió fue que se declarara la incompatibilidad entre las pensiones de invalidez y sanción percibidas y, en esa medida, la devolución de las sumas pagadas, pero, en ningún momento, se deprecó «que si existía el derecho a las dos pensiones se reliquidara esta, como equivocadamente lo hizo el Honorable Tribunal».

XVI. RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia presenta oposición a los cargos propuestos de manera conjunta, remitiéndose a los argumentos expuestos en el recurso extraordinario por ella formulado, consistentes en la incompatibilidad de la pensión de invalidez de origen común y la pensión restringida de jubilación, por asimilarse esta última a la de vejez y por ello cubrir un mismo riesgo.

Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 36 XVII. CONSIDERACIONES Aun cuando el recurso no resulta ser un modelo, en la medida que en el primer cargo se alega la interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y de los artículos 260 y 267 del CST, disposiciones a las que el sentenciador no aludió, por lo que tampoco pudo hacer de ellas una hermenéutica equivocada; de la lectura íntegra de esta acusación y de la segunda, la Sala advierte que la inconformidad de la censura gravita en la supuesta transgresión al principio de congruencia de que trata el artículo 281 del CGP, en la medida que al juzgador de segundo grado no le estaba dado revisar el salario base de liquidación tomado en la Resolución 2319 de 2016, para fijar el valor de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación así como tampoco acudir a los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en consideración a que estas normas se refieren a la liquidación de pensiones de vejez o de jubilación, más no a los casos de pensión sanción como equivocadamente se hizo.

Ha de recordarse que el Tribunal se adentró en la verificación de los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación proporcional al igual que a la tasa de remplazo de la prestación a la que había sido condenado el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, demandada en reconvención, por parte de la Corte Constitucional, en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de aquella entidad.

Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 37 Para ello destacó que así procedía en la medida que sobre dichos aspectos en particular la autoridad judicial constitucional no se había pronunciado; además porque el valor de la mesada había sido el punto de apelación por parte del accionado Jorge Enrique López. Con la precisión efectuada puso de presente que si bien en la sentencia de primer grado se había establecido como mesada inicial la suma de $805.506,43, la funcionaria judicial no había explicado en detalle qué IBL había tenido en cuenta ni el porcentaje de tasa de reemplazo que aplicó. Por lo anterior adujo que, respecto de los factores salariales, debía acudir a la Ley 62 de 1985, es decir, tomar en cuenta la asignación salarial, la prima de antigüedad, así como el promedio mensual de las horas extras y dominicales y festivos.

De igual forma advirtió, que no era viable imponer como tasa de remplazo el 75%, como lo pedía el pensionado, sino la proporción atendiendo el tiempo de servicio. Así las cosas, a la Sala le corresponde establecer si al revisar el IBL de la pensión restringida de jubilación concedida a favor del demandado principal, el sentenciador de segundo grado se equivocó, en tanto dentro de las pretensiones de la demanda inaugural que presentó el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles, no estaba aquella y al no tener en cuenta todos los factores salariares devengados en el último año de servicio al tenor del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, desconociendo así el principio de congruencia. Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 38 Del principio de congruencia Pues bien, con el mencionado principio, el legislador procura que el sentenciador defina el asunto sometido a su escrutinio, atendiendo exclusivamente las pretensiones del escrito inaugural y sus fundamentos fácticos, al igual que sobre los que dan soporte a las excepciones propuestas o aquellas que estén probadas, según el caso, y a los hechos definidos al momento de la fijación del litigio; para con dicha regla procesal salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa, persiguiendo que la decisión judicial guarde armonía con lo que se le solicitó, se debatió y se acreditó en el juicio.

(CSJ SL2243-2021). Ahora, aun cuando la censura sostiene que el juez plural desconoció el principio de congruencia al revisar y modificar la liquidación que había hecho el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al expedir la Resolución 2319 de 2016, en tanto que ello no fue materia de pretensión en la demanda inaugural, de entrada, la Sala evidencia que ello no es cierto.

En efecto, a pesar de que el escrito de demanda inicial presentada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia buscó la declaratoria de incompatibilidad de la pensión de invalidez reconocida a López Triana por el ISS con la pensión proporcional de jubilación concedida también a aquel por el aludido Fondo; que el ya mencionado no tenía derecho a la última prestación referida y que en esa medida Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 39 debía devolver las sumas recibidas por concepto de mesadas, con lo que no surgía entonces una discusión dirigida a revisar la forma en que tal prestación fue liquidada; lo cierto es que dicha materia la puso en discusión en el escenario judicial la demanda de reconvención formulada por el pensionado hoy recurrente, al consignar en las pretensiones condenatorias 1 y 2, lo siguiente: B. CONDENATORIAS: En consecuencia de las anteriores declaraciones, me permito solicitar de manera respetuosa al señor Juez se sirva condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA entidad demandada y a favor del demandante JORGE ENRIQUE LÓPEZ TRIANA a: 1.

Reconocer y ordenar el pago de la pensión sanción A PARTIR DEL 10 de Noviembre (sic) de 2013, fecha en que cumplió 60 años de edad para disfrutar de dicho derecho pensional, incluyendo las mesadas de Junio (sic) y Diciembre (sic) de cada año. 2. Que liquide la pensión sanción, actualizando el último salario promedio mensual de $211.352,oo devengado por el demandante, de acuerdo a como quedó señalado en la Resolución No. 3481 del 28 de Noviembre de 1996 expedida por la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Así las cosas, surge evidente que el fallador de segundo grado, al incursionar en la revisión del monto de la mesada pensional, averiguando el IBL y la tasa de remplazo con que debía concederse, en manera alguna desconoció el principio de congruencia. Por el contrario, era deber del servidor judicial definir ese puntual aspecto no solo porque le había sido exhibido en Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 40 la demanda de reconvención y se había discutido procesalmente, sino fundamentalmente porque estaba desatando la consulta a favor del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia; grado jurisdiccional con el que se busca la prevalencia del derecho sustancial y la protección del erario.

