CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50558 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL12156-2017 Radicación n.° 50558 Acta 04 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada judicial de AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA S.A.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 9 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró MARCO TULIO ORTIZ CAUSAYA, contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Marco Tulio Ortiz Causaya llamó a juicio a AVIANCA S.A., para obtener el reconocimiento de la pensión sanción por haber sido despedido sin justa causa; subsidiariamente solicita se condene a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o a la indemnización de ley, de no producirse el beneficio impetrado, más a la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculado con la demandada a través de una relación laboral indefinida e ininterrumpida, mediante contrato de trabajo, que inició el 16 de agosto de 1967 y culminó el 31 de diciembre de 1980, es decir, por espacio de 13 años, 4 meses y 16 días; que se desempeñó como « Obrero de Construcciones »; que el salario de su último año de labores fue de cuatrocientos veinte pesos ($420,oo); que fue despedido sin justa causa, alegando que la terminación del contrato se produjo como consecuencia de la ejecución de una conducta calificada como grave dentro del reglamento interno de trabajo de la compañía, al transportar el día 14 de octubre de 1980, en la maleta de una auxiliar de vuelo, varios cartones de cigarrillo sin el pago del porte correspondiente y, presuntamente, de contrabando, de acuerdo a la investigación efectuada en su momento por la aduana; que su despido fue injusto, pues el hecho en realidad fue cometido por una tercera persona; que se le vulneraron sus derechos constitucionales, frustrando su derecho a pensionarse, y que por haber sido despedido sin justa causa, tiene derecho a la pensión sanción que reclama, de conformidad con el art. 8 de la Ley 171 de 1961, por ser mayor de 60 años y haber laborado por más de 10 años.

(f.° 2 a 5 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones por considerarlas infundadas; en cuanto a los hechos, manifestó ser ciertas las fechas de ingreso y terminación del contrato, así como el cargo desempeñado por el actor; explicó que la terminación obedeció a una justa causa, la cual se señaló en la carta de despido.

En su defensa propuso como excepciones, las de inexistencia de las obligaciones que se demandan, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la de compensación (f.° 43 a 51). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 7 de octubre del 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones propuestas en su contra, e impuso costas a cargo de la parte accionante (f.° 151 a 163).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 9 de diciembre de 2010, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, resolvió « declarar como no probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones que se demandan, cobro de lo no debido y buena fe (…), y parcialmente probada la de prescripción, respecto a las mesadas anteriores al 16 de febrero de 2004 », razón por la cual condenó a AVIANCA S.A. a pagar a favor del señor Marco Tulio Ortiz Causaya la pensión sanción o pensión restringida de jubilación reclamada, a partir del 26 de marzo del 2001, en cuantía de $591.812,oo mensuales; absolvió de los intereses moratorios reclamados, y condenó en costas de ambas instancias a la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, tras referirse al contenido literal del artículo 8° Ley 171 de 1961, precisó que para el caso se debe acudir a la norma vigente antes de entrar a regir el Acuerdo 029 de 1985, teniendo en cuenta la fecha del despido del actor, esto es, el 31 de diciembre de 1980; que de acuerdo con la jurisprudencia al empleador le corresponde asumir el pago de la pensión impetrada, de comprobarse que no existió justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, debido a que ello aconteció antes de que el ISS asumiera la cobertura de los riesgos en los cuales subrogó a los empleadores.

A continuación efectuó un recuento de las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el expediente, de donde coligió que no era dable aceptar la justa causa aducida para el despido del accionante, pues si bien en la carta de despido (f.°52), se adujo como causal el hecho de que el señor Ortiz Causaya transportó en el vuelo 615 (Barranquilla - Cali), el día 14 de octubre de 1980, en la maleta de una auxiliar de vuelo, varios cartones de cigarrillos « marlboro », sin el pago del porte correspondiente y presuntamente de contrabando, el cargo que se le imputa al actor, según lo dicho en la diligencia de descargos (f.° 63 y 64), y en el acta del comité de revisión (f.° 60), fue la compra de 10 cartones de ese producto a una auxiliar de vuelo, que luego entregó al señor Cesar Tulio Ramírez, lo cual acepta, más no el transporte de esa mercancía, por cuanto no se le permitía el acceso directo a los aviones.

