Radicación n.° 62781 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1216-2019 Radicación n.° 62781 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MANUEL GUILLERMO SÁNCHEZ ULLOA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, siendo la vocera y administradora de su PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES FIDUAGRARIA S.A. y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER en liquidación, con la intervención de FIDUPOPULAR como vocera y administradora de su PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES.

I.

ANTECEDENTES Manuel Guillermo Sánchez Ulloa, promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre las demandadas operó una sustitución patronal y que laboró a su servicio bajo una única relación laboral que inició el 10 de agosto de 1982 «hasta el 25 de junio de 2003 y desde el 26 de junio de 2003 hasta el 20 de noviembre de 2005».

Con base en lo anterior, solicitó que se condene a las demandadas a reconocer y pagar la pensión convencional prevista en el artículo 98 del acuerdo extralegal, en cuantía del 100% del promedio salarial de los dos últimos años, teniendo en cuenta los factores de remuneración señalados en dicha norma y reajustada conforme al IPC anual. Igualmente, reclamó que se condene a las accionadas al pago de las prestaciones e indemnizaciones convencionales causadas durante la vigencia del contrato de trabajo, la retroactividad de las cesantías, indexación y las costas procesales.

De manera subsidiaria formuló las mismas pretensiones, pero de forma individual en contra de cada una de las entidades demandadas. Como soporte de sus pretensiones, indicó que nació el 7 de marzo de 1952, laboró para el ISS del 10 de agosto de 1982 al 26 de junio de 2003 y para la ESE Francisco de Paula Santander desde esta última fecha hasta el 20 de noviembre de 2005, y que mediante Resolución 2696 de 2006, la referida empresa social del Estado le reconoció el pago de prestaciones económicas laborales.

Explicó que durante su vinculación con el ISS fue beneficiario de derechos convencionales y que cumplió más de 20 años de trabajo con esta entidad. Afirmó que durante el tiempo servido, tanto al ISS como a la ESE Francisco de Paula Santander, desarrolló las mismas funciones, sin especificar cuales, en el mismo lugar, esto es, en la Clínica Comuneros, y agregó que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a las entidades demandadas, la cual fue negada por el ISS mediante oficio DRH 857 del 24 de agosto de 2007 y por la ESE Francisco de Paula Santander a través de comunicación G.G. 767 del 21 de agosto del mismo año. El ISS dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, la vinculación laboral entre las partes, aclarando que estuvo vigente del 10 de agosto de 1982 al 25 de junio de 2003, la reclamación pensional y la respuesta dada a la misma, de los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que la pensión de jubilación convencional se causa con el cumplimiento de 20 años de servicios y 55 de edad, requisitos que no fueron reunidos por el actor durante la vigencia del contrato de trabajo con el ISS, pues para la fecha en que terminó, 25 de junio de 2003, contaba con 21 años de servicios y 51 de edad.

Además, por virtud de la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, cambió la naturaleza de la vinculación del demandante, pues pasó a ser empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander, calidad que no le permite acceder a las garantías convencionales. Propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, y las de mérito denominadas prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de título y causa.

La ESE Francisco de Paula Santander también se opuso a las pretensiones del actor. Frente a los hechos admitió el reconocimiento de prestaciones económicas laborales, la reclamación pensional y la respuesta dada a la misma, los demás los negó o manifestó que no le constaban. En su defensa explicó que el demandante fue incorporado automáticamente como empleado público a la empresa social del Estado, pues el cargo desempeñado como auxiliar de servicios asistenciales no guarda relación con el mantenimiento de planta o los servicios generales, labores que sí permitían conservar la calidad de trabajador oficial, tal como se previó en los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003.

Por esta razón, no era posible dar aplicación a la convención colectiva del ISS en virtud de la cual se solicita la prestación pensional. Formuló la excepción previa de fala de jurisdicción y competencia, y las de fondo de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de derecho reclamado, pago, y falta de legitimación en la causa por pasiva.

La excepción previa propuesta por las accionadas de falta de jurisdicción y competencia fue declarada no probadas por el a quo en audiencia celebrada el 7 de mayo de 2009 (f.° 245 a 250). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante decisión proferida el 11 de diciembre de 2009, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el promotor del proceso, el demandante, señor Manuel Guillermo Sánchez Ulloa, y el Instituto de Seguros Sociales, existió contrato de trabajo, del 31 de octubre de 1996 al 26 de junio de 2003, no obstante haber comenzado el actor a prestar servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 10 de agosto de 1982, y completado, antes de la escisión decretada por el Decreto 1750 de 2003, más de veinte (20) años como trabajador dependiente de dicha entidad pública.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante es beneficiario de la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, y en esta medida, que es acreedor del beneficio pensional contemplado en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001, entre el Instituto de Seguros Sociales y la Organización Sindical, SINTRASEGURIDADSOCIAL, de la cual era socio el ex trabajador.

