o- República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caudón Liberal Sala de Duceigestila 14: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1216-2020 Radicación n.° 80232 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., q1j j rii de dos mil dos mil veinte (2020). La Sala decide el re SOCIEDAD ADMINIST ación interpuesto por la DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍArPOR'VENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de octubre de 2017, dentro del proa4 14 l& 3d(MJdiMó LUZ MARINA MOJICA ma -única IRA CAITA CASTRO DE HORTÚA en calidad de interviniente ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES Luz Marina Mojica Lache llamó a juicio a la citada entidad administradora, con el objetivo de que fuera SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 80232 condenada a: reconocer y pagarle, a partir del 20 de marzo de 2012, la pensión de sobrevivientes originada por el fallecimiento de Salvador Rodríguez Muñoz, junto con las costas. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, informó que convivió con el afiliado en unión libre desde el 1 de enero de 1982 hasta su fallecimiento, de manera continua e ininterrumpida, de la cual nacieron tres hijos, ya mayores de edad.

Afirmó que, so reconocimiento de la e «Oficio 579», con el argu Castro de Hortúa, habí cual debía acudir a la vía dicial; agregó que la atrás mencionada contrajo matrimonio con el señor Abraham Hortúa Romero el 28 de junio de 1978, sacramento que aun se encontraba vigente. República de Colombia tidad demandada el ero le fue negada por la señora Alcira Caita la pensión, razón por la porvenPoil 19 aadbiliktianes De los hechos aceptó: el deceso del afiliado, la solicitud de reconocimiento pensional elevada por Mojica Lache, su respuesta negativa y las razones en ella esbozadas.

En su defensa argumentó que, ante la existencia de un conflicto entre beneficiarias, suspendió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes hasta la definición por parte de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social. Formuló las excepciones de prescripción y SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 80232 compensación, así como las que denominó, pago de no lo debido y buena fe.

(f.° 38-45). Alcira Caita Castro de Hortúa, vinculada en proveído del 25 de enero de 2016, como interviniente ad excludendum (f.° 29), pidió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en un 100% desde el día 20 de marzo de 2012, junto a la indexación de las mesadas no pagadas y las costas. (f.° 126- 135y 184-185). Relató que convivió en unión libre con Salvador Rodríguez Muñoz de.1 de 1999 hasta su deceso, vínculo declara4ópaiJ Notaría 59 del Círculo de Bogotá el 7 de febrero era ella «a quien afilió como tal a la seguridad e el 15 de julio de 1999»; fue quien recibió el salario mientras el causante se hallaba en cuidado intensivos y la liquidación final de prestaciones sociales cuando él falleció; se encargó del cuidado de Rodríguez Muñoz cuando estuvo hospitalizado y autorizó. Rept:1 ilica de Colombia todas sus cirugias.

" )orte Suurema re Justicia Explicó que, elevó petición de reconocimiento y pago de la prestación ante Porvenir S.A., entidad que a través de comunicación del 30 de septiembre de 2015 le informó que existía conflicto de beneficiarios; agregó que si bien contrajo matrimonio con Abraham Hortúa Romero, se encuentra separada de hecho desde 1998.

La demandada se opuso a las pretensiones. En igual forma, aceptó el fallecimiento del afiliado, la petición elevada SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 80232 por la demandante y la negativa de esta. Expuso las mismas razones de defensa y propuso idénticos medios exceptivos (f.° 189-206). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de agosto de 2017 (CDS f.° 273 y Vto., 274, cuaderno de instancias), en el que dispuso:

PRIMERO: CONDE DAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CE A. a reconocer y pagar pensión de sobreviviente a dana demandante excluyente ALCIRA GAITA DE HO el fallecimiento del afiliado a esta sociedad, el se RODRÍGUEZ MUÑOZ, (..) a partir del 21 de ma 2 en la cuantía del salario mínimo mensual lege arando que esta sociedad demandada tiene derec o ir la responsabilidad contra la sociedad con la cual se haya Stablecido el seguro previsional en referencia a los saldos que 50011 necesarios para el reconocimiento en el tiempo de la pensión de sobrevivientes, que lo será en 13 mesadas pensionales al año respectivamente.

La entidad demandada debe reconocer a la ciudadana demandantRe »ede ctl xación de el (sic) retroactivo pen zo al sajo la formula I sóbre IPC inicial por el valor diario anterior a la fecha de pago, IPC inicial el de diciembre del año anterior de la fecha en la cual se causó el derecho. Esta pensión en forma vitalicia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la sociedad demandada de todas las pretensiones presentadas por la ciudadana LUZ MARINA MOJICA LA CHE de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. ABSOLVER a la sociedad demandada de las demás pretensiones en su cuantía y contenido no indicadas en el numeral primero de esta sentencia de las elevadas en su contra por la ciudadana ALCIRA CAITA DE HORTUA.

