731 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1214-2022 Radicación n.° 87649 Acta 12 Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ADELINA AYDEE FONSECA ALBA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 25 de junio de 2019, en el proceso que instauró contra PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal consagrada en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87649 I.

ANTECEDENTES La promotora del juicio convocó a Porvenir S.A., Colfondos S.A., Protección S.A. y Colpensiones, para que se declarara ineficaz el traslado del régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), y dispusiera el retorno de todos los aportes, con sus rendimientos a Colpensiones; pidió la nulidad del traslado inicial «efectuado por PORVENIR S.A.» e ineficaces y los demás. Solicitó se condenara a Porvenir S.A. y a Protección S.A. a trasladar todos los aportes que realizó, más sus rendimientos a Colpensiones y, a esta, a activar su afiliación, aceptar y recibir los aportes. y que «podrá solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez».

Pidió costas. Informó que nació el 28 de julio de 1956, de suerte que al 1 de abril de 1994 contaba más de 35 arios y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, tenía más de 750 semanas cotizadas; se afilió al entonces Instituto de Seguros Sociales desde 1983, donde cotizó 285 semanas, más 120 aportadas por la Caja de Previsión de la Secretaría de Educación del Distrito Capital.

Relató que los asesores de Porvenir S.A. que la visitaron en 1997, le dijeron que el RAIS era más favorable, pero no tuvo oportunidad de comparar como estaba estructurado el RPM; que no le informaron sobre el sistema pensional que SCLAJPT-10 V.00 2 T9 Radicación n.° 87649 administraba, pero le dijeron que alcanzaría un mayor valor de pensión que en el otro, a la edad que quisiera y solo le indicaron sus ventajas, pero no sus desventajas.

Por tal razón y sin saberlo, dijo, renunció a su expectativa legítima de acceder a una pensión acorde con su salario y tiempo laborado; además, no le indicaron que podía regresar al RPM, en donde obtendría una pensión más favorable. Dijo haberse trasladado varias veces de AFP y actualmente estaba en Protección S.A.; que nunca le informaron que su bono pensional se redimiría a los 60 arios, lo que impedía que se pensionara a los 57, dada la negociación que debía realizarse y el impacto sobre el capital y el valor de la pensión. Por último, indicó que el 8 de junio de 2017, agotó la «vía gubernativa» con Colpensiones.

Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración de la indexación, intereses moratorios, ni la indemnización moratoria, y buena fe. Aceptó que la demandante había nacido el 1 de abril de 1994, se afilió al ISS en 1983 y agotó la reclamación administrativa.

En su defensa, adujo que siempre ha actuado con buena fe y negó la pensión de vejez con apego a la ley; además, la demandante no tenía las semanas exigidas, ni era beneficiaria del régimen de transición. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87649 Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa.

Además de lo aceptado por la otra demandada, admitió el traslado de régimen en 1997. Negó los restantes hechos o dijo que no le constaban. En su defensa, adujo ausencia de vicios en el consentimiento de la actora y la validez del traslado. Aseguró haber brindado asesoría en aras de obtener una decisión libre y consciente. Agregó que aquella no ejerció su derecho al traslado y que la teoría de la carga de la prueba no resistía mayor análisis.

Colfondos S.A. se opuso a la declaratoria de ineficacia y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de nulidad relativa, prescripción, no existen los requisitos para trasladarse al RPM, buena fe, compensación y pago, obligación exclusivamente a cargo de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos, petición antes de tiempo, ausencia de responsabilidad y ausencia de vicios del consentimiento.

A lo admitido en los escritos de réplica anteriores, añadió el traslado sucesivo entre AFP del RAIS. Negó los demás o dijo que no le constaban. Esgrimió haberse ceñido a las formalidades para la afiliación de la demandante y que dicho acto, fue fruto de una decisión libre y espontánea; que aquella se ha traslado en SCLAPT-10 V.00 4 247 Radicación n.° 87649 varias oportunidades de administradora y que esa sociedad no ha participado en los hechos narrados.

Negó que la actora estuviera cobijada por el régimen de transición. Protección S.A. se opuso al éxito de las pretensiones y planteó como excepciones las de inexistencia de nulidades por falta de vicios del consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada y prescripción. En su defensa, adujo que la actora no pertenecía al régimen de transición, ni tenía un derecho adquirido.

