República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 47191 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL12135-2014 Radicación n° 47191 Acta 31 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LEÓN FELIPE JARAMILLO PAQUE contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Para que se dispusiera su reintegro a la entidad demandada y se le pagaran debidamente indexados los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, el demandante promovió proceso contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En subsidio, solicitó el pago de la indemnización por despido injusto, prestaciones sociales legales y convencionales, la indemnización moratoria y otros conceptos.

Expuso que laboró ininterrumpidamente para el ISS entre el 11 de enero de 1994 y el 30 de junio de 2003, como Médico Especialista, en turnos de 6 o 12 horas, según programación de la entidad. A pesar de que fue vinculado mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, en el desempeño de su labor recibió órdenes del Instituto y fue desvinculado sin previo aviso.

Sostuvo que no le han pagado los haberes laborales que demanda y que la convención colectiva de trabajo prevé el reintegro del trabajador oficial despedido sin justa causa. El Instituto se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de requisitos legales, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe y legalidad.

Negó algunos hechos y remitió a prueba otros. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada el 17 de julio de 2009 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, quien declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo ininterrumpido, ejecutado entre el 11 de enero de 1994 y el 30 de junio de 2003. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción e impuso condenas por cesantías, vacaciones, incrementos salariales convencionales, todo indexado; absolvió por lo restante y gravó con costas a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la alzada promovida por el accionante, el ad quem confirmó íntegramente la providencia apelada, con costas al apelante. En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem partió de considerar que la indemnización moratoria no es de imposición automática ni inexorable, «sino que debe aparecer de manera palmaria que el empleador ha obrado de mala fe al no pagar a su trabajador lo adeudado por salarios y prestaciones sociales.

Esto significa que si prueba con razones atendibles el por qué no ha hecho ese pago, se coloca en el campo de la buena fe que lo exonera de la sanción por mora». Citó la sentencia 33966 de 22 de octubre de 2008 y expuso: Si bien es cierto que se concluyó que entre las partes distanciadas en juicio existió una verdadera relación laboral, también lo es que tanto a la iniciación como a la aparente culminación de la prestación del servicio del actor la Entidad demandada tenía el convencimiento de que la vinculación se encontraba regida por contratos de prestación de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, por lo que no se generaban prestaciones sociales, ni hubo reclamación alguna por parte del accionante en todos los años que perduró el vínculo laboral, o por lo menos no hay evidencia de ello en el informativo con excepción de la presentada el 17 de mayo de 2006 (f. 83), lo que significa que la controversia estaba enmarcada en la existencia o no de una vinculación laboral.

Luego entonces, al estar en controversia la existencia del contrato de trabajo entre las partes, no puede endilgarse mala fe en el actuar de la entidad demandada, pues creyó no adeudar prestaciones sociales a la terminación del contrato y el demandante no reclamó por ello. Dijo que iguales razones resultaban útiles en perspectiva de sustentar el fallo absolutorio de la sanción por no consignar las cesantías, y agregó que el recurrente «no planteó en concreto inconformidades frente a las condenas por las acreencias laborales y los valores reconocidos por el a quo, tampoco precisó las prestaciones sociales extralegales que estima no reconocidas en la decisión impugnada, ni el demandado recurrió la decisión, por lo que en desarrollo del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del CPTSS, el Tribunal carece de atribuciones para referirse a ellas».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Por la causal primera de casación, formula un cargo, replicado por el Instituto. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende «con los cargos formulados», la casación parcial del pronunciamiento de segundo grado, confirmatorio del a quo, para que como Tribunal de instancia, la Corte revoque el numeral 4º de esta providencia y, en su lugar, se condene al ISS a pagarle la indemnización moratoria.

VII. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del ad quem, por vía directa, debido a interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, «respecto de la ley 80 de 1993». Luego de reproducir el pasaje respectivo de la sentencia y de copiar la norma jurídica que estima mal entendida, asevera que el Tribunal equivocó su alcance, pues expuso como razones para dejar de imponer la sanción por mora; la creencia de que el nexo jurídico era el de la Ley 80 de 1993 y la falta de protesta del accionante; no obstante que «al ser vencida en juicio y establecerse que hubo una verdadera relación laboral regida por un contrato de trabajo, esta debe responder por todas las consecuencias legales del mismo.

