CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1213-2021 Radicación n.° 78949 Acta 010 Bogotá, DC, cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por DANIEL FELIPE BERNAL LOZANO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de abril de 2017, en el proceso que instauró el primero contra el segundo, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - FIDUPREVISORA SA, y ASESORES EN DERECHO SAS.
I.
ANTECEDENTES Daniel Felipe Bernal Lozano demandó a la Fiduprevisora La Previsora SA, «como administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA», a Asesores en Derecho SAS «como mandataria con representación del Patrimonio Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 2 Autónomo PANFLOTA» y a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia «como administradora del Fondo Nacional del Café», con el fin de que se les condenara a reliquidarle la pensión restringida de jubilación otorgada por la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, indexando el salario promedio mensual desde la fecha del retiro hasta el día en que cumplió los 60 años de edad, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de diciembre de 1953, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2013; que laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana SA, hoy, extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 5 de marzo de 1977 hasta el 5 de febrero de 1992, fecha en que terminó por renuncia; que para efectuar su liquidación por retiro, su empleadora tomó un salario devengado en el último año de servicios de «US$28.978.53», que arroja un promedio mensual de «US$2.414.87»; que la Flota Mercante Grancolombiana SA, a través de acta n.° del 11 de febrero de 1992, ante la Inspección Segunda de Trabajo de Bogotá, se obligó a reconocer y pagarle la pensión de jubilación por retiro voluntario durante más de 15 años de servicios, al cumplimiento de los 60 años de edad; que dicha prestación estaba a cargo de su empleadora, ya que el ISS solo asumió el riesgo de vejez a partir de agosto de 1990, según la Resolución n.° 03296 del día 2 del mismo mes y año. Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que solicitó a Fiduprevisora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, la cual se le otorgó a partir del 30 de diciembre de 2013, en cuantía mensual de $1.254.825, tomando para su liquidación, un salario promedio mensual inferior al realmente devengado, y sin aplicar la indexación; que la forma correcta para liquidar la pensión, es la prevista en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, por así disponerlo el inciso final del art. 36 de la Ley 100 de 1993; que el salario para liquidar la pensión se debe indexar desde la fecha del retiro hasta el día en que cumplió los 60 años de edad; que la Federación Nacional de Cafeteros fungió como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, como lo sustentó y registró ante la Cámara de Comercio de Bogotá, y como lo ordenó la Corte Constitucional en la providencia CC SU1023-2001, con efectos inter comunis, dado que el amparo allí dictado «[…] se hizo extensivo a todos los pensionados presentes y futuros, sin distinción alguna y de manera transitoria hasta que termine el proceso ordinario […]», y en el mismo sentido se pronunció el Ministerio de la Protección Social mediante oficio n.° 12310-1426-08, radicado el 25 de junio de 2008 ante la Superintendencia de Sociedades.
Indicó que entre Fiduagraria SA, como liquidadora en ese entonces de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, y Fiduciaria La Previsora SA, se celebró el 14 de febrero de 2006, un contrato de fiducia mercantil de Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 4 administración y fuente de pago n.° 310138, modificado por los otrosíes n.° 1, 2 y 3, cuyo objeto consistió en la constitución de un patrimonio autónomo denominado Panflota; que la Superintendencia de Sociedades mediante Auto n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, resolvió declarar terminado el proceso liquidatorio, extinguida la personería jurídica y la cancelación de la matrícula mercantil de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, igualmente ordenó la inscripción de esas declaraciones ante la Cámara de Comercio de Bogotá y la Dian, y dispuso algunas acciones como mecanismos de normalización pensional; que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia interpuso tutela contra la Superintendencia de Sociedades, por considerar que había incurrido en defectos procedimentales al proferir las decisiones antes indicadas, la cual fue despachada en forma desfavorable.