Por ello, soportaba la carga de la prueba, a más que no hubo perjuicio por pérdida del régimen de transición. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de noviembre de 2018, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora Demandante ( ) es beneficiaria del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/1993 y lo conservó de Acuerdo al acto legislativo de 2005 hasta el día 31 de diciembre de 2014, conforme a los motivos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR nula o ineficaz la afiliación efectuada por la señora demandante ( ) al Régimen de Ahorro individual a través de la administradora PORVENIR S.A el día 20 de noviembre de 1997 y de conformidad con esta decisión ordenar al fondo PROTECCION S.A en el cual se encuentra actualmente afiliada la demandante, trasladar los saldos que obren en su cuenta de ahorro individual ante LA ADMINISTRADORA COLONBIANA (sic) DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a COLPENSIONES a recibir y activar la afiliación y acreditar los saldos como semanas debidamente cotizadas al Régimen de Prima Media, teniendo en cuenta para todos los efectos como si SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87649 nunca se hubiera trasladado, esto para efectos pensionales conforme a los motivos expuestos en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a COLFONDOS S.A de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la presente acción, dado que el fondo al cual se afilió fue PORVENIR S.A el cual se encuentra afiliado es PROTECCION S.A donde se trasladará es a COLPENSIONES S.A conforme a los motivos expuestos.

CUARTO: NO CONDENAR en costas a favor ni en contra de ninguna de las partes.

QUINTO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada COLPENSIONES no obstante de recibir una orden de afiliación si el Honorable Magistrado a quien corresponda por reparto la presente decisión lo considere procedente si no fuere apelado y dada la naturaleza jurídica de esta entidad se remitirán las diligencias al superior para que revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta respecto a COLPENSIONES.

(fls. 238 y 239). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por las demandadas Porvenir S.A y Protección S.A. y la consulta en favor de Colpensiones, el Tribunal revocó la sentencia del a quo y absolvió a las demandadas, sin imposición de costas (fi. 248 y vto). Tras limitar su competencia a definir si la demandante tenía derecho a que se declarara la «nulidad del traslado», dio por descontado que la demandante nació el 28 de julio de 1956, estuvo afiliada a la Caja de Previsión del Distrito de manera ininterrumpida, desde el 5 de octubre hasta el 25 de julio de 1994, con aportes por 179.26 semanas.

También que se vinculó al ISS el 25 de febrero de 1983 y efectuó cotizaciones hasta el 28 de febrero de 1998; es decir, 284.57 semanas, para un total de 463.33, (fi. 103) y que el 20 de SCLAPT-10 V.00 6 2L11 Radicación n.° 87649 noviembre de 1997, firmó un formulario de vinculación con Porvenir S.A. (fi. 54). Trajo a colación las sentencias 31989 y 31314 de 2008, reiteradas en las sentencias 33083 de 2011, 46292, 47125, SL 17595-2017, SL19447-2017, SL 4964-2018 y STL1677- 2019, rad. 53984, según las cuales las administradoras de pensiones tenían el deber de proporcionar información clara, completa, concreta y comprensible «en la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad», so pena de configurarse el engaño, que traslada la carga de la prueba del actor a la entidad demandada, para que acreditara que la brindó. Afirmó que la falta de información implicaría la anulación del traslado y que, en punto a las expectativas pensionales y el régimen de transición, no era aplicable la providencia CSJ 5L1452-2019 que mencionó la actora, «toda vez que dicha sentencia se encuentra emanada por 5 magistrados de la Corte Suprema, de los cuales uno está impedido y dos presentan aclaraciones de voto, las cuales esas aclaraciones son desconocidas para esta Sala de decisión toda vez que no han sido emitidas las mismas».

Estimó que si bien, al 1 de abril de 1994, la actora contaba 37 arios de edad y 463.83 semanas cotizadas, no tenía una expectativa legítima para adquirir el derecho, para que pudiera predicarse que el traslado del RPM al RAIS, cercenó ese derecho. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 87649 Así mismo, que en su interrogatorio, la demandante aseguró que se trasladó en diversas ocasiones sin recibir la información que requería. Por ello, concluyó que, aun sin esa novedad, decidió permanecer en dicho régimen, cuando bien pudo trasladarse al RPM.