TERCERO: DECLARAR que el demandante cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad, el 7 de marzo de 2007, después de su retiro de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, y antes de la presentación de la demanda que dio origen al presente proceso.

CUARTO. DECLARAR que entre la demandante y la ESE Francisco de Paula Santander, en Liquidación, inexistió contrato de trabajo. No obstante lo anterior, esta entidad, como ultima empleadora pública deberá responder por la pensión convencional de que se trata el numeral segundo de esta parte resolutiva.

QUINTO. DECLARAR que conforme al Decreto 810 de 2008, de la Presidencia de la República, la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación tiene como representante legal al Consorcio en Liquidación Ese Francisco de Paula Santander.

SEXTO. CONDENAR, como consecuencia de lo anterior, a la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación representada por el Consorcio Liquidacion Ese Francisco de Paula Santander, o a la entidad u órgano que finalmente asuma por ley el pasivo pensional de dicha entidad, a reconocer y pagar, una vez en firme este fallo, a MANUEL GUILLERMO SÁNCHEZ ULLOA, Pensión de Jubilación Convencional, a partir del 7 de marzo de 2007.

Dicha pensión se liquidará sobre el ciento por ciento (100%) del salario base de liquidación, el cual ascendió a la suma de $1.357.O39,99. CONDENAR, igualmente al pago del retroactivo causado a partir del 7 de marzo de 2007, incrementando el valor de la mesada, a partir del 1 de enero de cada año, con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior.

CONDENAR al pago de la indexación generada sobre cada mesada insoluta, con base en el mismo índice de precios al consumidor.

SÉPTIMO. ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales, de todas las pretensiones condenatorias. Y a la ESE Francisco de Paula Santander, en Liquidación, de las restantes pretensiones.

OCTAVO. COSTAS a cargo del demandante y a favor del Instituto de Seguros Sociales. COSTAS a cargo de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, y a favor del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión con sede en el Tribunal Superior de Bogotá, conoció del presente asunto en virtud del Acuerdo PSAA 11-8267 del Consejo Superior de la Judicatura.

Al resolver los recursos de apelación presentados por la demandada ESE Francisco de Paula Santander y por el actor, mediante sentencia dictada el 30 de mayo de 2012, revocó los numerales segundo, cuarto, sexto y octavo de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda.

Condenó en costas de la alzada a la « parte recurrente». El Tribunal fijó como problema jurídico determinar tres aspectos: si el actor era beneficiario de la pensión pactada en la convención colectiva de trabajo 2001 - 2004, si mantuvo la calidad de trabajador oficial y si operó la sustitución patronal. Recordó la legislación que ha definido la naturaleza jurídica del ISS y, por ende, de la vinculación de sus servidores, en especial, los Decretos 2324 de 1948, 433 de 1971, 1651 de 1977 y 2148 de 1992 y resaltó que dicha calidad no puede ser definida por las partes, sino por la ley.

Siendo ello así, señaló que, por regla general, quienes prestan sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado son trabajadores oficiales, y de manera excepcional, son empleados públicos, lo cual se establece según la actividad o función que se desempeñe. En relación con esta naturaleza se apoyó en lo considerado en sentencia CC C 253 de 1996.

Explicó que mediante Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS, y se estableció que sus servidores serían incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a las empresas sociales del Estado, creadas para prestar los servicios de salud. En cuanto al régimen salarial y prestacional y la naturaleza de la vinculación de los trabajadores, los artículos 16 y 18 de tal Decreto previeron que tendrían la calidad de empleados públicos, salvo quienes desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serían trabajadores oficiales.

También se previó el respeto por los derechos adquiridos. Adujo que en el presente caso no se controvierte que el actor prestó sus servicios al ISS desde el 10 de agosto de 1982 hasta el 26 de junio de 2003, tal como lo aceptó dicha entidad al dar respuesta a la demanda (f.° 165); pese a que el juez de primer grado definió como extremo inicial el 31 de octubre de 1996.

Durante dicho lapso el actor ostentó la calidad de trabajador oficial y a partir del 26 de junio de 2003 pasó a la ESE Francisco de Paula Santander de manera automática y sin solución de continuidad, solo que, con el carácter de empleado público, pues el cargo que desempeño como auxiliar de servicios asistenciales en la Unidad Hospitalaria Comuneros no tenía relación con labores de servicios generales o mantenimiento de planta física.

