CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1213-2023 Radicación n.° 91718 Acta 18 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró FLOR ÁNGELA LÓPEZ RODRÍGUEZ en su contra y de COLFONDOS S.A. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Flor Ángela López Rodríguez demandó a Colfondos S.A. Fondo de Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 2 traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Así mismo, solicitó que la primera reembolsara a la segunda «[…] las sumas de dinero recibidas como motivo de la afiliación», tales como cotizaciones, bonos pensionales, valores adicionales de la aseguradora, intereses e indexación, «[…] durante todo el tiempo en que dicho dinero estuvo en poder del fondo privado». Como consecuencia, pidió el reconocimiento de una pensión de vejez, «[…] desde el momento en que adquirió el derecho y hasta su pago efectivo» y su indexación. Como sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 6 de agosto de 1958 y que efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones, desde el 7 de mayo de 1981 hasta el 30 de abril de 2000, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición. Informó que al 1° de abril de 1994, contaba con 649.43 semanas de aportes; que el 1° de mayo de 2000, migró al Régimen de Ahorro Individual y que estuvo allí hasta 2001, reuniendo un total de 1022 semanas.

Manifestó que, con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, nacieron algunas entidades privadas de pensiones que presionaron a los ciudadanos para que se incorporaran al Régimen de Ahorro Individual. Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 3 Detalló que Colfondos S.A. no le proporcionó la información ni los cálculos pertinentes para conocer a profundidad las implicaciones de su decisión de cambiar de régimen.

Comunicó que su inscripción a esa administradora no fue espontánea, voluntaria ni libre, en tanto, fue inducida a error, por lo que está viciada de nulidad objetiva. Explicó que su situación pensional era desfavorable por su vinculación pensional, toda vez que no reúne el capital necesario para acceder a una prestación, mientras que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, acreditó las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, para que le fuera reconocido el derecho desde el 6 de agosto de 2013, con una mesada de $2.231.011.

Contó que mediante oficio del 12 de diciembre de 2016, Colfondos S.A. negó la pensión de vejez, por lo que podía pretender la devolución de saldos. Colpensiones al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones y aceptó la fecha de nacimiento y el período de afiliación y pago de aportes. Expuso que no se probó ningún vicio en el consentimiento, por lo que la vinculación a Colfondos S.A. era válida.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, que el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento, inexistencia del derecho y de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe. Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 4 Colfondos S.A. se resistió a las pretensiones y aceptó, la fecha de nacimiento de la demandante, la del traslado y el contenido del documento del 12 de diciembre de 2016.

Explicó que la afiliación de Flor Ángela López Rodríguez se efectuó libre y voluntariamente, como daba cuenta de ello el formulario de incorporación. Agregó que para ese momento, no había obligación para las administradoras de pensiones de hacer proyecciones actuariales. Como excepciones formuló las de inexistencia del derecho y de vicios en el consentimiento que generaran una nulidad, prescripción, caducidad y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de octubre de 2018, el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado de la demandante señora FLOR ÁNGELA LÓPEZ RODRÍGUEZ del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por COLFONDOS S.A., que tuvo como fecha de efectividad el día 1° de mayo de 2000 y en consecuencia, se ordenará que su afiliación válida y efectiva corresponda al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. a transferir a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivos de la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos financieros que se hubieran obtenido de los mismos. Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a admitir el traslado de régimen pensional de la demandante.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a aceptar los valores que reciba respecto de la sociedad de la AFP COLFONDOS S.A. que reposa en la cuenta de ahorro individual de la demandante conforme se dispuso en el numeral SEGUNDO de la decisión.