Consideró ajustada a la Ley 100 de 1993, la información suministrada por el asesor de la AFP, de que se podía pensionar a cualquier edad, con el monto que quisiera. Adicionalmente, que la accionante ratificó su voluntad libre de apremio de pertenecer al RAIS cuando migró de nuevo a Colfondos S.A. y en 2013 a Protección S.A., a pesar de que podía haberse trasladado al RPM, sin que fuera creíble que solo cuando estaba cerca de adquirir el derecho, empezó a averiguar sobre las desventajas del cambio de régimen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, replicados por Protección S.A. y Colpensiones.

Se resolverán conjuntamente, dada la SCLA3PT-10 V.00 8 2)42. Radicación n.° 87649 identidad de propósito, y la denuncia de similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13-b, 31, 36, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502-2, 1508, 1603, 1604 del Código Civil; 32 del Decreto 1161 de 1994; 164 y 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, y 48, 53 y 83 constitucionales.

En su criterio, el juez de alzada efectuó una interpretación exegética y restrictiva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo que debió centrarse en que la actora era beneficiaria del régimen de transición y el traslado significó una renuncia tácita a sus privilegios. Por ello, dice, el Tribunal vulneró el artículo 48 constitucional, porque al tenor del Acto Legislativo 01 de 2005, la actora era beneficiaria del régimen de transición, de suerte que la AFP Porvenir S.A. estaba obligada a suministrar la debida información al momento del traslado.

Además, el traslado a diversas administradoras, no traslucía su decisión de permanecer en el RAIS. Cita la decisión CSJ SL «31989, del 9 sep. 2008». Por último, aduce que la AFP Porvenir S.A. no brindó información que estuviera orientada por un consentimiento instruido, es decir, suficiente, cierta, clara y oportuna. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87649 VII.

RÉPLICA Colpensiones glosa la acusación de normas procesales, en tanto no precisó cuáles preceptivas de orden sustantivo fueron transgredidas. Asevera que el ad quem acertó en la interpretación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues no existió vicio del consentimiento. Señala que la parte actora incumplió el deber previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, en tanto debió probar que no se le dio la información correspondiente y que el Tribunal actuó conforme al Acto Legislativo 01 del 2005, contentivo del principio de sostenibilidad financiera.

Protección S.A. afirma que el Tribunal no desconoció que la demandante no fuera beneficiaria del régimen de transición, sino que, para la fecha de su traslado, no tenía una expectativa próxima para pensionarse, que es diferente. Que, por el contrario, el fallador de segundo grado se fundó en varias consideraciones, no todas controvertidas; por ejemplo, que la afiliación al RAIS fue libre y espontánea.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 13, 31, 36, 90, 113, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 63, 1502, 1508, 1511, 1603 y 1604 del Código Civil; Decreto 663 de 1993 artículo 32 y 72-f; por violación de medio de los artículos 164 y 167 del Código General del SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 87649 Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y 2, 4, 48, 53, 83 y 228 de la Constitución Política.

Denuncia la comisión de los siguientes yerros evidentes de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado de la señora ADELINA AYDEE FONSECA ALBA al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que la actora no fue inducida en error para trasladarse de régimen a pesar de contar con un derecho adquirido. 3.- No dar por demostrado estándolo que, con el traslado de régimen pensional, automáticamente la señora ADELINA AYDEE FONSECA ALBA, renunció tácitamente a los derechos pensionales que le correspondían como beneficiaria del régimen de transición, el cual es un derecho adquirido e irrenunciable. 4.- Dar por demostrado que a pesar de que Porvenir S.A., al momento del traslado no le informó qué ocurría con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional con PORVENIR S.A., generó el vicio del consentimiento consistente en el error de hecho. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A., asaltó en su buena fe a la señora ADELINA AYDEE FONSECA ALBA para que se trasladara de régimen pensional. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que PORVENIR S.A., suministró al momento previo al traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional. 8.- Dar por demostrado sin estarlo que, con el formulario de afiliación al RAIS, se cumplió por parte de PORVENIR S.A., con la obligación de aceptación por parte de la señora FONSECA, de todas las condiciones a las que se sometía como consecuencia del traslado al REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. 9.- Dar por demostrado sin ser cierto que el traslado entre administradoras del mismo régimen ratificaba el traslado inicial.

SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 87649 Asevera que los desaciertos provienen de la errónea valoración de del formulario de traslado (fi. 116), la demanda inicial (fls. 1 a 14) y el interrogatorio de la accionante (Cd Audiencia). Como Preteridas, denuncia la proyección pensional de 16 de mayo de 2017 y el interrogatorio de parte de Porvenir S.A. Asegura que están acreditadas las fechas de nacimiento y afiliación de la actora, y que cuando se surtió el traslado tenía régimen de transición. Igualmente, que el 20 de noviembre de 1997, fecha del traslado a Porvenir S.A., contaba 650.58 semanas cotizadas y que el 28 de julio de 2011 cumpliría 55 arios y causaba su derecho pensional.

Manifiesta que, con base en el formulario de traslado a Porvenir S.A., el Tribunal se limitó a decir que para ese ario no tenía una expectativa valedera, a pesar de estar probado que para el 1 de abril de 1994 contaba 37 arios de edad, por haber nacido el 28 de julio de 1956. Dicho traslado dice, devino inválido, en tanto no se hizo evidente la diligencia de la AFP Porvenir S.A., ni que fuera libre y voluntario, dado que la falta de información veraz y suficiente brilló por su ausencia. Sostiene que la demanda inicial fue mal apreciada pues, según los hechos 9, 13 y 14 a 22, no fue informada de las condiciones, desventajas y en general, cómo obtendría su derecho pensional, y las implicaciones que debía asumir.

SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 87649 La equivocada lectura de su declaración de parte, la hace consistir en que, a pesar de que admitió algunos supuestos de hecho, finalmente lo que se reprocha es la falta de información. Aduce que se apreció mal la proyección pensional de Protección S.A., en tanto se desconoció que el valor de la mesada pensional fue inferior al que correspondería en el RPM.

Que lo mismo sucedió de cara a la del representante legal de Porvenir S.A., en tanto aceptó que, para el momento del traslado, no se le informó a la actora que era titular de los beneficios del régimen de transición, de donde provino su renuncia a ese derecho adquirido. IX. RÉPLICA Colpensiones aduce que por vía indirecta, la recurrente alega aplicación indebida del articulado denunciado; que ello no guarda coherencia con los hechos demostrados, en tanto quedaron probadas las múltiples afiliaciones, que se dieron en razón a las orientaciones de varios asesores y, por ende, pretender que no se generó un consentimiento informado, escapa a la racionalidad del juez.

Estima incorrecto afirmar que existía un derecho adquirido pues, a pesar de contar con la edad, aun debía construir su expectativa pensional. Protección S.A. expresa que esta acusación tampoco puede tener éxito, porque no controvierte todas las conclusiones fácticas del ad quem. Además, la literalidad de los medios de prueba denunciados no exhibe nada diferente a lo que el Tribunal extrajo.

Que la edad que tenía a la fecha SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87649 del cambio, no permite concluir que la demandante tuviera una expectativa legítima, ni da cuenta de la afectación de un derecho pensional, ni de la renuncia a un derecho adquirido. Asevera que el fallador de segundo grado dio por probada la entrega de ilustración suficiente y en su interrogatorio, la accionante lo admitió. Agrega que su representante legal dijo que no le constaba la proyección del monto de la pensión y que, este documento elaborado por Protección S.A., no podía tener incidencia por ser del RAIS, no acredita detrimento y no es posible verificar que la mesada proyectada es inferior a la que se obtendría en el RPM.

En todo caso, dice, para la fecha del traslado, no se había impuesto a las administradoras la obligación de hacer una proyección pensional. X. CARGO TERCERO Atribuye violación directa, por infracción directa, del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 e interpretación errónea de los artículos 164, 167 y 193 del Código General del Proceso; 145 del Código Procesal del Trabajo; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 90, 97 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política.

Tras advertir conformidad con las inferencias fácticas del colegiado de instancia, expone que el dislate radicó en la respuesta negativa a las pretensiones como si Porvenir S.A., para el momento de su afiliación al RAIS, hubiese acreditado SCLAJPT-10 V.00 14 7L/5 Radicación n.° 87649 el deber de información generador del consentimiento informado.