Agregó que la Superintendencia de Sociedades mediante Auto n.° 400-010509 del 7 de junio de 2013 ordenó la reapertura del proceso liquidatorio, y autorizó al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, a nombrar un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota, con el fin de que atendiera las solicitudes y trámites pensionales de los extrabajadores de la concursada y sus beneficiarios; que Fiduprevisora SA en calidad de cesionaria y mandante del contrato n.° 9264-001-2014, nombró a Asesores en Derecho SAS, como mandataria y representante de Panflota; que dicha firma, se obligó entre otras, a expedir actos administrativos relacionados con el reconocimiento, sustitución o cualquier otro trámite pensional de los Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 5 extrabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA - liquidada, y a atender los requerimientos judiciales, administrativos o de entes de control relacionados con su gestión; que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con fundamento en la sentencia CC SU1023- 2001, y las presunciones de los arts. 27 y 48 de la Ley 222 de 1995, viene cancelando la nómina de 920 pensionados; que aquella debe responder como matriz o controlante por las obligaciones de su subordinada o controlada extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; que el liquidador, por exigencia del representante legal de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, le entregó todos los activos, según actas n.° 103 y 107, y contrato, quedando la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, en total iliquidez desde el 31 de marzo de 2008.
Fiduciaria La Previsora SA, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 y sus efectos «inter comunis», y el contrato de fiducia mercantil celebrado con Fiduagraria SA el 14 de febrero de 2006.
Dijo que la Superintendencia de Sociedades mediante Auto n.° 400-010509 ordenó al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, reabrir el proceso liquidatorio, a fin de nombrar un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota, para efectos de que atendiera Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 6 las solicitudes y trámites pensionales de los extrabajadores de la concursada y sus beneficiarios; que como vocera y administradora del citado patrimonio autónomo, no es cesionaria del contrato de mandato con representación, Propuso las excepciones de falta de legitimación en la cusa por pasiva, e inexistencia de la obligación. Asesores en Derecho SAS, como mandante y representante legal del Patrimonio Autónomo Panflota, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.
En lo concerniente a los hechos, aceptó los servicios prestados por el demandante a la Flota Mercante Grancolombiana SA, los extremos temporales en que se llevó a cabo, la fecha asunción del riesgo de vejez por parte del ISS, el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación al actor y los términos en que se hizo, lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1023-2001, así como lo decidido por la Superintendencia de Sociedades mediante Autos n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, 400-016211 del 22 de noviembre de 2012 y 400-010509 del 7 de junio de 2013; igualmente su nombramiento como mandataria y representante legal del Patrimonio Autónomo Panflota, y la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - Fondo Nacional del Café, como matriz o controlante, de las obligaciones de su subordinada o controlada extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.
Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 7 Expresó que la prestación no debe ser indexada, pues dado el especialísimo régimen laboral de los marinos, se avizoraba la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y por tanto, en aras de garantizar los perjuicios de la inflación u otros, se tuvo que a la fecha del disfrute aplicara la TRM vigente; actualizar su mesada pensional, sería castigar a la extinta entidad doblemente por el mismo hecho, el cual se previó con el cambio oficial del dólar.
Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, e inexistencia del derecho reclamado. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. Negó que como administradora del Fondo Nacional del Café fuera obligada subsidiaria, dado que en cumplimiento de lo previsto en la sentencia CC SU1023-2001 «[…] de acuerdo con los avalúos respectivos ha adquirido activos de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación obligatoria, dentro de un programa orientado a suministrarle la liquidez que requiere el liquidador para atender las obligaciones pensionales» donde la Corte Constitucional aclaró que «los dineros que ingresen por la realización o venta de activos quedarán afectos a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café para cubrir los pagos efectuados y para garantizar los pagos de las mesadas y los aportes en salud hasta que se profiera en este caso la decisión del juez ordinario».
Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 8 Insistió en que, en cumplimiento de la sentencia indicada, «[…] ha venido suministrando los recursos al liquidador a cambio de la compra de activos» por lo que los reajustes solicitados son del resorte de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante - en liquidación obligatoria, que, por haberse extinguido su responsabilidad, hoy está en cabeza de Fiduprevisora SA, como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota.
Manifestó que, como administradora del Fondo Nacional del Café, no es responsable subsidiaria del pasivo pensional de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, hasta tanto el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, decida sobre la misma. Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 1º de febrero de 2017, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a reajustar la mesada pensional concedida al señor DANIEL FELIPE BERNAL LOZANO, en suma, equivalente a $6.477.921, a partir de 30 de diciembre de 2013, más los reajustes anuales de ley, siempre que Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 9 cuente con los recursos económicos para ello.
SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, al pago de las diferencias resultantes entre las sumas pagadas al actor por concepto de mesadas pensionales y las realmente causadas a favor del accionante por tal concepto conforme al reajuste aquí ordenado, debidamente indexadas, siempre que cuente con los recursos económicos para ello.