QUINTO: DECLARAR que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez de que trata el artículo 11 del Acuerdo 049 de 1990 a favor de la demandante, advirtiendo que el reconocimiento del disfrute de las mesadas pensionales solo se reconocerá al momento en que quede ejecutoriada la presente decisión y hasta ese momento si se conserva la misma, deberá calcularse el IBL conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando en cuenta el promedio de lo devengado por la demandante en los últimos 10 años aplicándole una tasa de reemplazo del 75%, sin que en todo caso pueda ser inferior a un SMLMV.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de noviembre de 2020, decidió:

PRIMERO: ADICIONAR y MODIFICAR LOS ORDINALES PRIMERO Y SEGUNDO de la sentencia consultada proferida por el Juzgado 37 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. de fecha 19 de octubre de 2019 (sic), para lo cual se ORDENA a la AFP COLFONDOS S.A. el traslado a COLPENSIONES y este a su vez a recibir por parte de esta, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, rendimientos, mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez y gastos de administración con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C. y demás rubros que posea la accionante en su cuenta de ahorro Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 6 individual, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el ordinal sexto de la sentencia apelada en el sentido de reconocer la pensión de vejez a la demandante a partir del 6 de agosto de 2013, conforme a lo expuesto en esta decisión.

TERCERO: REVOCAR parcialmente el ordinal séptimo en el sentido de declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de mesadas con anterioridad al 24 de noviembre de 2014 y otorgar el disfrute de la prestación a partir de dicha data, teniendo como mesada pensional la suma de $1.583.901 y un retroactivo al 30 de noviembre de 2020, en la suma de $ 147.539.378,70.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. El Tribunal recordó que el juez declaró ineficaz el traslado de régimen pensional de la demandante a Colfondos S.A. en marzo de 2000 y que este no fue un punto debatido por las partes. Conforme a lo señalado, como problemas jurídicos se propuso verificar si Colpensiones estaba obligada a aceptar «[…] el traslado de la actora y a recibir el monto por concepto de aportes, saldos pensionales y rendimientos depositados en su cuenta de ahorro individual» y si era procedente declarar probada la excepción de prescripción formulada por esa entidad.

Así mismo, analizó si aquella era beneficiaria del régimen de transición y cumplía los requisitos para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990. Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 7 Puntualizó que si bien en la demanda se pidió la nulidad del traslado del régimen pensional, la figura que procedía era la ineficacia, por cuanto resultaba errado exigir al afiliado que demostrara la existencia de un vicio del consentimiento tal y como lo ha dicho esta Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL 8 de septiembre de 2008, radicación 31989 y CSJ SL 5144-2019.

Dedujo que en virtud del grado jurisdiccional de consulta y de la declaratoria de ineficacia del traslado, resultaba importante establecer que Colpensiones estaba llamada a recibir los saldos provenientes de Colfondos S.A. y reactivar la afiliación, según lo dicho por esta Corporación, en las providencias CSJ SL 22 de noviembre de 2011, radicación 33083 y CSJ SL 3 de septiembre de 2014, radicación 46292.

Argumentó que con lo indicado, no se afectaba la estabilidad financiera del sistema y mucho menos los intereses de la entidad, toda vez que la ineficacia del traslado, implicaba la «[…] devolución por parte de la AFP a Colpensiones de los dineros, rendimiento y demás rubros que integran la cuenta de ahorro individual de la demandante», con los cuales, se cubrían las prestaciones a las que hubiera lugar.

En punto a la prescripción, advirtió que lo que se persigue es un «[…] derecho pensional, el cual es imprescriptible, por lo que someter su reclamación a un periodo Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 8 determinado, afecta gravemente los derechos fundamentales del afiliado». Recordó lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aseguró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, pues nació el 6 de agosto de 1958 y contaba al 1° de abril de 1994 con 36 años.

Aludió al parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 y dijo que la demandante a la vigencia de esa normativa reunía 1000.29 semanas, teniendo en cuenta aquellas que aparecían con la observación «[…] pago en proceso de verificación», por lo que la transición se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. Destacó que Flor Ángela López Rodríguez cumplió los 55 años, el 6 de agosto de 2013 y en toda su vida laboral cotizó el número arriba señalado, por lo que cumplió los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para obtener la pensión de vejez.

