Radicación n.° 62547 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1215-2019 Radicación n.° 62547 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ALCIRA BAQUERO MEDINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Alcira Baquero Medina demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se le condene a la reliquidación de la pensión de vejez, desde el 18 de abril de 2006, teniendo en cuenta, para tales efectos, el 90% correspondiente a las 100 semanas anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad; la indexación del ingreso base de liquidación; el pago de las diferencias causadas con ocasión de dicho reajuste; el reconocimiento de la mesada catorce; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, manifestó que estuvo afiliada al ISS durante más de 32 años; que cotizó 1.671 semanas; que mediante Resolución 21277 de 2006, dicho instituto le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $3.784.162, a partir del 1° de junio de 2006 y que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que estima que su prestación debió liquidarse teniendo en cuenta las últimas 100 semanas previas al cumplimiento de la edad, con una tasa de reemplazo del 90%, tal como lo prevé el artículo 20 de dicha norma y que, efectuados tales ajustes, debe indexarse el IBL.

Refirió que, pese a ello, el ISS le reconoció la pensión teniendo en cuenta como IBL, los últimos 10 años de cotización, sin la debida indexación y a partir del 1° de junio de 2006, aunque debía hacerlo desde el 18 de abril de 2006. Agregó que tiene derecho al pago de la mesada catorce, ya que al momento en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 1.300 semanas cotizadas al sistema, así como el pago de los intereses moratorios y que agotó vía gubernativa, mediante solicitud del 13 de abril de 2011.

El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones invocadas. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento pensional, la condición de beneficiaria del régimen de transición; de los demás; dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no tenían esa calidad. Explicó que la transición no es aplicable cuando las personas se acogen voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad; que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C-789 de 2002, deben cumplirse exigencias precisas para recuperar ese beneficio y que sus actuaciones estuvieron revestidas de buena fe (sic) (f. 25).

En su defensa formuló las excepciones de prescripción, caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste, no configuración del derecho al pago de la indemnización moratoria, improcedencia de la indexación, pago y buena fe (f.º 26 y 27).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de agosto de 2012, absolvió al ISS de las pretensiones invocadas en su contra e impuso costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 7 de febrero de 2013, confirmó en su integridad la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si a la accionante le asistía el derecho a que su pensión fuese reliquidada con base en el Acuerdo 049 de 1990, concretamente, teniendo en cuenta « las 100 semanas anteriores al cumplimiento de le edad en forma indexada ».

Para resolverlo, puso de presente que esta Sala de Casación Laboral ha insistido en varios pronunciamientos en que el beneficio de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente respeta los requisitos previstos en el régimen pensional anterior, en lo que se refiere a la edad, tiempo de servicio y monto –entendiendo éste último como la tasa de reemplazo- de modo que el IBL debe fijarse de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, lo que, explicó, descarta la pretensión de la actora de que su pensión se liquide con base en las últimas 100 semanas por ella devengadas, pues la forma en que lo efectuó el ISS es la jurídicamente correcta.

En cuanto a la mesada catorce, explicó que el inciso octavo del Acto Legislativo 01 de 2005 señala que las personas que causen su prestación con posterioridad a su vigencia, sólo podrán recibir trece mesadas anuales, salvo aquellas que perciban una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011.

Entonces, señaló que, como la pensión de la actora, reconocida a partir del 1° de enero de 2006, supera los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, no hay lugar a reconocer la mesada catorce. Por último, en cuanto a la indexación, adujo que a folio 61 se advierte la liquidación de la pensión de la accionante y en ella, que el salario por ella percibido sí fue indexado « por lo que no se hará una nueva indexación».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La demandante pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 21 del CST; el parágrafo primero del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la reliquidación de la mesada pensional.

Considera que el Tribunal se equivocó al no acceder al reajuste pensional pretendido, lo que, en su criterio, se originó por haber desconocido los conceptos legales previstos en el artículo 21 del CST, sobre la aplicación de la norma más favorable en caso de duda; la regulación del régimen de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la mesada adicional para los pensionados, prevista en los artículos 142 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, normas que transcribe en su integridad.

Reprocha que el juez de segundo grado hubiera concluido que no es beneficiaria de los postulados consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, apreciación que califica de exegética, rígida y contraria a los principios del derecho laboral y de la seguridad social, dado que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había causado la pensión de vejez y, por ende, tiene derecho a que se le aplique la norma que le resulte más favorable.

Resalta que es beneficiaria del régimen de transición, no sólo porque para la entrada en vigencia del sistema pensional, tenía más de 35 años de edad, sino porque contaba con más de 15 de años de servicios cotizados « circunstancia que conlleva de forma automática y por el principio de favorabilidad a dar aplicación al régimen que le resulte más favorable para efecto del reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez» (f.° 9).

Agrega que el análisis del ad quem sobre el alcance del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es superficial; que los ordenamientos jurídicos referidos en el fallo de segundo grado no descartan la procedencia del principio de favorabilidad; que para la determinación del monto pensional debe aplicarse lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues es el que le resulta más benéfico, esto es, « promediando el salario de cotización de las últimas 100 semanas anteriores al cumplimiento de la edad» (f.° 9).

Por otra parte, alega que tiene derecho al reconocimiento de la mesada catorce pues, para el momento de entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, ya tenía consolidados los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, por lo que se trata de un derecho adquirido que no puede verse afectado por la expedición de una norma más desfavorable, como quiera que « sólo faltaba el recurso inexorable del tiempo» para acceder a dicha prestación (f.° 9).