TERCERO: COSTAS en contra de la sociedad demandada y en favor de la ciudadana ALCIRA CAITA DE HORTÚA; agendas en derecho, téngase en cuenta al momento de liquidarse por el valor de cuatro salarios mínimos mensuales legales vigentes mientras SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.° 80232 el sentido de esta sentencia permanezca en similar forma. COSTAS a cargo de la ciudadana LUZ MARINA MOJICA LA CHE y a favor de la sociedad demandada; agencias en derecho, téngase en cuenta al momento de liquidarse por el valor de cinco salarios mínimos diarios legales vigentes.

CUARTO: El juez se declara relevado de manifestarse por las excepciones por las cuales se absuelve a la demandada. Frente a la ciudadana ALCIRA CAPTA DE HORTÚA no demostrada la excepción de prescripción y no demostradas las excepciones por las cuales se condena.

QUINTO: Grado jurisdiccional de consulta en favor de la ciudadana LUZ MARINA MOJICA LA CHE. Inconforme, la demandada apeló. III. SENTENCIA Para resolver el r consulta en favor de la INSTANCIA grado jurisdiccional de te, la Sala Laboral del Tribunal Superior del DistritoaÚdicial de Bogotá D.C., emitió fallo el 11 de octubre de 2017, (CD f.° 282, 283, cuaderno de instancias), en el que confirmó el del a quo, y no impuso costas.

República de Colombia Inició c e rb1nalt1JuSt;: de consulta surtido en favor de la demandante Luz Marina Mojica Lache, y dijo que si bien en principio, relató dentro de su interrogatorio de parte que fue compañera permanente del causante y procreó con él tres hijos, reconoció que para el momento del fallecimiento de Salvador Rodríguez Muñoz, no se encontraba conviviendo con él, además, dijo que no recordaba la fecha en que había fallecido, así como que tampoco asistió a las exequias del mismo; precisó que si bien SCIAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 80232 tal inasistencia fue justificada en encontrarse trabajando en Panamá, dicha afirmación no tuvo respaldo probatorio.

Frente a la declaración extrajuicio aportada por la demandante, agregó: [ I tampoco puede dilucidar la controversia planteada, por cuanto las personas que comparecieron en aquella oportunidad a rendir esa declaración, solamente se limitaron a señalar que les constaba que la pareja había convivido por más de 20 años en unión marital de hecho, sin indicar los extremos temporales sobre este aspecto ni informar lo relacionado con la convivencia entre la demandante y el fallecido y que fuera en sustento de su dicho, por lo que no es posible colegir que la convivencia fue de manera constante e ininterrumpida duran s anteriores al fallecimiento del señor Salvador Expuso que no ftibwn demostrados los lazos de familiaridad, apoyo y o entre los compañeros para la fecha del deceso el ado, razón por la que no había lugar a ordenar el reconocimiento de la prestación. Del recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A., expuso que, d al ser inter excludendum los testigos Nubia Esperanza Vargas, Carlos Alberto Caita, Alba Elvia Caita y Elver Tovar, se deducía que hubo convivencia durante 20 arios, y que ella fue quien se encargó de asistir al afiliado en el accidente que sufrió, por tanto, se podía concluir que existía la intención de hacer una comunidad de vida permanente, al igual que el ánimo y objetivo de conformar familia entre la pareja referida.

SCLA1PT-10 V.00 6 20 Radicación n.° 80232 Agregó que lo anterior se corroboraba con el folio 115 del expediente, donde se apreciaba «que la pareja en el año 2003 decidió realizar declaración extrajuicio para dejar constancia que convivían en unión libre bajo el mismo techo, además en algún momento de esa convivencia la señora Alcira fue beneficiaria en salud de su compañero (folio 137)», y que aunado a lo anterior, se apreciaban lazos «de familiaridad, apoyo y socorro mutuo por parte de la señora Caita de Hortúa hacia el causante pues conforme la instrumental de folio 159 a 173, fue la persona que estuvo a cargo y al tanto del señor Salvador cuando sufrió el a Gide te de tránsito ( )».

Para concluir, explicó Salvador Rodríguez Mu hasta 5 días antes de s imputable a la intervinie e,,si bieu, la convivencia entre, Caíta de Hortúa, lo fue to, esa situación no fue e cuando se demostró una verdadera vocación de permanencia apoyo y socorro entre ellos. plailIsO€DC~I44~ SupremaCorte de J stiti Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia censurada en cuánto confirmó la indexación del retroactivo pensional impuesta en el inciso final del numeral primero del fallo del SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 80232 juez unipersonal y en sede de instancia, revoque dicha condena. Con tal propósito formula un cargo que no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 14 de la Ley 100 infracción directa de los modificado por la Ley 100y 101 de la Ley 100 dp y 2949 de 2010, artícul de 1993, lo que condujo a la artículos 48, 60, literal d),,y literales d), e), g) y I);,5 los Decretos 2555 de 2010 En la sustentad5nÇ» uerda que en las consideraciones de la senteilia de segunda instancia el Tribunal nada dijo en cuanto a la indexación más allá de confirmarla, por lo que hizo suyo lo argumentado por el juez de primer grák,P eGVII0Iálhíétmatividad que «congelaba» GO dad al pensionado bajo la legislación anterior, en tanto no existía fórmula alguna para actualizar el IBL devengado por el causante.