En lo atinente a la causación y monto de la prestación, resaltó que la demandante efectuó cotizaciones como dependiente en Colfondos S.A. hasta noviembre de 2001 y posteriormente figuró como independiente, no obstante, muchos de esos ciclos no se pagaron, por tanto, no «[…] fueron contabilizados, entendiéndose entonces que fue a partir del mes de noviembre de 2001, que efectivamente se dejaron de realizar aportes al sistema».

Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 9 En consecuencia, reconoció el derecho desde el 6 de agosto de 2013, fecha en la que la afiliada acreditó el requisito de la edad y las cotizaciones. Calculó el monto de la mesada pensional según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicándole una tasa de reemplazo del 75% a razón de 13 mesadas al año. Por último, al estudiar la prescripción de las mesadas, dijo que operó sobre las causadas antes del 24 de noviembre de 2014.

Como primera mesada obtuvo $1.583.901 y un retroactivo por valor de $147.539.378. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, formula dos cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente dado que están orientados por la misma vía, presentan una argumentación similar y persiguen un mismo objetivo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente el fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el del juzgado y «[…] se absuelva a Colpensiones de las pretensiones de la demanda». VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 10 Denuncia la violación directa, por interpretación errónea del artículo 167 del Código General del Proceso, la cual condujo a la aplicación indebida del 9º de la Ley 797 de 2003; 33, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 15 del Decreto 758 de 1990; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 603 y 1746 del Código Civil, 2.6.10.4.1 del Decreto 2071 de 2015, ocasionando la infracción directa del 4° del Decreto 2241 de 2010, 1502, 1503 y 1604 del Código Civil.

Reprocha al Tribunal fundar su decisión en varias sentencias de esta Corporación, dentro de las que destaca la «[…] 68.852 de 3 de abril/19», según la cual, no puede considerarse que hay una manifestación libre y voluntaria de un afiliado de migrar de régimen, cuando desconoce la incidencia de su determinación, correspondiéndole a la administradora de pensiones, demostrar que «[…] documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio […] so pena de declarar ineficaz ese traslado».

Sostiene que se hizo una interpretación inadecuada del artículo 167 del Código General del Proceso, en relación con el 1604 del Civil, por cuanto, la carga dinámica de la prueba no «[…] puede ser utilizada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso». Transcribe la disposición y asegura que, por regla general, a las partes les compete probar los supuestos de hecho a los que aluden y solo en eventos muy particulares el juez está habilitado para invertir esta carga demostrativa.

Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 11 Dice que el Tribunal, «[…] sin atender las situaciones particulares de cada caso», lo hizo en cabeza de Colfondos S.A., eximiendo a la demandante de tener que probar que su vinculación estuvo precedida de vicio, fuerza o dolo, por tanto, con el solo «[…] relato de los hechos por parte del demandante se da probado el engaño del cual aparentemente fue víctima».

En ese orden de ideas, apunta que «[…] los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación» para reflejar que suministraron a la potencial asegurada una completa asesoría, por cuanto, las leyes «[…] anteriores al año 2010 e incluso 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación».

Detalla que no resulta posible imponer a las entidades cargas adicionales a las contempladas en la ley y que la señora López Rodríguez debió probar que su traslado de régimen estuvo precedido de un vicio «[…] capaz de anular el acto jurídico». Relata que si bien cierto existen elementos técnicos que diferencian los regímenes pensionales y que deben explicarse a los asegurados, no se puede pasar por alto que en muchos casos la profesión de aquellos, su situación pensional o el tiempo de afiliación, les permite tener los conocimientos suficientes sobre las particularidades de cada persona.

Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 12 Añade que no es posible considerar a todo afiliado como una «[…] parte débil e indefensa», por cuanto la propia ley les estableció deberes para que se «[…] asesoren de la mejor manera», de suerte que nadie puede alegar su propia culpa. Expone que la Corte Constitucional en la providencia CC T-422 de 2011, indicó que para que proceda la ineficacia en un traslado de régimen, debe tratarse de un ciudadano «[…] de escasos conocimientos», que hubiera visto afectado su consentimiento.