Complementó lo anterior concluyendo, « que tanto el cargo imputado, como la causal aducida por parte de la empresa son ostensiblemente diferentes, hasta el punto de imputársele la comisión de un hecho (transporte), siendo que el mismo señor Ortiz acepta otro (compra) »; además razonó que en la carta de despido no se hace mención al acta de descargos, que permita inferir una conexidad inmediata entre ambos actos, para de esta manera subsanar la discrepancia presentada en dichos documentos.

Agregó que aún si se tuviera en cuenta el acta del comité de revisión, en donde consta la diligencia de descargos, el hecho de comprar cartones de cigarrillos se dice que constituye falta grave, lo cual no tiene calificativo en el contrato de trabajo, ni en el reglamento interno, y tampoco consta en tales actos como falta grave el hecho de transportar « cartones de cigarrillos, presuntamente de contrabando »; tampoco se observa en el expediente, actuación de la aduana de Cali sobre lo dicho en el acta de descargos, ni en la carta de despido, razones adicionales por las cuales no puede decirse que existió justa causa para el despido del actor.

En apoyo de su discurso, reseñó apartes de la sentencia CSJ SL, 24 may. 1960, sin indicar número de radicado. Finalmente, recordó que « siempre existe la posibilidad jurídica de demandar en cualquier tiempo, cuando se ha producido el despido de un trabajador, y en lo que respecta a la pensión sanción ésta resulta imprescriptible, por ende, la declaratoria de despido injusto fundamento de la misma también lo es […] » (sentencia CSJ SL 6 de feb.1996, rad. 8188).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto a las condenas impuestas, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, de ser violatoria por la vía indirecta de la ley sustancial laboral del orden nacional, en la modalidad de aplicación indebida, […] del literal h) del Artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990; Código Sustantivo del Trabajo Artículo 58 numerales 1° y 4°;

Literal a) numerales 5° y 6° parte final y el Parágrafo del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del Decreto ley 2351 de 1965, violación que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 8° de la ley 171 de 1961 ». Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo que tanto el cargo imputado en la diligencia de descargos y en la diligencia del comité de revisión como la causal invocada por la empresa demandada para dar por terminado el contrato de trabajo (transportar) fueron ostensiblemente diferentes a los realmente cometidos por el demandante (comprar), restándole toda gravedad a esta conducta.

No dar por demostrado, estándolo, que los hechos invocados por la compañía, que dieron lugar a la terminación unilateral y justa del contrato de trabajo fueron probados y que los mismos son verdaderamente graves. No dar por probado, cuando así aparece evidenciado, que el demandante sí transportó en la maleta de la auxiliar de vuelo los cigarrillos que le compró a ella en cantidad de diez cartones, conducta que lesionó los intereses de la compañía ya que, estaba expresamente prohibida.

No dar por demostrado, estándolo que el hecho invocado por la compañía para finalizar el contrato de trabajo del actor, reviste de alta gravedad y que la misma, está calificada como falta grave en el Reglamento Interno de Trabajo; por tanto, es justa causa para el despido sin lugar a indemnización. No tener por establecido, cuando así se alegó y evidenció, que al actor no le es aplicable la pensión restringida de jubilación en tanto que el despido fue justo.

No dar por demostrado, cuando así se evidencia claramente, que, el periodo de servicios 16 de agosto de 1967 al 31 de diciembre de 1980, considerado como soporte para la condena a pensión sanción, fue debida y oportunamente pagado por la compañía al ISS, en aportes que servirán para el reconocimiento de pensión de vejez a favor del demandante, conduciendo a una doble prestación por el mismo riesgo de vejez.

Enlista como pruebas erróneamente apreciadas, la diligencia de descargos (f.° 63 y 64), el acta del comité de revisión (f.° 60), la carta de terminación del contrato de trabajo por justa causa (f.°52), la demanda (fls 2 a 5), el reglamento interno de trabajo (f.° 69 a 86), la comunicación del 17 de octubre de 1980, dirigida a Hernán Aristizábal y/o Nelson Ortiz, Superintendente Aeropuerto, suscrita por el actor (f.° 66); además, la certificación de la historia laboral del demandante en el ISS (f.° 145), y las declaraciones de Henry Andrey González (f.° 123 -125), Luis Delio Saldaña (f.° 127-129), Evelio Ortiz (f.° 130 -131), Otto Delgado Hurtado (f.°139-140).