Asevera que el ad quem no tuvo en cuenta que con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, las disposiciones denunciadas obligan a las AFP del RAIS a garantizar a los afiliados la rentabilidad mínima que se refleja en la indexación de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual. SCLAIPT-10 V.00 8 Radicación n.° 80232 Luego de transcribir el contenido del artículo 60 de la precitada ley, expone que las Administradoras se encuentran obligadas a asegurar una rentabilidad mínima de los dineros depositados en la cuenta pensional del afiliado hasta que se produzca el primer pago de la pensión; y, en adelante, deben asegurar la rentabilidad de los saldos en la cuenta de ahorro individual, con la que se financia una pensión de sobrevivientes, o en su defecto, trasladar dichos saldos acumulados para asegurar una pensión en la modalidad de renta vitalicia, con el objeto de mantener el valor de la moneda.

Aduce que el ad qu acumuladas por el afil para evitar que se mant n cuenta que las sumas alizan por orden legal, lo que sucedía antes de la expedición de la Ley 100 dØ93; agrega que, de aceptar la tesis del colegiado (1 terminaría siendo una doble actualización de la moneda: una, la verificada conforme a las normas estimadas como violadas, y otra, la indexación de esa )14mb hq », o cu considera que misma suma dégRü lly1; cirriá «( ) rompe e L pensiones».

Señala que los Decretos 2555 de 2010 y 2949 del mismo ario, prevén las metodologías que deben emplear las Administradoras de Fondos de Pensiones para asegurar que dicha rentabilidad mínima sea igual o superior al IPC acumulado para un periodo determinado, lo que significa que actualizar las mesadas pensionales causadas constituye una doble actualización de la moneda, que recaería sobre sumas ya indexadas.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 80232 VIL CONSIDERACIONES De la presentación del cargo se deriva, en síntesis, que la recurrente critica que el ad quem haya confirmado lo resuelto por el juzgador de primer grado en lo atinente a la indexación. En lo tocante, se destaca el siguiente pasaje del recurso extraordinario: Para confirmar la condena al pago de la actualización o indexación el Tribunal en las consideraciones del fallo impugnado en casación nada dijo en cuanto a la indexación más allá de confirmarla, por lo que simplemente se limit ac r lo argumentado por el A quo f quien argumentó en la e ra instancia que se indexan las mesadas ade rt ón5 t.. una obligación de valor meramente nominal.

De entrada debe decirs, al confirmar la indexación o actualización [de] la viviente que ordenó el a quo, revivió la vieja normativ. que gelaba' las sumas dineradas adeudadas al pensionado bajo legislación anterior por cuanto no existía ninguna fórmula de actualización del ingreso base de liquidación último devengado por el causante por lo que se consideraba el monto de la pensión liquidada como una obligación meramente nominal por lo que se estableció la indexación de la primera mesada pensional por la vía de la jurisprudencia para llenar ese en vigencia dispuesto Tribunal RAIS. 1 d 9 el ad quem es que ón en virtud de lo hiringidas por el bY sar.- litró la vigencia del Del cargo se aprecia que, mediante el recurso de casación, el censor intenta subsanar falencias de las instancias, pues el reparo que ahora se eleva, concerniente a la indexación, es atinente a los argumentos del fallo del sentenciador unipersonal, que no fue formulado en su debida oportunidad al sustentar el recurso de apelación. SCUUPT-10 V.00 10 Radicación n.° 80232 No es acertado decir, que el Tribunal acogió lo argumentado por el juzgador de primer grado frente a la indexación, ni que hizo suyos los argumentos del a quo, pues simplemente, fue un punto que no analizó en lo más mínimo, por cuanto el estudio del juzgador plural, al surtir la consulta a favor de Luz Marina Mojica Lache, se centró en determinar si había elementos de juicio atinentes a la convivencia. En lo concerniente a la impugnación de la administradora de pensiones, el fallador de segunda instancia, limitó el espectro e s competencia, de acuerdo a lo planteado en el req, para lo cual dijo: Ahora bien adentrán promovido por Porvenir, de primera instancia n el recurso de apelación recurrente aduce que el juez tvocadamente las pruebas testimoniales y document es'y nterrogatorio de parte absuelto por Alcira Gaita, por lo que no es posible concluir que el interviniente en efecto hubiera convivido t' on el causante 5 años de manera continua anteriores a su fallecimiento.