De no ser este el verdadero sentido de la norma trascrita, y pensar –“convencimiento” que esta estaba regida por la ley 80 de 1993, sería como establecer una especie de presunción fundada en la subjetividad, de que se creyó, tuvo el deseo o convencimiento que era esa relación laboral y no la del contrato de trabajo». Para concluir, expuso: El exacto sentido que debe dársele a esta norma, es que establecido como esta (sic) –después de tramitado un juicio laboral con todas las garantías legales y constitucionales, es pagar las consecuencias de la declaración de existencia del contrato de trabajo, como es la indicada por la disposición legal en lo atinente a la moratoria por el no pago de las prestaciones sociales, por no haber regulado la relación laboral con un trato (sic) de trabajo, y no pretender como se hizo que era una relación laboral bajo el cobijo de la ley 80 de 1993.

Lo anterior se desprende del preciso contenido de la norma, frente al recortado alcance y sentido que le da la sentencia de segunda instancia aquí demandada, que de haberlo hecho con el pleno y cabal contenido de la norma, y de no aplicarla de manera desacertada como lo hizo, de la regla atrás trascrita, se impone condenar por la indemnización moratoria.

VIII. RÉPLICA Atribuye al escrito de sustentación del recurso, insuperables deficiencias técnicas como, por ejemplo, la falta de completitud del alcance de la impugnación, así como el discurso fáctico que propone la censura, en un cargo enderezado por vía directa. IX. SE CONSIDERA El alcance de la impugnación está planteado de modo concreto y la acusación se desarrolla según la modalidad escogida por el censor, de allí que no sean de recibo las objeciones que se hacen en el cargo De entrada el Tribunal descartó la posibilidad de dar aplicación automática a la sanción por mora consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues consideró la necesidad de demostrar palmariamente la mala fe con que obró el deudor incumplido, de suerte que si se prueban las razones por las cuales se produjo el impago y son atendibles, expuso que el juzgador deberá exonerar a la entidad de dicha indemnización. El juzgador colegiado en definitiva negó la indemnización moratoria porque estimó viable el convencimiento de la entidad de que el nexo jurídico que la ataba con el accionante era de carácter independiente, no generador por lo tanto de prestaciones sociales; además, sostuvo, que el contratista ningún tipo de reclamación elevó durante la vigencia de la vinculación, excepción de la del 17 de mayo de 2006 (fl. 83); en ese orden, afirmó que al estar en controversia la existencia misma del contrato de trabajo « no puede endilgarse mala fe en el actuar de la entidad demandada, pues creyó no adeudar prestaciones sociales a la terminación del contrato y el demandante no reclamó por ello».

Si bien, el ad quem acertó al exigir la evaluación de la conducta patronal como ingrediente indispensable para definir la imposición de la sanción por mora, se equivocó al asumir que la indeterminación de la existencia de la relación de trabajo y la falta de reclamación del actor resultaba suficiente para absolver a la demandada de la pretensión indemnizatoria.

En efecto, desde la sentencia 36506 de 23 de febrero de 2010, en un proceso contra la misma demandada y con un perfil fáctico y jurídico muy similar, se dio solución al problema jurídico que ocupa a la Sala y definió el punto en los siguientes términos: Vista la motivación de la sentencia recurrida, el ad quem para revocar la condena por indemnización moratoria, sostuvo en esencia: (I) Que era justificable la actitud del empleador demandado, en virtud de que el no pago de prestaciones sociales durante la ejecución y a la finalización del vínculo que ató a las partes, se basó en el entendido de la no existencia de un contrato de trabajo, sino de uno de prestación de servicios que suscribió el demandante; y (II) Que lo anterior el ISS lo alegó desde la contestación a la demanda inicial, para lo cual aportó la prueba del contrato al plenario, lo que hace atendible su proceder y permite inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe.