En desarrollo de la acusación, el censor expone que el Tribunal entendió respecto a los hechos que motivaron el despido, que fueron distintos a los realmente cometidos y aceptados por el actor, haciendo una valoración errada en las pruebas documentales, en tanto que los « […] invocados y probados por la compañía que dieron lugar a la terminación unilateral y justa del contrato de trabajo, fue la presunta participación en contrabando de cigarrillos al haber comprado cartones de cigarrillos y pretender transportarlos sin pagar el respectivo importe, conducta que lesionó los intereses de la compañía, cuya falta está calificada como tal en el Reglamento Interno de Trabajo ».

Aduce que de conformidad con lo que demuestran los documentos a los que hizo referencia, es evidente que: 1. que la auxiliar de vuelo una vez pernoctó del vuelo 015 (sic) proveniente de la ciudad de Barranquilla, el día 14 de octubre de 1980, le entregó y vendió al demandante 10 cajas de cigarrillos marca Marlboro; 2. que los Cigarrillos provenientes de Barranquilla recibidos por el demandante fueron comprados en forma indebida; y que el demandante una vez recibió la maleta por parte de la Auxiliar de Vuelo contentiva de 10 cajas de cigarrillos (…), los transportó sin en pago del porte correspondiente para ser vendidos por él posteriormente, dado que se encontraba en una difícil situación económica, y que, de acuerdo a lo anterior, tal como lo consideró el a quo, su conducta « ratifica el proceder inmoral, incorrecto y atentatorio de los intereses de la compañía », al haber participado y auspiciado la compra de productos adquiridos presuntamente por contrabando por los auxiliares de vuelo.

Agrega que resulta indiferente la conclusión hecha por el ad quem en el entendido que si bien se comprobó el motivo por el cual el « señor Marco Tulio habría cometido un acto calificado como una falta grave en el Reglamento interno de la empresa que fue la compra de las cajas de cigarrillos », en la carta de terminación del contrato de trabajo se le haya endilgado una diferente como era « transportar mercancía »; que también yerra el Tribunal, al considerar que no existió factor de conexidad entre el acto de descargos con el de terminación del contrato, pues en todo caso resulta reprochable la participación del actor en la compra y venta de productos adquiridos sin el pago de los impuestos aduaneros; que al aceptar el demandante en la acta de comité de revisión que compró o recibió de la auxiliar de vuelo los cartones de cigarrillo y pretender justificar su grave omisión por su situación económica, no son explicaciones razonables, pues, por el contrario, resultan ser conductas gravemente negligentes y violatorias de obligaciones y prohibiciones previamente impuestas e inaceptables de un trabajador.

En relación con la calificación de la falta grave como conducta endilgada al demandante, sostiene que el ad quem no debió justificarse en el hecho de que no se encontraba regulada en el reglamento interno o en el contrato de trabajo; que « los hechos invocados al actor como fundamento de la decisión unilateral de despido, constituyen justa causa de conformidad con lo previsto por el Art. 7° del D. L. 2351 de 1965 literal a) numerales: 5°6°: en relación con las disposiciones contenidas en los artículos 58 numerales 1° y 4°, y por encontrarse calificados como falta grave en el Reglamento Interno de Trabajo artículo 72 literal b) y f) y 74 numeral 2ª, […] debidamente aprobado por el Ministerio de la Protección Social » Y, que los testimonios son unánimes en su dicho, sobre las conductas reprochables del actor y la gravedad de la falta que lesionó los intereses de la compañía. Finalmente, anotó que, de considerarse que la conducta probada y alegada por la AVIANCA S.A. para la terminación del contrato de trabajo del actor, no constituye justa causa, en todo caso el ad quem realizó una errónea valoración de la CERTIFICACIÓN DE HISTORIA LABORAL DEL DEMANDANTE EN EL ISS (F.° 145), pues en este caso, se condena a la demanda a pagar pensión sanción por un tiempo de servicios por al (sic) cual, el demandante estuvo afiliado al ISS y la compañía pagó los aportes en su totalidad subrogando legalmente a dicha entidad la obligación de amparar el riesgo de la vejez y por ello conduciendo a que una misma persona, el hoy demandante obtenga doble pensión para su - vejez, a cargo de la compañía demandada, Y, que la Corte Suprema de Justicia se ha distinguido por estudiar los asuntos sometidos a su análisis, siempre en el contexto de la actualidad, por lo que no puede aceptarse la aplicación de una jurisprudencia proferida en 1991 y referida a situaciones que son esencialmente diferentes a la hoy discutida; que se debe evolucionar, y en tal sentido ajustar la decisión a la época en la que se profiere, pues es claro que el demandante no está desprotegido en su riesgo de vejez, ya que al solicitarla al ISS, se le debe reconocer su pensión con base en los aportes que pagó AVIANCA S. A. (f.° 22 a 31 cuaderno de casación).