Alude a la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos, dentro de los que está el régimen de transición y que el consentimiento informado se genera cuando el ciudadano que se traslada, es ilustrado de manera suficiente y precisa de las consecuencias del cambio. Asevera que el juez de apelaciones interpretó en forma errada la jurisprudencia que citó en el fallo acusado, que consagra como obligaciones específicas de las AFP, la buena fe, la trasparencia, la vigilancia y el deber de informar adecuadamente de las etapas anteriores a la afiliación, hasta el disfrute pensional de cada uno de los afiliados al sistema.

Igualmente, se refiere á deber de esas entidades de proporcionar ilustración clara, completa, comprensible y concreta. Por ello, afirma, la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba a la entidad de seguridad social. Por último, insiste en la irrenunciabilidad del derecho al régimen de transición. XL RÉPLICA Colpensiones dice que esta acusación reitera el error mencionado en la primera oposición. Señala que la demandante en tres ocasiones se trasladó de administradora entro del modelo de ahorro individual con solidaridad.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 87649 Protección S.A. relieva que a pesar de que la impugnación es jurídica y manifiesta su absoluta conformidad con las conclusiones fácticas, se formulan varias discrepancias con los hechos que el Tribunal tuvo por probados. Aduce que no se incurrió en infracción directa, puesto que el ad quem sí consideró que las AFP tienen el deber de informar adecuadamente sobre los efectos del traslado, en todas las etapas, solo que el cargo no puede criticar, dada la vía escogida, que el fallador concluyera que esa información se dio y, además, que la demandante ratificó su decisión de permanecer en el RAIS, al trasladarse de administradora en varias oportunidades.

Por ello, si el juez de segundo grado tuvo en cuenta las exigencias en materia de información al afiliado, no se puede imputar violación de la norma. Considera que no se dan los presupuestos para declarar la ineficacia, dado que la actora sí recibió información suficiente y veraz sobre las características principales del RAIS; además, las normas vigentes a la fecha del traslado no monto de la pensión eventuales omisiones obligaban a la comparación del en uno y otro esquema y las en que pudo incurrir la AFP accionada, quedaron saneadas.

Aduce que la acción está prescrita, pues no se trata de la mera declaración de un hecho, dado que la nulidad es una consecuencia jurídica. XII. CONSIDERACIONES Al margen de algunas deficiencias técnicas que SCLAJPT-10 V.00 16 Zet6 Radicación n.° 87649 presenta la sustentación del recurso, la lectura íntegra del escrito presentado por la impugnante, permite entender que su inconformidad con el pronunciamiento gravado radica en la negativa a declarar la ineficacia del traslado de régimen y las consecuencias que le son propias.

En ese propósito, cuestiona cada uno de los cimientos de la decisión que puso fin a la segunda instancia. No se disputa en casación, ni en las instancias, que la promotora del proceso estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, entre el 25 de febrero de 1983 y cotizó 284.57 semanas hasta el 28 de febrero de 1998, ni que el 20 de noviembre de 1997 firmó un formulario de vinculación a Porvenir S.A. y se trasladó varias veces de administradora, dentro del RAIS.

El juez de apelaciones consideró que la vinculación al RAIS cumplió los requisitos legales, en tanto la demandante no demostró la presencia de vicios que afectaran el consentimiento plasmado en el formulario suscrito. También, estimó que no existía derecho adquirido, ni expectativa pensional que se afectara y que se brindó la información necesaria.

Además, dedujo la intención de permanencia de la demandante en el modelo de ahorro pensional, debido a los sucesivos traslados que hizo en este esquema. En lo medular, la censura se duele de que, para el juez de alzada, lo relevante fuera proveer sobre la validez del acto SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 87649 de afiliación y traslado, cuando lo importante era verificar si la AFP Porvenir S.A., cumplió con la debida diligencia al momento en que surtió aquel trámite; principalmente, el suministro de información adecuada, completa y oportuna.

Adicionalmente, que se exigiera la concurrencia de una expectativa pensional concreta y particular o la existencia de un derecho adquirido. También, que el formulario de afiliación fuera prueba suficiente de la expresión de una voluntad libre, espontánea e informada y, además, que los traslados surtidos al interior del RAIS, representaban una especie de ratificación de esa manifestación de voluntad.