Recuerda que las obligaciones legales de la accionante se consagraron en el artículo 4º del Decreto 2241 de 2010 y deduce que el hecho que hubiera permanecido por más de 17 años en el Régimen de Ahorro Individual, sin efectuar reclamación alguna, debe entenderse como «[…] una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado». Recalca que según el artículo 1503 del Código Civil, se presume que la demandante, es una persona capaz de obligarse, por lo que dio su anuencia en forma libre y voluntaria, de lo contrario, debió evidenciar que su autonomía fue viciada, en los términos del artículo 1502 de esa misma legislación. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la violación directa, por interpretación errónea de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida del 14 y 15 del Decreto 656 Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 13 de 1994; 603 y 1746 del Código Civil; 9º de la Ley 797 de 2003; 13 y 15 del Decreto 758 de 1990; 11 y 97 del Decreto 663 de 1993; 3º del Decreto 2071 de 2015.

También por infracción directa del 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 2º de la Ley 797 de 2003; 9º, 1495, 1503, 1509 del Código Civil; 95 de la Constitución Política, en relación con el 3º y 48 de la Ley 1328 de 2009; 4º del Decreto 2241 de 2010; 11 del Decreto 692 de 1994; 1508 y 1502 del Código Civil; 1° y 2º de la Ley 1748 de 2014. Enuncia que el deber de asesoría que le corresponde brindar a las administradoras de pensiones debe «[…] valorarse bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado», por lo que no resulta acertado exigirles obligaciones de información que no tenían al momento de la migración, ello, en atención a los principios de legalidad y debido proceso.

Conforme a lo anterior, afirma que no resultaban aplicables los artículos 3º del Decreto 2071 de 2015 ni el 1° y 2º de Ley 1748 de 2014, en «[…] especial frente a la diferencia entre los valores de la mesada entre la pensión que posiblemente sea atribuible en el RAIS y en el RPM». Recuerda que la responsabilidad de las entidades de proveer a los posibles afiliados un acompañamiento adecuado para su vinculación, ha sido reglamentada por etapas, por el Decreto 663 de 1993, la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010, la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 14 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Acentúa que el Tribunal erró al sostener que Colfondos S.A. estaba llamada a suministrarle a la demandante una información suficiente, clara, oportuna y comprensible sobre las implicaciones de abandonar el Régimen de Prima Media para pertenecer al de Ahorro Individual, sin percatarse que el cambio ocurrió en el año 2000, es decir, en vigencia del Decreto 663 de 1993.

Comenta que el formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual fue firmado por la demandante y da cuenta del cumplimiento de la regulación vigente para ese instante. Además, dice que no fue tachado de falso, por lo que resulta inconcebible que se hubieran adicionado exigencias no contempladas en la ley del momento. Precisa que para el año 2000, estaban vigentes el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el 97 del Decreto 663 de 1993 y el 11 del Decreto 692 de 1994 y que definieron: i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación, ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras y iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada.

Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 15 Alega que si eventualmente pudiera estudiarse el asunto según lo dispuesto en el Decreto 2241 de 2010, deben tenerse en cuenta las responsabilidades que se le asignan al consumidor financiero, las cuales «[…] fueron dejadas de ejercer y probar por parte del accionante (sic)». Por tanto, estima que se vulneró el principio de legalidad y se invirtió irregularmente la carga de la prueba, «[…] suscitando que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierta en objetiva».

Así mismo, que se transgredió su debido proceso, quien no participó en el trámite del traslado, pero resultó responsable de reconocer el derecho pensional. Conforme lo expuesto, señaló que se incurrió en una infracción directa del artículo 1495 del Código Civil, del cual se deduce que la afiliación a un régimen de pensiones implica un acuerdo de voluntades, por lo que es un contrato formal, bilateral, «[…] de adhesión» y aleatorio.