RÉPLICA El demandante refutó la acusación, mediante escrito que milita a folios 38 a 41 del cuaderno de la Corte. Su postura frente al cargo se resume en que está plenamente probado dentro del proceso, que la falta cometida por el actor, no estaba calificada ni en el contrato de trabajo, ni en el reglamento interno como grave, configurándose por lo mismo el despido injusto; que otra clase de sanción hubiera merecido, más no una determinación tan drástica como el despido; que con anterioridad al 17 de octubre de 1985, las pensiones de jubilación proporcionales establecidas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no estaban a cargo del Seguro Social, y que teniendo en cuenta lo anterior, es la entidad demandada la llamada a reconocer y pagar la pensión sanción pretendida, ya que el despido le frustró « el sueño » de pensionarse, por cuanto, si bien es cierto AVIANCA efectuó cotizaciones al ISS, las mismas fueron insuficientes para adquirir su pensión de vejez.

CONSIDERACIONES Para revocar el fallo absolutorio de primer grado, en relación con la calificación del despido que del accionante hizo la empleadora, el Tribunal razonó de la siguiente manera. (…) la empresa manifiesta en la carta de despido que el actor ha lesionado los intereses de la compañía al transportar en el vuelo 615 (Barranquilla - Cali), el día 14 de Octubre de 1980 en una maleta de una auxiliar de vuelo varios cartones de cigarrillos marlboro sin el pago del importe correspondiente y presuntamente de contrabando; con lo cual se configura la causal contemplada en el literal A) numeral 5° del Art. 7° del Decreto 2351 de 1965, cual es “ Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores ”.

Se encuentra igualmente a folio 66 carta del actor a los superintendentes del Aeropuerto, en la cual dice “ El día 14 de Octubre en el vuelo que venía de Barranquilla, averigüé si tenían cigarrillos y efectivamente una Auxiliar de Vuelo que no le sé el nombre me entregó una maleta la cual contenía cigarrillos, yo se la entregué a César Tulio Ramírez y me dediqué a mis labores ", lo cual, concordante a la documentación obrante a folio 60, acta comité de revisión, Noviembre 12 de 1980, se encuentra en el aparte de descargos la anotación “ Marco Tulio Ortiz dice que compró esos cigarrillos porque se encontraba en una situación económica mala." Concordante con lo anterior, encontramos el testimonio del señor Otto Delgado Hurtado (folio 139), quien manifiesta que la desvinculación fue “ por la compra de cartones de cigarrillos, los auxiliares tenían cigarrillos para vender y la empresa tenía prohibido eso y cual más compraba eso, era el negocio de los auxiliares y hasta los pilotos traían, habían pasado una circular para que nadie comprara eso. ” (sic); con lo cual nos reafirma que el actuar del demandante fue contrario a los lineamientos de la empresa.

Sin embargo, de lo antes dicho, debe (…) manifestarse que no se puede aceptar la justa causa (…), [pues] en la carta de despido se adujo como causal del despido el hecho de que el señor Marco Tulio Ortiz transportó en el vuelo 615 (Barranquilla - Cali), el día 14 de octubre de 1980 en una maleta de una auxiliar de vuelo, varios cartones de cigarrillos marlboro sin el pago del porte correspondiente y presuntamente de contrabando.