En esa medida opera por ministerio de la ley y, como no es producto de la iniciativa de las partes, el juez, al resolver cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que sugiere la censura. Así se enseñó en la sentencia CSJ SL1221-2021, al decir: Sobre el particular, esta Corporación en reiteradas providencias ha puntualizado que conforme la mencionada disposición, el grado jurisdiccional de consulta procede cuando la sentencia es totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no interpuso el recurso de apelación, y también cuando es desfavorable a La Nación, el departamento o el municipio.

Y en lo relativo a este último caso, tiene adoctrinado que dicho grado jurisdiccional: (i) es viable así la sentencia haya sido apelada o no por parte de la entidad oficial; (ii) su falta de agotamiento cuando debió surtirse, genera que la providencia no adquiera su ejecutoria; y (iii) supone la revisión de todos los aspectos por parte del ad quem.

(CSJ SL15202-2015, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL SL3343-2020). En tal panorama, es claro que la consulta busca la realización de objetivos superiores tales como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, opera por ministerio de la ley y, como no es producto de la iniciativa de las partes, el juez que la conoce cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que sugiere la censura (CSJ SL2583-2020).

Así, como la fecha de estructuración de la invalidez del accionante fue un aspecto debatido en el curso del proceso, es decir, era materia del litigio, e incluso fue el aspecto fundamental del mismo, el Tribunal estaba obligado a analizarlo al surtir la consulta en favor del ente territorial, en virtud de lo dispuesto en Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 41 el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto la sentencia de primer grado fue adversa a sus intereses.

Además, no es válido sostener que la determinación de modificar la fecha de estructuración de la invalidez no le resultaba adversa, dado que precisamente con sustento ella, se le condenó al pago de la pensión de sobrevivientes. En ese horizonte, el planteo del recurrente es inapropiado, pues contrario a lo que sugiere en el cargo, la decisión del juez de primer grado de cambiar de la fecha de estructuración de la invalidez determinada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, era un aspecto respecto del cual el Tribunal tenía plena competencia para conocer por virtud de la consulta, al punto que era un imperativo legal verificar si las condenas impuestas a la entidad territorial se encontraban ajustadas a derecho.

De tal suerte que, al pronunciarse sobre este tópico, el sentenciador de la alzada no solo no se equivocó, sino que actúo conforme a la obligación que a su cargo existía de verificar las condiciones en las que se dispuso el reconocimiento pensional materia de análisis en virtud del grado jurisdiccional de consulta. Del ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación. Sobre esta materia, vale la pena recordar que esta corporación ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año de servicios, y que estos son los enlistados expresamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad.

Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 42 Al respecto, en la providencia CSJ SL123-2020, se enseñó: […]Pues bien, la posición puesta de presente por el censor, en puridad de verdad, es contraria a lo que tiene adoctrinado de vetusta esta Sala. Es así como en diversas providencias en las que se ha debatido el mismo tema, ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año y que son los expresamente enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Entre otras, en la proferida el pasado 22 de mayo, CSJ SL2160- 2019, reiterada en la CSJ SL2983-2019, se explicó: Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el canon 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL 2748-2018).

Como en el presente asunto se tiene que: (i) el actor causó el derecho a la pensión implorada el 15 de noviembre de 1991 (artículo 8º de la Ley 171 de 1961), vale decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social; (ii) aquél estuvo vinculado laboralmente con la Caja de Crédito Agrario por más de 17 años; y (iii) la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido recibir, de haber cumplido las exigencias legales sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin hesitación ninguna, necesaria y rigurosamente se debe echar mano del canon 1º de la Ley 62 de 1985, que expresamente preceptúa que «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», sin que con ello se viole el postulado de inescindibilidad, pues esta última regla al modificar aquél hace parte del mismo, por lo que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicar este precepto.

Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 43 Aunado a lo anterior, es menester precisar que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es una norma rígidamente taxativa (numerus clausus) por lo tanto de interpretación restrictiva, y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, no se abre paso la propuesta del recurrente de estimar otros factores salariales, pues, a las claras, dicho planteamiento va más allá de la voluntad del legislador, quien determinó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

De manera que si el legislador hubiese querido que estuviesen más factores salariales así lo hubiere plasmado en la ley; no hay que soslayar que «cuando el legislador lo quiere lo dice, si no lo quiere calla». Conforme a lo anterior se tiene que a fin de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación cuya causación no es materia de análisis, debían tenerse en cuenta para el efecto, los siguientes factores salariales: «la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Lo dicho, en virtud de lo reglado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo estableció el sentenciador de segundo grado. De tal manera que para liquidar una pensión restringida de jubilación no era preciso acudir a lo previsto en los artículos 267 ni 260 del CST al que remite el inciso 3 del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, como lo sostiene el censor, de manera que en ningún desatino jurídico incurrió el Tribunal al aplicar los factores salariales antes aludidos Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 44 para la determinación del ingreso base de liquidación. Por lo anteriormente expuesto, no prosperan los cargos.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandado Jorge Enrique López Triana y a favor del demandante Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia se fijan como agencias en derecho la suma de $5.300.000 la que deberá ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento al tenor del artículo 366 del CGP.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra JORGE ENRIQUE LÓPEZ TRIANA, quien a su vez presentó demanda de reconvención en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 88155 SCLAJPT-10 V.00 45 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.