Precisó que su vinculación con esta última entidad estuvo vigente hasta el 20 de noviembre de 2005. Explicó que, conforme lo anterior, para el 7 de marzo de 2007, cuando Manuel Guillermo Sánchez Ulloa cumplió 55 años de edad, como lo exigía el artículo 98 convencional para acceder a la pensión reclamada, la convención colectiva de trabajo ya no se encontraba vigente y no le era aplicable al actor, pues ya no prestaba sus servicios para las accionadas.

En ese orden, cuando el accionante se desvinculó del ISS y de la ESE Francisco de Paula Santander tenía una mera expectativa pensional, no un derecho adquirido. Esto, como quiera que, contrario a lo considerado por el a quo, la pensión solicitada se causa con el cumplimiento tanto del tiempo de servicio como de la edad contemplados en la norma extralegal, no solo con el primero de estos requisitos.

En respaldo de esta consideración citó apartes de la sentencia CSJ SL 24 abr. 2007, rad. 28385, reiterada en decisiones CSJ SL 10 dic. 2008, rad. 33127 y CSJ SL 17 may. 2011, rad. 40308. Por lo anterior, concluyó que debía revocarse el fallo apelado y absolver a la empresa demandada y, además, que « por sustracción de materia no prospera el recurso de la parte actora».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado y «finalmente en su lugar declare favorablemente las pretensiones de la demanda».

Con tal objeto formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente dado que acusan similares normas, persiguen el mismo objetivo, esto es, discutir la aplicación de la convención colectiva para acceder a la pensión de jubilación allí prevista, y plantean idénticos argumentos. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente los artículos 67, 68, 69, 467, 468, 470, 474, 476, 477, 478 del CST, 195 de la Ley 100 de 1993, 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, debido a la errónea valoración de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 34, 35, 39, 40, 41, 41ª, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 53, 54, 55, 62, 63, 65, 72 y 98 de la convención colectiva celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, vigente 2001 y 2004, que, afirma, hizo incurrir al Tribunal « en error de hecho manifiesto que lo llevó a indirectamente a la violación legal» de los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del CC, 51, 54A, 24, 60, 61 y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 251, 252 y 252 del CPC.

Afirma que tal violación obedeció a que el Colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que entre el ISS y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, existió sustitución patronal. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS sustituyó en sus obligaciones de carácter laboral a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, con relación al demandante. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es acreedor de la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por la sustitución patronal está obligada a pagar la pensión convencional al actor. 5. No dar por demostrado que el demandante es acreedor de todos los beneficios convencionales. 6.

No dar por demostrado que el demandante no pierde su calidad de trabajador oficial automáticamente. Indica que estos errores fueron producto de la falta de apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales: i) demanda, ii) contestación de la demanda, iii) el contrato de trabajo, iv) liquidación de prestaciones sociales, v) « derecho de petición», vi) convención colectiva y vii) la hoja de vida.

En la demostración del cargo explica que, en este caso tuvo lugar una sustitución patronal, dado que el actor continuó prestando el mismo servicio en igual sitio de trabajo. Aduce que de las pruebas allegadas es dable colegir que se configuran los elementos de la referida sustitución, ya que hay continuidad de la empresa en cuanto a las actividades esenciales, se presenta un cambio de empleadores con ocasión de la escisión del ISS y además, el demandante no dejó de prestar servicios un solo día, pues las demandadas efectuaron una cesión del contrato de trabajo.

En estas circunstancias, las accionadas responden solidariamente en los términos del artículo 69 del CST. Afirma que con la escisión del ISS en las empresas sociales del Estado, en este caso, la ESE Francisco de Paula Santander, se pretendió una simulación jurídica para menoscabar los derechos laborales del actor, al desvincularlo y hacerle perder sus derechos convencionales adquiridos, pues se observa que la Clínica Comuneros del ISS hoy ESE Francisco de Paula Santander, tienen el mismo objeto social, los servicios médicos se prestan con los mismos instrumentos, materiales instalaciones y bajo la misma infraestructura.

Agrega que el decreto que reglamentó la escisión viola los tratados internacionales, pues en virtud de tal disposición legal se cambió la calidad de trabajador oficial a empleado público, lo que transgrede el derecho de negociación colectiva y asociación sindical. Afirma que mediante sentencias CC T–1166 de 2008, CC T -1238 de 2008 y CC T-1239 de 2008, la Corte Constitucional señaló la continuidad de la vigencia del acuerdo convencional.