El cargo que se le imputa al actor, según lo dicho en la diligencia de descargos que se le realizó y el acta del comité de revisión, es la compra de 10 cartones de cigarrillos a una auxiliar de vuelo, que luego entregó al señor Cesar Tulio Ramírez. Posteriormente, encontramos que la causal que se comprobó fue la de que el señor Marco Tulio habría cometido un acto calificado como una falta grave dentro del reglamento interno de la empresa, que fue la compra de las cajas de cigarrillo, lo cual acepta, más no el transporte.

Como se puede ver la falta cometida fue comprar cigarrillo, sin embargo, en la carta de despido se le atribuye una falta que no cometió: transportar en el vuelo 615 (Barranquilla -Cali) en una maleta de un auxiliar cartones de cigarrillo, pues como lo refleja la prueba testimonial y documental, el actor no transportó tal mercancía, sino que la compró, y no podía transportarla por cuanto el cargo del actor no le permitía acceso a directo a los aviones.

En contraste, para la censura está suficientemente acreditado que los hechos invocados y probados por la compañía, que dieron lugar a la terminación unilateral y justa del contrato de trabajo, fue la presunta participación del actor en contrabando, al haber comprado unos cartones de cigarrillos y pretender transportarlos sin pagar el respectivo importe, conducta que a su juicio lesionó los intereses de la compañía, que está calificada como tal en el Reglamento Interno de Trabajo.

Planteado así el debate en torno a la legalidad de la sentencia de segundo grado, la resolución del recurso impone remitirse al texto de los descargos del trabajador y de la misiva con la que se le terminó su contrato laboral. En la primera, visible a folio 60 del plenario, se lee: CARGOS: El señor Ortiz ante la Comisión del Comité de Revisión, confesó que evidentemente el día 14 de octubre de 1980 compró a una de las auxiliares de vuelo, del vuelo 615 procedente de Barranquilla, 10 cartones de cigarrillos Marlboro, que luego entregó al señor Cesar Trujillo Ramírez de Elypa (…).

DESCARGOS: Marco Tulio dice que compró esos cigarrillos porque se encontraba en una situación económica mala. Admitida la responsabilidad del compañero, el Sindicato solicita a la empresa la modificación de la determinación dada en primera instancia, teniendo en cuenta que es la primera falta de esta naturaleza que se presenta por un miembro de la cuadrilla.

DECISIÓN: Ser confirma la decisión de primera instancia, o sea, el retiro por justa causa. Y en la segunda, a folio 52 de cuaderno de juzgado, se dice que: Cumplidos como están los trámites previstos en la cláusula 7ª de la actual convención colectiva de trabajo y teniendo en cuenta que usted ha lesionado los intereses de la compañía al transportar en el vuelo 615 (Barranquilla – Cali), el día 14 de octubre de 1980, en una maleta de una auxiliar de vuelo varios cartones de cigarrillos Marlboro sin el pago del porte correspondiente y presuntamente de contrabando, de acuerdo con la investigación efectuada por la Aduana de esta ciudad de Cali, por medio de la presente le comunicamos que la empresa ha resuelto dar por terminado su contrato de trabajo con justa causa, a partir del día 31 de diciembre inclusive, del año en curso.

Realiza la Sala las anteriores remembranzas, porque ellas permiten colegir que no advierte yerro y menos aún con el rango de evidente, en la sentencia del tribunal, en lo que atañe con la calificación que hizo del despido del demandante, pues las conclusiones que al respecto obtuvo, guardan correspondencia con las pruebas de las que la acusación aduce errónea apreciación, tales como el acta del comité de revisión (f.° 60), la diligencia de descargos (f.° 63 y 64), la carta de terminación del contrato laboral (f.° 52), el reglamento interno de trabajo (f.° 69 a 86), y la comunicación del 17 de octubre de 1980 (f.° 66).