Por último, le reprocha al juez de segundo grado que « de la misma manera y sin hacer mayor pronunciamiento señala que la indexación de la mesada pensional no procede» (f.° 10). Por lo anterior, pide que se case la sentencia y en sede de instancia, se acceda a lo solicitado en el alcance de la impugnación. VII. RÉPLICA El apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales considera que el fallo de segundo grado acató lo previsto por la jurisprudencia vigente sobre el tema, concretamente, se fundó en la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 36662 que, a su vez, es reiteración de otros pronunciamientos en similar sentido.

Considera que esa postura es la que debe permanecer, al no existir ninguna razón jurídica que justifique modificarla (f.° 19 y 20). VIII. CONSIDERACIONES De la genérica sustentación que hace la recurrente, la Sala logra inferir que su inconformidad radica en que el Tribunal no hubiera aplicado, en virtud del principio de favorabilidad, las previsiones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, a efectos de fijar el IBL de su pensión de vejez y, con ello, acceder a su pretensión reliquidatoria.

Así mismo, cuestiona que no se le hubiera reconocido el pago de la mesada catorce ni la indexación de la primera mesada pensional. Teniendo en cuenta la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(ii) cotizó al ISS 1.671 semanas; (ii) mediante Resolución 021277 de 2006, el mencionado instituto le concedió pensión de vejez, en cuantía de $3.784.162, a partir del 1° de junio de 2006, reconocimiento que se hizo con fundamento en lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% (f.° 9) y un IBL de $4.204.624 (f.° 61), correspondiente a toda su vida laboral y (iii) la accionante nació el 18 de abril de 1951, por lo que, a 1° de abril de 1994, le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho pensional.

Además, se tiene que, de conformidad con la liquidación obrante a folios 60 y 61 del expediente, el ingreso base de liquidación de su pensión, se obtuvo con base en los salarios devengados en el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 1995 y febrero de 2006, de donde se calculó el ingreso base de liquidación correspondiente a los últimos 10 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Hechas estas precisiones, a la Corte le corresponde dilucidar si el Tribunal se equivocó al determinar que el IBL de la pensión de vejez obtenida por virtud del régimen de transición y a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, se determina conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o si, por el contrario, ha de establecerse según lo previsto en el régimen anterior.

De entrada, la Corte advierte que el Tribunal no cometió el primer error que se le endilga, dado que su decisión se acompasa con la línea jurisprudencial reiterada, uniforme y pacífica de esta Sala (CSJ SL 43336, 15 feb. 2011, CSJ SL 37929, 10 may. 2011, CSJ SL12845-2015, CSJ SL9808-2016, CSJ SL12419-2017, CSJ SL3106-2018, entre otras), de acuerdo con la cual, el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación; los demás aspectos, tales como el ingreso base de liquidación, quedaron sometidos al imperio normativo de la nueva ley de seguridad social, por lo que no es posible acudir a disposiciones precedentes.

En este sentido, también ha dicho la Sala que el concepto «monto» hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes.

Consecuente con lo anterior, esta Corporación también ha puesto de presente que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho se rige por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 ibidem, y para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este caso, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21, lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015, y, recientemente, en CSJ SL9808-2016, CSJ SL4093-2017 y CSJ SL13184-2017, CSJ SL2010-2018, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales […] […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

De este modo, al haber definido el ad quem que la norma aplicable en materia de ingreso base de liquidación era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 y que, por ello, la liquidación pensional que efectuó el ISS estaba ajustada a legalidad, no incurrió en ningún error, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada de esa manera.

Esta Sala de Casación ha precisado que en este evento no es dable invocar el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara menos de 10 años para consolidar su derecho pensional.

De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable (CSJ SL193 -2019). En consecuencia, no le asiste razón a la censura, en lo que a este aspecto se refiere. Ahora bien, en cuanto a la presunta vulneración por parte del Tribunal del Acto Legislativo 01 de 2005, que estableció la prohibición de percibir más de 13 mesadas y su excepción prevista en el parágrafo 6° del mismo, cabe anotar que el inciso 8º del referido Acto Legislativo, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que: « las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento».

Y su parágrafo 6° transitorio previó que «se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año» (CSJ SL4649 -2014).

Por otro lado, en lo atinente a si la actora tiene derecho a la mesada adicional del mes de junio de conformidad a lo estipulado en el parágrafo 6º transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, se tiene establecido que, si bien su pensión fue causada el 18 de abril de 2006 (momento en que cumplió 55 años de edad), esto es, antes del 31 de julio de 2011, no le asiste derecho a ser beneficiaria de la mesada 14, toda vez que el monto de su prestación pensional correspondió a la suma de $3.784.162 (f.° 9), es decir, a más de tres (3) salarios mínimos mensuales, ya que el salario mínimo en el año 2006 fue de $408.900, por lo que se ubicó en la prohibición del inciso 8º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Por último, en cuanto a la indexación de la mesada pensional, la Sala advierte que la censura se limitó a manifestar que « de la misma manera y sin mayor pronunciamiento señala que la indexación de la mesada pensional no procede»; alegato que resulta insuficiente a fin de demostrar un eventual yerro contenido en la decisión que sobre este punto emitió el Tribunal, por lo que la Sala se abstiene de su estudio.

Debe recordarse que el juez de segundo grado entendió que dicha actualización no era procedente, en tanto del documento de liquidación pensional, se advirtió que la primera mesada sí fue debidamente indexada, sin que la recurrente incluyera ningún argumento tendiente a desvirtuar dicha conclusión, lo que la mantiene incólume. Por todo lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró ALCIRA BAQUERO MEDINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00