También, de los artículos 1502, 1503 y 1509 del mismo estatuto. Arguye que el retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, faltando menos de diez años para obtener la edad de pensión, debe tener en cuenta, i) las expectativas pensionales del afiliado y ii) la sostenibilidad financiera del sistema. Copia acápites de las providencias CC C-596 de 2017, CC C-789 de 2002 y hace alusión a las sentencias CC C-1024 de 2004 y CC SU-062 de 2010, las cuales explicaron que «[…] nadie puede resultar subsidiado a Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 16 costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media […] se descapitalizaría».

Expresa que para desarrollar los fines del Estado, las instituciones deben salvaguardar los principios y valores constitucionales, en los términos de los artículos 48 y 334 de la Constitución Política. VIII. RÉPLICA Flor Ángela López Rodríguez argumenta que la entidad formuló desacertadamente el alcance de la impugnación, por cuanto, no señaló lo que «[…] pretende tanto con la sentencia del Tribunal y aún menos con la Sentencia del Juzgado».

Además, dice que «[…] denuncia la violación por vía directa de la norma procedimental, impidiendo cualquier pronunciamiento de la Corte, dado que el recurso se retrotrae a las normas sustanciales». Para cerrar, sostiene que la «[…] falta de aplicación», no es una «[…] causal de casación» y que los submotivos son excluyentes entre sí. Igualmente, que el segundo cargo no es claro, lo que impide su estudio.

IX. CONSIDERACIONES No tiene razón la opositora en los reparos de técnica que formula, pues en el alcance de la impugnación, la Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 17 recurrente solicita que se «[…] case totalmente» el fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, «[…] se revoque a (sic) sentencia de primer grado, y por tanto, se absuelva a Colpensiones de las pretensiones de la demanda».

Así las cosas, indicó a la Corte cómo debe proceder en sede de casación y en instancia, por lo que en ninguna equivocación incurrió en este particular. Conviene recordar que en la providencia CSJ AL 5557- 2022, se explicó: En el alcance de la impugnación se debe señalar qué es lo que se espera que la Corte haga como tribunal de casación, esto es, si se pretende el quiebre parcial o total del fallo proferido por el Tribunal y, en tratándose de este último aspecto, en relación con cuáles puntos específicos del mismo; lo que se pretende que haga la Corte en sede de instancia, ya sea confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en este último evento, si se debe proferir condena total o parcial.

En lo referente a las normas procedimentales denunciadas en el alcance de la impugnación, importa sostener que se acusaron como violación de medio de preceptos sustanciales, por lo que no se incurrió en un error. Sobre este punto, la Corte en sentencia CSJ SL441- 2021, reiterada en CSJ AL3552-2022, resaltó: Respecto a las normas adjetivas, si bien la Sala ha admitido su estudio a través de la denominada violación de medio, ello procede solo en los casos en que, a través de aquellas se desconozca una disposición de carácter sustancial que contenga el derecho pretendido o que haya sido base del derecho reclamado, precepto que aquí se omite mencionar.

Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 18 Por tanto, la omisión de no mencionar normas sustanciales es un dislate que tiene una incidencia determinante porque en la casación laboral se exige que se indique «el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado», de modo que incluso cuando se trate de disposiciones instrumentales, en tal caso es necesario enunciar las de orden sustancial que se quebrantaron (subrayas fuera de texto).