A su turno, en la sustentación del cargo, el recurrente adujo que era completamente desacertado el anterior razonamiento o valoración probatoria para colegir buena fe del Instituto convocado al proceso, toda vez que la abundante prueba documental como la testifical que analizó el fallador de alzada, lo único que deja en claro es la existencia del vínculo de carácter laboral que se tuvo por acreditado, al igual que la subordinación jurídica por las órdenes verbales y escritas impartidas al trabajador demandante por sus superiores inmediatos, la programación de turnos y el desarrollo de funciones idénticas a los médicos de planta del ISS, lo que el accionado no logró desvirtuar por cuanto sabía que estaba al frente de una relación laboral y no civil o comercial, como fingió entender, sin que hubiere prueba de peso que le permitiera tener una convicción invencible de la presencia de un contrato de prestación de servicios, máxime cuando de tiempo atrás el Instituto de Seguros Sociales ha tenido conocimiento de los diversos pronunciamientos de las altas Cortes en casos análogos de nóminas paralelas en donde se ha declarado la existencia del, en aplicación del principio de la primacía de la realidad.

Planteadas así las cosas, primeramente es de recordar, que acorde con la jurisprudencia adoctrinada, la equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.

En segundo lugar, es pertinente anotar, que la simple negación de la relación laboral no exonera per se al empleador demandado de la indemnización moratoria, como tampoco la demostración del contrato de trabajo trae consigo inexorablemente que se imponga dicha sanción. En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

La verdad es, que descendiendo a la órbita de lo fáctico, la Sala observa, que el Instituto de Seguros Sociales sostuvo desde la misma contestación de la demanda con la que se dio apertura a la presente controversia, que la modalidad de contrato suscrito con el actor lo fue de en los términos de la Ley 80 de 1993, siendo éste un contratista con autonomía e independencia (folios 13 a 20 del cuaderno del Juzgado), y que en el transcurso del proceso el ISS certificó la vigencia de esos contratos como médico especialista (folio 34 y 35 ibídem), algunos de los cuales obran en los autos a folios 67 a 93, 149 a 163, 189 a 198, 227 a 243 y 266 a 279 ídem; lo cual haría pensar en un principio, como en otros casos anteriores ocurrió, que la actitud o proceder asumido por el ente demandado, bien podía ser atendible aunque no acertado en estricto sentido jurídico, conllevando la justificación de su conducta y la exoneración de la sanción moratoria.

Más sin embargo, cabe anotar, que la buena fe no se puede sostener con el infringimiento de la ley laboral, como sucede en este caso en particular, donde no queda duda de que la relación que unió a las partes se desarrolló desde un principio con la subordinación jurídica específica propia de un contrato de trabajo, en los términos de los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 2127 de igual año. Ciertamente, es evidente que la vinculación del accionante que se hizo a través de la suscripción de veintidós (22) contratos ininterrumpidos entre el 7 de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2002 de conformidad con la certificación de folio 34 y 35, con los que se ejecutó una actividad habitual y permanente que igualmente desarrollaba el personal de planta de la entidad, no cumplía los requisitos del numeral 3° del artículo 32 de la referida Ley 80 de 1993 para insistir en la utilización de esta clase de contratación, todo lo cual conforme al derecho y la justicia, implica la pérdida de justificación de la actitud o proceder de la parte demandada.

Por ello, el Tribunal dejó sentado que “…Tampoco puede entenderse que la contratación del señor Alberto Enrique Camargo Gallardo tuviera por fin cubrir necesidades temporales del Seguro, pues no obstante que los contratos de prestación de servicios citados fueron celebrados a plazo determinado en la decisión recurrida se estableció que el actor se desempeñó en una actividad habitual, que además recibía órdenes del Coordinador del Departamento de Gineobstetricia”; lo que conlleva a que por las características particulares y especiales de la contienda en la que se ve seriamente comprometida la responsabilidad del ISS, resulta a todas luces innegable, que no puede el Instituto demandado continuar amparándose en el numeral 3° del artículo 32 de la referida Ley 80 de 1993 para insistir en la supuesta legalidad de los documentos contractuales.