Con el anterior norte, es pertinente rememorar que, en múltiples oportunidades, esta Corte ha abordado el punto materia de discusión, para definir que ese trascendental acto debe ser libre y voluntario, pero además, precedido de información clara y veraz sobre las ventajas y desventajas del cambio (CSJL SL1452-2019 y CSJ SL373-2021). Indistintamente, la Corporación ha insistido en la imperiosa necesidad de que en sede judicial, la problemática planteada «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021); según el criterio de la Sala, la consecuencia de la inobservancia del deber de información es la ineficacia, que genera privar de todos los efectos jurídicos el traslado, como si nunca hubiera existido.

SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 87649 También, se ha decantado que la firma del formulario de afiliación y su contenido, no suplen el deber de información y el consentimiento informado (CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020). Del mismo modo, ha estimado inaceptable condicionar la declaratoria de ineficacia a la existencia de una expectativa pensional concreta o de un derecho adquirido; en esa línea, se ha adoctrinado que para que se imponga la consecuencia aludida, no es necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con uno de esos privilegios (CSJ SL2611-2020).

Lo relevante, se ha repetido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. De otro lado, la permanencia de la afiliada en el RAIS, a pesar de los varios traslados de AFP, no representa por su naturaleza una ratificación o convalidación del acto inicial de traslado, como lo entendió el ad quem.

Los movimientos entre administradoras del régimen de ahorro individual no tienen ese alcance. Así lo explicó la Corte recientemente: Ahora, en este punto la Corte no pasa inadvertido que el Tribunal concluyó que el traslado fue voluntario pues la actora se afilió a otras administradoras del mismo régimen pensional, lo cual respalda Colpensiones bajo la teoría de los actos de relacionamiento que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer en el RAIS y, a su vez, la recurrente critica al indicar que el estudio de la acción de ineficacia debe centrarse simplemente en el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial, sin que la afiliación misma suponga que ello se acató. SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87649 ( ) ni esa afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos.

En otros términos, no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador.

Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.

Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; [ ]. El anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ 5L2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021.

La Sala destaca que si bien, es viable que los jueces se aparten del precedente vertical, tal posibilidad debe estar acompañada de una carga argumentativa suficiente que justifique la adopción de una postura diferente a la de la Corte. En este caso, para apartarse del precedente reiterado en providencia CSJ 5L1452-2019, el Tribunal arguyó que SCLAJPT-10 V.00 20 2-9Y Radicación n.° 87649 «dicha sentencia se encuentra emanada por (sic) 5 magistrados de la Corte Suprema, de los cuales uno está impedido y dos presentan aclaraciones de voto, las cuales esas aclaraciones son desconocidas para esta Sala de decisión toda vez que no han sido emitidas las mismas».

Llama la atención de la Sala el raciocinio del que se valió esa colegiatura, para abstenerse de hacer operar el precedente citado, en tanto nada tiene que ver con un criterio jurídico divergente, sino con el número de magistrados que la suscribieron, el impedimento de uno de ellos y las aclaraciones de voto que hicieron otros dos, como si por ello la providencia no tuviera la condición de sentencia judicial emanada del órgano de cierre de la especialidad laboral y de la seguridad social de la jurisdicción ordinaria.

A propósito de la obligatoriedad del precedente, esta Sala en la decisión CSJ SL4823-2021, expresó: Se recuerda, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL440-2021: [ En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo.

Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 87649 fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

En ese orden, el Tribunal omitió el cumplimiento de la obligación reseñada, con claro compromiso de derechos y valores constitucionales y legales como los de igualdad, debido proceso y buena fe, de crucial trascendencia a la hora de preservar la confianza en las decisiones de los jueces. Queda claro que el juez de alzada se equivocó y, por ende, se impone el quiebre de la sentencia gravada.

Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Lo vertido en el estadio casacional es suficiente para despachar desfavorablemente las inconformidades de las demandadas Porvenir S.A. y Protección S.A., que compartieron argumentos para fundar la alzada, circunscritos a que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, que era una exigencia para la aplicación de la jurisprudencia de la Sala sobre esta materia y los diversos traslados que dentro del RAIS efectuó la demandante, que debían entenderse como voluntad de permanencia. No está de más redundar en que Porvenir S.A. tenía la obligación de entregar información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional.