Además, explica que son las partes las que fijan su contenido y alcance, y en esa medida, pueden determinar su campo de aplicación y hacerlo extensivo a terceros. Solo a falta de acuerdo entre las partes, cobra vigor lo dispuesto en la ley en cuanto a los beneficiarios de las normas extralegales. En respaldo de tal conclusión, cita apartes de la sentencia CSJ SL 28 nov. 1994 rad. 6962.

Concluye que «la Constitución y la ley permiten que las partes extiendan los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación, incluso para personas que cambian el tipo de contratación». VII. CARGO SEGUNDO El censor acusa la violación de las mismas normas denunciadas en el primer cargo, bajo idéntica modalidad, y únicamente agrega que existió una interpretación errónea del artículo 275 de la Ley 100 de 1993.

Los errores de hecho, pruebas denunciadas y argumentación o sustentación del cargo son idénticos a los planteados en la primera acusación, referidos a la existencia de sustitución patronal, el desconocimiento de los tratados internacionales y a la aplicación de la convención colectiva de trabajo. VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por violar, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 53 de la Constitución Política, y los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003.

La demostración de la acusación es idéntica a la presentada en el cargo primero, y se refiere a la existencia de sustitución patronal, la violación de los tratados internacionales y a la aplicación de la convención colectiva de trabajo. IX. RÉPLICA Fiduagraria S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, se pronuncia de manera conjunta frente a los tres cargos y resalta que están mal formulados, pues, aunque se dirigen por la vía directa, plantean discusiones sobre aspectos probatorios.

Afirma que el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados, pues concluyó de manera acertada, que el demandante no cumple con los requisitos exigidos en la convención colectiva de trabajo para alcanzar a la pensión de jubilación allí prevista, pues al momento de su desvinculación del ISS no contaba con el tiempo de servicios ni la edad requerida, por ende, solo tenía una mera expectativa.

Fiduciaria Popular como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander, presentó una réplica conjunta a los dos primeros cargos, y manifestó que no existió la violación de la ley referida por el censor, en cuanto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo. Esto, como quiera que en razón a la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado creadas mediante Decreto 1750 de 2003, sus servidores son empleados públicos, salvo quienes desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes son trabajadores oficiales.

Luego de transcribir varios apartes de la sentencia CC C–314 de 2004, concluye que, en virtud de lo dispuesto en dicha providencia, la entidad efectuó un pago único al actor de los derechos convencionales adquiridos por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, fecha en que expiró la vigencia de la convención colectiva de trabajo.

Además, agregó que la Ese Francisco de Paula Santander no tiene facultad legal para celebrar acuerdos colectivos. No se pronunció frente al cargo tercero. X. CONSIDERACIONES En estricto sentido, el recurrente no cumple de manera rigurosa con la totalidad de los parámetros formales técnicos para la presentación de la demanda extraordinaria de casación, pues se refiere de manera indistinta a las vías directa e indirecta, las cuales son excluyentes (CSJ SL 23 jun. 2006, rad. 27141); denuncia la falta de valoración de varias pruebas sin sustentar qué es lo que acreditan, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiese apreciado (CSJ SL 23 mar. 2001, rad. 15148) y acusa la transgresión de disposiciones convencionales, que no tienen carácter sustancial del orden nacional (CSJ SL 9 jun. 2009, rad. 34473).

Sin embargo, en los cargos también cuestiona la violación de normas legales sustanciales que permiten conformar correctamente la proposición jurídica, y además, es dable colegir cuál es el reproche concreto del recurrente, esto es, que pese a su traslado del ISS a la Ese Francisco de Paula Santander, para desempeñar las mismas funciones, continuó siendo beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues existió una sustitución patronal entre estas entidades.

Por tal razón, y al margen de las imprecisiones antes advertidas, lo cierto es que el cuestionamiento del censor ya ha sido objeto de estudio y pronunciamiento por esta Corporación, por lo que debe reiterarse que, en eventos como el presente, el actor solamente fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo mientras estuvo vinculado como trabajador oficial al ISS, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, establecido por el colegiado y acreditado con el acta de posesión vista a folio 55.

Lo anterior, como quiera que, dicha labor, igualmente ejercida sin solución de continuidad en la ESE Francisco de Paula Santander a partir del 26 de junio de 2003, como lo concluyó el Tribunal y se indica en la liquidación de prestaciones sociales (f.° 5), implica un cambio en el estado jurídico de su vinculación, pues pasó a ser empleado público en razón a que tal cargo no se refiere a labores de mantenimiento de planta física o de servicios generales, que serían las únicas que permitirían conservar la naturaleza de trabajador oficial, en los términos del Decreto 1750 de 2003.