En efecto, no incurrió el juzgador de la alzada en equivocada apreciación de las pruebas que se acaban de enlistar, en vista de que la primera conclusión de su fallo, relativa a que la misiva de despido imputa al trabajador una conducta: el transporte de cigarrillos de contrabando, distinta a la que se le increpó en los descargos: la compra de los mismos, ciertamente es posible extraerla de la aprehensión sistemática de las probanzas de folios 52, 63 y 64, en relación con la de folio 60 del expediente, habida cuenta que en la última inequívocamente se alude a que el demandante compró unos cigarrillos a una auxiliar del vuelo 615 del 14 de octubre de 1980, mientras en la primera se hace referencia a que el trabajador transportó esas mercancías en el mismo vuelo, imputaciones de conducta laboral que a simple y desprevenida vista son harto diferentes.

Adicionalmente, en perspectiva de lo último, de todas maneras debe resaltar la Sala que el Tribunal de la apelación, asentó en su proveído, que al actor no le era dable endilgarle por la empleadora, transportar los cigarrillos de marras en el vuelo 615, en razón a que por su cargo en la empresa, no tenía permitido el acceso a los aviones operados por esta, conclusión que en rigor no ataca la censura, dejando indemne ese cimiento de tal proveído, con las consecuencias que la jurisprudencia ha decantado tiene esa omisión de ataque, relativa a que la sentencia continúa salvaguardada por las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

Sin embargo, siendo lo anterior suficiente para sostener el segundo fallo de instancia, la Corte puntualiza a la acusación que tampoco logra desquiciar con la demanda, el acervo conclusivo de esa providencia, pues la lectura de esa pieza procesal no permite inferir que el demandante tiene por aceptada la imputación de que transportó los cigarrillos de los hechos, como se sostiene en la impugnación, en la medida en que en el hecho cinco del introductorio (f.° 2 cuaderno principal), aquel sujeto procesal se deslinda de esa conducta, adjudicándosela a un tercer sujeto, concretamente, a una auxiliar de vuelo.

Por lo demás, igual predicamento es aplicable al reglamento interno de trabajo de folios 69 a 86, y a la comunicación de folio 66, en cuanto su contenido no desquicia las dos (2) conclusiones sobre las que está construido el segundo fallo de instancia, todo lo cual impide que la Sala se ocupe del examen de los testimonios a que alude la censura, pues el fracaso de la acusación en la demostración de los errores enrostrados al Tribunal, a través de la prueba calificada, no da lugar a que la Sala se ocupe de medios de convicción que no tienen esa estirpe.

Ahora, en punto del tema de la improcedencia de la condena a la pensión sanción que invoca la recurrente, debido a que, dice, el trabajador estaba afiliado a la seguridad social, lo que implicaría otorgar una doble prestación por un mismo riesgo, responde la Corte que aún en el supuesto que el juzgador de segundo grado no haya reparado en la certificación que da cuenta de la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, ello no tiene trascendencia en el caso concreto, pues la jurisprudencia laboral ya tiene definida la compatibilidad de la pensión sanción causada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, con la pensión de vejez que reconoce el ISS.

En efecto, sobre esta precisa temática, esta Corporación en sentencia CSJ SL13032-2015, en la que reiteró la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 44195, precisó lo siguiente: Así las cosas, se tiene que la pensión sanción otorgada al accionante se causó con anterioridad a 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el artículo A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985, lo cual significa que aquélla resulta compatible con la de vejez, pues es desde esa calenda a partir de la cual se admitió la compartibilidad entre esos tipos de pensiones; luego, el Tribunal se equivocó cuando estimó que la pensión sanción reconocida por la accionada al demandante, era compartible con la de vejez que le otorgó el I.S.S..

Ahora bien, el hecho de que el trabajador hubiere estado afiliado al ISS, no generaba per se, la aplicación de la figura de la compartibilidad pensional, en tanto, tal como lo ha sostenido esta Sala, el ISS únicamente subrogó a los empleadores por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, mas no los establecidos como garantía de estabilidad en el empleo, o que constituyen una sanción a ciertos empleadores que frustran el derecho al trabajador de adquirir la pensión plena, mediante su despido injustificado, después de un tiempo de servicios apreciable.