El deber de explicar y documentar los efectos del SCLAJPT-10 V.00 22 7,4 Radicación n.° 87649 traslado de sistema pensional, concuerda con la exigencia a las AFP de un mayor nivel de información; por ello, se han definido distintas etapas o periodos, según las normas que orientan la materia: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de la AFP privada se enmarca en la primera fase. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En fallo CSJ SL1688-2019, se adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». í• • -] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. [.

Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 87649 de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Es oportuno enfatizar que a la AFP incumbe acreditar que cumplió el deber de informar a sus potenciales afiliados acerca de las características principales del sistema; tal orientación debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al asentar que deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Pues bien, desde la contestación a la demanda, Protección S.A. centró su defensa en la ausencia de vicios del consentimiento que afectaran la validez del traslado.

Desde luego, no es esa la perspectiva a partir de la cual debe abordarse el cumplimiento de las obligaciones del fondo de pensiones. Lo que se impone, se insiste, es verificar el cumplimiento del deber de información objetiva, suficiente y transparente sobre las opciones pensionales del usuario. Incluso, no es acertado el argumento de Porvenir S.A., de que «la edad y el monto de la pensión que logre alcanzar, SCLAWT-10 V.00 24 Radicación n.° 87649 dependen directa y exclusivamente del afiliado» (f.° 109 inciso final), puesto que, precisamente, la diligencia y éxito con el que la AFP administre las reservas pensionales de la cuenta individual del afiliado, dentro del marco del régimen de inversiones, puede repercutir en la reducción de la edad a la que desea pensionarse el trabajador, así como del retorno de las inversiones, aumentar el monto inicial de la pensión de vejez que tentativamente se había fijado.

De lo expuesto, se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado bajo la normativa vigente para ese momento y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: [ ] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Para dotar de efectos la declaratoria de ineficacia, la Corte ha prohijado acudir al artículo 1746 del Código Civil, por vía de las «restituciones mutuas» a que se refiere dicha norma (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5174-2021). Ese mecanismo es el que obliga a la devolución de comisiones y demás conceptos cobrados por el administrador del fondo, en la medida en que SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 87649 tal declaratoria conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.

Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. Cumple memorar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible pues, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a ese modo de extinción; por ello, esa declaración puede solicitarse en cualquier tiempo, como quiera que tiene como objetivo decretar la carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688- 2019, reiterada en la CSJ 5L1421-2019, CSJ 5L4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ 5L373-2021).

Cumple precisar que, en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información es la ineficacia, como fue explicado líneas atrás. En ese sentido, se modificará la sentencia de primer grado. Así mismo, con cargo a lo explicado en providencia CSJ SL3199-2021, atrás citada, también debe modificarse el fallo del a quo, para condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, que deberá indexar, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a SCLAJPT-10 V.00 26 21 Radicación n.° 87649 sus propios recursos.

Lo anterior, se repite, dado que la declaratoria de ineficacia presupone que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Por idénticas razones, se debe condenar a Colfondos S.A. y Protección S.A., a trasladar a Colpensiones esos mismos conceptos cobrados a la demandante, debidamente indexados con cargo a sus propios recursos, por el tiempo que la actora permaneció como su afiliada en el RAIS, tal cual se adoctrinó en sentencia CSJ SL2884-2021.

Costas de primera y segunda instancia a cargo de Porvenir S.A., Protección S.A y Colfondos S.A. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 25 de junio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que ADELINA AYDEE FONSECA instauró contra la PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2018 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá. SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 87649 En sede de instancia, modifica y adiciona el fallo de primera instancia, así: Primero: Declarar ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante el 20 de noviembre de 1997.

En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida administrado actualmente por Colpensiones. Segundo: Condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos financieros. Tercero: Condenar a Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje por gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la actora permaneció como su afiliada.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Cuarto: Condenar a Colpensiones a que una vez se dé cumplimiento a lo anterior, reciba los dineros, convalide y actualice la historia laboral de aportes en favor de la SCLAJPT-10 V.00 28 Z52, Radicación n.° 87649 demandante y active su afiliación en el Régimen Solidario de Prima Media con prestación Definida, sin solución de continuidad.

Quinto: Declarar infundadas las excepciones que propusieron las demandadas Porvenir S.A., Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) Y SCLAPT-10 V.00 29