Pero es que además, las otras pruebas calificadas y que fueron denunciadas, que sustentan la declaratoria real del contrato de trabajo para con el demandante, valga decir, el memorando de llamado de atención y suspensión de cirugía (folio 55), la comunicación de traslado para la UPZ Centro en una jornada de 8 horas (folio 56), la solicitud de permiso para asistir a un evento en la ciudad de Cali (folio 57), la misiva relacionada con el cubrimiento de turnos (folio 58), el memorando de obligaciones a cumplir como médico tratante (folio 62), la citación a comités con asistencia o participación obligatoria (folio 65 y 66), y las relaciones de turnos y horarios de trabajo (folios 94 a 148, 164 a 188, 199 a 226, 244 a 265, y 280 a 235), no permiten abonar y por ende sostener que al Instituto accionado le asistiera una firme convicción o creencia de estar actuando válidamente o en derecho, cuando estos elementos de prueba muestran todo lo contrario, esto es, que se estaba al frente de una verdadera relación de naturaleza laboral, puesto que el trato dado al accionante era la de un típico trabajador subordinado.

Sustentar lo contrario sería darle la espalda a la adecuada y cumplida justicia, con violación ostensible de varios derechos fundamentales como el del trabajo, la dignidad y la igualdad, entre otros, con clara vulneración del principio de la buena fe, confianza y lealtad, que siempre deberán estar presentes para la seguridad de los actos jurídicos.

Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que en la presente actuación no hay elementos convincentes que permitan deducir la existencia de un obrar con lealtad por parte de la demandada como lo dedujo con error el Tribunal, no siendo en consecuencia de recibo las razones esgrimidas por ésta desde la contestación de la demanda inicial, en la medida que según quedó visto, las circunstancias de contratación utilizadas para con el demandante no son atendibles para sostener la buena fe como en otros casos anteriores se hizo, lo que genera en esta oportunidad el reconocimiento de la indemnización moratoria conforme a lo preceptuado en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Las reflexiones precedentes son suficientes para predicar la errónea interpretación del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, no obstante aunque fundado el cargo, encuentra esta Corte que en instancia llegaría a la misma decisión absolutoria, en tanto como el actor continuó su vinculación hasta el 30 de junio de 2003, cuando el ISS ya se había escindido el 26 de ese mes y año, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 que comenzó a regir a partir de su publicación que lo fue en el Diario oficial No. 45203 de esa misma fecha, pasó de ser trabajador oficial a empleado público de la Empresa Social del Estado que se creó, sin solución de continuidad, y en estas condiciones por ministerio de la ley la prestación del servicio continuó, aun cuando ya lo fue en calidad de empleado público ante el cambio de naturaleza jurídica de su vinculación contractual, y así mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, resultando improcedente en este caso en particular la condena por indemnización moratoria contemplada en el D.797/1949 Art. 1°.

En sentencia la CSJ Laboral, 13 de marzo de 2013, Rad. 38799, concluyó: “(….) De acuerdo con las disposiciones del Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas Empresas Sociales del Estado, especialmente los artículos 16, 17, 19 y 23, el actor pasó de ser trabajador oficial del ISS a empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad, es decir, que fue por ministerio de la ley el cambio de la naturaleza jurídica de su vinculo contractual, y ello descarta que su contrato de trabajo inicial hubiera sido terminado por decisión unilateral e injusta del Instituto de Seguros Sociales.

Por tanto, si el contrato de trabajo que lo ligó con el Instituto de Seguros Sociales no se terminó por la decisión del ente estatal empleador, sino que por la voluntad de la Administración Central se mutó la condición de trabajador oficial a empleado público, existiendo continuidad en la prestación de los servicios del actor, mal puede atribuírsele al Instituto de Seguros Sociales una mala fe por no haber pagado salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la terminación del contrato de trabajo, cuando ha quedado visto que eso jamás ocurrió, por lo que la consecuencia inexorable es la improcedencia de la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949”.

Por lo visto y dado lo fundado del cargo, no se imponen costas en casación. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 23 de abril de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por LEÓN FELIPE JARAMILLO PAQUE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14