Sobre el tema que nos ocupa, valga recordar que esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otras en sentencia Rad. 29709 del 22 junio 2007, que a la vez trae a colación la Rad. 15671 del 17 mayo 2001. En ella se sostuvo: (…) Bajo la anterior óptica, para la Sala es claro que el ad quem no incurrió en la infracción directa del artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, ni del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese mismo año, que lo acusa la censura, pues para la fecha en que se causó la pensión, el 3 de diciembre de 1975 (cuando fue despedido injustamente el demandante), hecho no controvertido en el cargo, tal normatividad no había entrado en vigencia, sin que, para el caso, tenga relevancia que el derecho haya sido reconocido el 21 de octubre de 1987, cuando el beneficiario cumplió la edad, pues, para el juez de la alzada, éste apenas es un requisito de exigibilidad más no de causación. Razonamiento que no resulta desacertado, si se tiene en cuenta que eso es lo que ha sostenido la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, que se cita en el fallo, respecto de la cual no aduce el censor argumento nuevo alguno, que permita su revisión. Ahora bien, en lo que respecta a la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, igualmente ha sido uniforme la jurisprudencia en sostener que el Seguro Social no asumió la contingencia cubierta con la pensión sanción, pues se ha estimado por esta Corporación, de tiempo atrás, que el ISS únicamente subrogó a los empleadores en aquellas prestaciones encaminadas a cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero no en aquellas que protegen la estabilidad en el empleo o que constituyen una sanción a ciertos empleadores que frustran el derecho al trabajador de adquirir la pensión plena, mediante su despido injustificado, después de un tiempo de servicios apreciable.

Así se sostuvo en la sentencia del 17 de mayo de 2001 (Rad. 15671), que para el caso resulta pertinente: “El tema de la denominada pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 ha sido materia de constante estudio por la Corte. Es así que uno de los aspectos relevantes del tema es el relacionado con la discusión suscitada en torno a la compatibilidad o no de este beneficio y la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales; punto sobre el cual unificó criterio la Sala Plena de Casación Laboral, cuando estaba integrada por dos secciones, en sentencia del 22 de mayo de 1981, en la que se acogió la tesis de que la pensión sanción estaba a cargo exclusivo de las empresas porque el Instituto de Seguros Sociales no asumió dicha contingencia”.

“La sentencia mencionada fundó su posición en la circunstancia principal de que el I.S.S. únicamente subrogó a los empleadores en el pago de aquellas pensiones de jubilación instituidas expresamente para proteger a los trabajadores en su vejez, pero no de aquellas establecidas como garantía de estabilidad en el empleo o sanción al empleador que con el despido injustificado impedía al trabajador adquirir el derecho a la pensión plena de jubilación”.

(…) “Es conveniente anotar que la pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tratándose de trabajadores afiliados al Seguro Social estuvo a cargo exclusivo de los empleadores hasta cuando entró a regir el Acuerdo 029 de 1985, pues conforme a esta disposición una vez cumplidas las circunstancias previstas en la primera normatividad el empleador estaba en la obligación de pagar al trabajador dicha pensión cuando cumpliera 60 o 50 años de edad o bien desde la fecha del despido si ya tuviere una de tales edades, dependiendo de que hubiera sido despedido con más de 10 o 15 años de servicios, respectivamente, y teniendo el empleador la carga de seguir cotizando al I.S.S. hasta cuando esta entidad asumiera la pensión por satisfacer el trabajador las exigencias previstas por sus reglamentos para otorgar la de vejez, subsistiendo para el empleador la obligación de pagar el mayor valor entre la pensión que le otorgare dicho instituto y la que venía siendo sufragada por él. (Resalta la sala) Por tanto, de conformidad con el anterior referente jurisprudencial, el juez de apelaciones tampoco se equivocó al reconocer al reconocer al accionante la pensión sanción de jubilación, pues para la data de causación de la pensión, 30 de diciembre de 1980, fecha del despido injusto del demandante, el Decreto 2879/1985, no había entrado en vigencia. En síntesis, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000.oo.) M/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 9 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró MARCO TULIO ORTIZ CAUSAYA, contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00