En efecto, el artículo 16 del referido decreto, estableció:

ARTÍCULO

16. CARÁCTER DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que, sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

Siendo ello así, en virtud del cargo desempeñado como auxiliar de servicios asistenciales, al incorporarse a la ESE Francisco de Paula Santander a partir del 26 de junio de 2003, el demandante ostentó la calidad de empleado público, por tanto, no es posible pretender a la aplicación de normas convencionales como las invocadas para sustentar la procedencia de la pensión de jubilación. Debe resaltarse que, el censor no cuestiona la conclusión del Tribunal frente a la naturaleza de su vinculación laboral en razón a la escisión referida, pues se limita a discutir que en virtud de la sustitución patronal y de que continuó realizando las mismas funciones, debe otorgársele la prestación convencional.

Al respecto, en sentencia CSJ SL17989-2017, se consideró: Con insistencia la doctrina de la Sala plasmada entre otras en la sentencia CSJ SL17783-2016, del 30 de nov. 2016, rad. 43765, CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014 y CSJ SL13641-2014, se ha encaminado a respaldar la posición adoptada por el sentenciador de segundo grado, en tanto que debido al querer legislativo, hubo mutación en la calidad jurídica de la aquí demandante cuando de auxiliar de servicios asistenciales que era el cargo desplegado en el ISS según certificación que obra a folio 167 del proceso, pasó a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, a desempeñar un cargo con la misma denominación «auxiliar de servicios asistenciales» como da cuenta la documental de folio 32 del plenario, en donde fue incorporada sin solución de continuidad, y a pesar de seguir ejerciendo las mismas funciones, éstas no correspondían a las que, con carácter excluyentes, permanecieron con la denominación de trabajadores oficiales; de allí que al referenciar la calidad de empleada pública no podía ser sujeto de acuerdo convencional alguno. Criterio igualmente expuesto en decisión CSJ SL 17913-2016, al analizar similar cuestionamiento del censor en el caso de un auxiliar de servicios asistenciales del ISS que pasó a la misma empresa social del Estado accionada, por razón de la escisión de la primera entidad.

Así, ha sido reiterada la posición de esta Corte en cuanto a la imposibilidad de continuar aplicando la convención colectiva de trabajo a aquellos servidores que mutaron su naturaleza jurídica de trabajadores oficiales a empleados públicos por virtud de la incorporación automática a las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, tal como se expuso en sentencia CSJ SL 12348-2014, citada en decisión CSJ SL 15502-2014.

En esta última se señaló lo siguiente: Independientemente de las deficiencias técnicas que puedan endilgársele al cargo, debe resaltarse que la Corte se ha pronunciado en un sinnúmero de casos similares al hoy examinado, para sostener que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las empresas sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron la calidad de empleados públicos en las mencionadas empresas tienen un régimen salarial y prestacional especial y no gozan dentro del ordenamiento de los beneficios convencionales o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales, tal como lo pretende hacer ver la censura en el ataque.

En efecto, en la sentencia SL12348-2014, sobre la temática en comento, esta Sala asentó: “Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. […] Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. […] En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Ahora bien, es cierto que la Sala ha pregonado la existencia de sustitución patronal en razón a la escisión del ISS y la creación de las empresas sociales del Estado por el Decreto 1750 de 2003, pero ello solamente tiene lugar en el evento de que la condición de trabajador oficial se hubiere mantenido ininterrumpidamente al pasar a la ESE, calidad que, se reitera, no conservó el demandante, pues no pasó a ejercer labores de servicios generales o de mantenimiento de planta física, sino que continuó como auxiliar de servicios asistenciales, labor propia de un empleado público, naturaleza que, se insiste, no fue controvertida en casación por el censor.

La sustitución patronal en estos casos, fue explicada en sentencia CSJ SL 29 jun. 2011 rad. 39808, reiterada en decisiones CSJ SL 7016-2014 y CSJ SL3892-2018, así: De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.

En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.

(subraya la Sala) Así las cosas, como en este caso el actor pasó de ser trabajador oficial a empleado público, no es dable considerar, de una parte, que hubiese existido sustitución patronal, y de otra, que fuese beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues bien es sabido que esta norma extralegal no es aplicable a empleados públicos.

Por las razones anteriores, la Sala no advierte equivocación en la decisión impugnada y por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de las demandadas. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4´000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2012, en el proceso ordinario adelantado por MANUEL GUILLERMO SANCHEZ ULLOA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, siendo la vocera y administradora de su PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES FIDUAGRARIA S.A. y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER en liquidación, con la intervención de FIDUPOPULAR como vocera y administradora de su PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 2