Ahora bien, se asegura en la réplica que la infracción directa no es una «[…] causal de casación», sin embargo de la lectura de los cargos, no se infiere que hubiera incurrido en esa imprecisión, por el contrario, puntualizó que invocaba la primera causal del artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y ambos cargos, los dirigió por la vía directa, acusando las normas por interpretación errónea, infracción directa y aplicación indebida, sin que hubiera imputado a un mismo precepto dos submotivos, en tanto son excluyentes entre sí. En sede extraordinaria, no es materia de discusión que i) Flor Ángela López Rodríguez nació el 6 de agosto de 1958; ii) estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones del 7 de mayo de 1981 al 30 de abril de 2000 y tampoco que iii) el 1° de mayo de 2000, se trasladó a Colfondos S.A. De esta manera, la Sala debe resolver si el Tribunal incurrió en los errores jurídicos atribuidos, al afirmar que el asunto debe resolverse bajo la figura de la ineficacia, en tanto, es equivocado exigirle a la asegurada la acreditación de los «[…] vicios del consentimiento […], cuando el legislador consagró expresamente que el acto de afiliación se afecta cuando no ha sido consentido de manera informada», tal cual lo sostuvo esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 8 de septiembre de 2008, radicación 31989 y CSJ SL 5144-2019.

Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 19 Debe recordarse que como lo expuso el Tribunal, en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia y no la nulidad del acto de traslado; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos, de esta manera el análisis «[…] debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL610-2023).

Sobre el tema en fallo CSJ SL2207-2021, se precisó: […] resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464- 2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones (subrayas fuera de texto).

En lo relativo a la carga de la prueba, la Corporación reiteradamente ha sostenido que las administradoras de pensiones están obligadas a procurar a los interesados una Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 20 ilustración integral a fin de que tengan el conocimiento suficiente para adoptar la decisión más conveniente (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL782-2021).

En la sentencia CSJ SL1688-2019, se dijo: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (subrayas fuera de texto).

Por manera que es evidente que no corresponde a la afiliada probar la falta de información de la administradora de pensiones del Régimen de Ahorro Individual, por cuanto, como lo ha señalado insistentemente la jurisprudencia, aquella es la parte débil de la relación contractual, toda vez que por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, las entidades de pensiones se encuentran en situación de privilegio frente al asegurado (artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994).

Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 21 Tanto así que la propia legislación considera una práctica incorrecta la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de los consumidores (artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). Además, el artículo 1604 del Código Civil, establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

De esta suerte es claro que le correspondía a Colfondos S.A. comprobar que suministró a la demandante una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media, lo que no ocurrió. Lo anterior, por cuanto la firma de un formato de vinculación no es suficiente para probar el deber de información de la entidad pensional, en el marco de las actividades de interés público que desarrolla (CSJ SL1688- 2019), pues a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

No desconoce esta Sala que, como lo expone la recurrente, la obligación de información de las administradoras de pensiones ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia con el paso del tiempo. Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 22 La jurisprudencia de la Sala ha identificado diversas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme la fecha en que la demandante pasó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual (en el 2000), el deber de Colfondos S.A. se encontraba en el primer período, por tanto, era determinante que se le proveyera una información integral acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte reflexionó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses […] (subrayas fuera de texto).

No se admite el planteamiento de la recurrente, según el cual el hecho de que la afiliada hubiera estado vinculada por más de 17 años a Colfondos S.A. debe entenderse como una «[…] decisión consciente de permanecer en el Régimen Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 23 seleccionado», por cuanto la permanencia en una determinada administradora por un largo período, no puede tenerse como si efectivamente hubiera cumplido con su compromiso de orientación al momento del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual.

No sobra agregar que con la determinación de declarar ineficaz el traslado de régimen, no se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema, por cuanto, los recursos que debe reintegrar Colfondos S.A. a Colpensiones serán los utilizados para el reconocimiento del derecho con base «[…] en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas» (CSJ SL1496-2022).

En consecuencia, la Sala concluye que la sentencia de segunda instancia no incurre en los desaciertos jurídicos que le fueron atribuidos, por lo que los cargos no prosperan. Costas en sede extraordinaria a cargo de Colpensiones y en favor de Flor Ángela López Rodríguez. En la liquidación, inclúyanse diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), como agencias en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Radicación n.° 91718 SCLAJPT-10 V.00 24 ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró FLOR ÁNGELA LÓPEZ RODRÍGUEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y de COLFONDOS S.A. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas según lo señalado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