Luego de valorar las pruebas antes referidas, y corroborar la existenciaRei) bl 1 Cdiet (liaec&rilivUeinricl ideptre el afiliado fallecido y r iik,50 MI anterior se considera que la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, en razón a que se acreditaron los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que la señora Alcira Caita de Hortúa accediera a la pensión de sobrevivientes por lo que se procederá a confirmar la misma».

Por lo descrito, el fallador de segundo grado acogió las reflexiones del inferior, atinentes a la convivencia entre el afiliado y Alcira Caita de Hortúa, lo que coligió al igual que el SCLAI PT-1 O V.00 II Radicación n.° 80232 juzgador de primera instancia, de las documentales y pruebas declarativas, mas no puede decirse que haya ocurrido lo mismo con la indexación, por cuanto tal aspecto, simplemente no fue objeto de su análisis, debido a que el apelante, no elevó reparo en lo que atañe al tema en que ahora funda su recurso extraordinario.

Si se consideraba, que no había lugar a la indexación dispuesta por el juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., ello debió señalarse en el momento procesal pertinente, que lo era el re urs forma habilitar la c que examinara tal det acepta el recurrente, sustentación del recurso el Tribunal, por la eleme apelación, por ende, mal pue violación endilgada.

Sobre los' relevante reg SL4833-2015: de apelación, para de esta kllador colegiado para sin embargo, como lo que desarrolla en la io, no fue estudiado por azón que no fue objeto de e afirmarse que incurrió en la buWól x rao1linario, resulta 4Ça4 ntencia CSJ Frente a lo manifestado en el cargo, la Sala encuentra que el tema de los factores que componen la base salarial para liquidar la pensión sanción de/actor, no fue objeto de controversia alguna por parte de la entidad demandada en la apelación y, por tanto, no fue materia de análisis por parte del fallador de segunda instancia, quien se limitó a estudiar los puntos objeto de inconformidad del recurso de apelación, de tal suerte que el Tribunal carecía de competencia para hacerlo y, en esa medida, no pudo incurrir en los yerros Jurídicos que lo acusa la censura.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 80232 Es de recordar que, de vieja data, la jurisprudencia del trabajo ha establecido que quien recurre en sede del recurso extraordinario de casación no puede pretender introducir hechos que no fueron previamente puestos a consideración de quienes participan en el proceso judicial, a fin de que sean controvertidos y discutidos, de tal modo que buscar un pronunciamiento de esta Corporación sobre este tipo de hechos en conocimiento del referido recurso desconoce el respeto estricto que debe darse al derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, por lo que la pretensión de la sociedad recurrente está llamada al fracaso, dado que, se itera, la conformación de la base de liquidación de la pensión sanción del demandante no fue objeto del recurso de apelación con que confirmó la decisión de primer grado y, en consecuencia, no fue analizado por la sentencia emitida por el fallador de segunda instancia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del C.P.T.S.S, que establece que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación Igual suerte debe correr la objeción de la censura, relativa a que la fórmula de indexación se aplicó de manera errada, al haber tomado equivocadamente los índices de precios inicial y final, al a eran diciembre de 1992 y pues lo que busca, en e se pronuncie de cara primer grado y que no fue n que propuso y, por ende, bunal, motivo por el cual onocimiento del principio de lo 66 A del Código Procesal afirmar que las fec diciembre de 199 última, la parte a un tema analizado cuestionado en el re no fue materia de estudiarlo ahora itnp/13:1 11111 consonancia establecí del Trabajo.

(Resalta la De manera similar a lo antes citado, en el sub examine, como lo ha enseriado esta Corporación, en el análisis del recurso de casación rga, Sala no ouede abordar el estudio de KCI)L!!)! (10 tioion-mia un tema no tpipacto_p el ez de elicioiefis isor tratarse de una cuestión simp emen elnemastente»,9L INY13431-2016), Gen" - y adicional a ello, es evidente que el cargo se encamina a censurar los argumentos del juzgador de primer grado frente a la indexación del retroactivo pensional y el carácter nominal del mismo, que conduce a la depreciación, por ende, tal temática queda fuera de la órbita del recurso.

Por lo analizado, el cargo no es estimable. Sin costas, dado que no hubo réplica. SCUUPT-10 V.00 13 Radicación n.° 80232 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de octubre de 2017, en el proceso ordinario laboral adelantado por LUZ MARINA MOJICA LACHE en contra de SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y ALCIRA CAITA CASTRO DE HORTÚA en calidad de interviniente ad excludendum.

Sin costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL -GODOY FAJARDO JO E PRADA NCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 1