TERCERO: ORDENAR a la sociedad ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, emita la respectiva Resolución o Acto Administrativo mediante el cual se ordene pagar el reajuste pensional aquí dispuesto.
CUARTO: DECLARAR que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación sobre el pago de la diferencia de la mesada inicial de la pensión reconocida, a partir del 30 de diciembre de 2013, y reajustarse anualmente, conforme los (sic) estipula el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, la obligación pensional que aquí se ordena, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, se CONDENA a reconocer y pagar el reajuste pensional, las diferencias que dicho reajuste genera en la mesada pensional del actor, a favor del señor DANIEL FELIPE BERNAL LOZANO, siempre que FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.
QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.
SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como administradora y vocera de PANFLOTA; FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del café, y ASESORES EN DERECHO como mandatario con representación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de sentencia del 5 de abril de Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 10 2017, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, resolvió: Primero: Modificar el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de establecer como monto de la primera mesada pensional la suma de $2.546.413.19, a partir del 30 de diciembre de 2013, la cual deberá ser reajustada anualmente conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, quedando la mesada del año 2017 en $3.038.185.78, conforme la liquidación que hace parte de esta providencia. Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada, pero de acuerdo con aquí lo considerado.
Tercero: Sin costas en esta instancia ante su no causación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que los problemas jurídicos se orientaban a determinar si le asiste derecho a Daniel Felipe Bernal Lozano, al reajuste de la base salarial con lo devengado en dólares en el último año de servicio, junto con la indexación de la primera mesada pensional, y si hay lugar al reajuste anual de la mesada; además, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debe responder de manera subsidiaria por las obligaciones pensionales impuestas por el a quo, con fundamento en el art. 148 de la Ley 222 de 1995.
En cuanto a si el reajuste de la base salarial pensional a la aplicación del TRM subsume la indexación de la primera mesada, incrementos anuales legales e indexación de las diferencias pensionales, dijo que en este asunto no es objeto de controversia, que el demandante es pensionado, así se verifica de las Resoluciones n.° 008 y 12 del 8 y 28 de abril, del 2014, respectivamente, que dan cuenta del otorgamiento de la pensión proporcional de jubilación con ocasión a la Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 11 conciliación n.° 44 celebrada el 11 de febrero de 1992 ante el Inspector Segundo de la Regional Bogotá del Ministerio de Trabajo, por haber laborado durante 14 años, 11 meses y 3 días, desde el 5 de marzo de 1977 al 5 de febrero de 1992; prestación que se le reconoció a partir del 30 de diciembre de 2013, data en la que cumplió los 60 años de edad, sobre un IBL de U$652.68, una TRM de $1.922.56 y una tasa de reemplazo del 55.20%, lo que dio lugar a una primera mesada pensional de $1.254.825, cuyo pago se ordenó reajustar anualmente (f.° 49 a 56 y cd f.° 502).
En lo que concierne al monto de la pensión restringida de jubilación, expresó lo siguiente: Se indica que esta prestación se calcula en relación con lo que le hubiera correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena de jubilación, que para ese momento la consagraba el art. 260 del CST, que prevé que para hallar su monto, se calculará con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, máxime cuando no se discutió que el actor se retiró del servicio el 5 de febrero de 1992, y bajo ese panorama es claro que no había devengado ni cotizado ninguna suma en vigencia de la Ley 100 de 1993, como para que resulte procedente inferir que el IBL de la prestación debe calcularse con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 como de manera equivocada lo plantea el apelante.
En este sentido se puede consultar las sentencias con radicado 474 de 2001 y 38.254 de 2015 última que incluso trae el apelante a colación y que resolvió un asunto de similares características en contra de la extinta naviera empleadora del actor. Conforme a la liquidación de salario mal elaborada por la Gerencia de Recursos Humanos y que obra a folios 48 y 48 vuelto, se tiene que en el último año el demandante devengó en promedio anual U$28.978.53.
No obstante, la jueza tomó como referente la suma de U$28.793.38 al año y de U$2.394.94 mensuales, sin que las partes hubieran manifestado ningún reparo por lo que a ese valor se le aplica la TR proporcional del tiempo laborado, que fue de 5.373 días que asciende al 55.20%, y a su vez la TRM, y en este punto dice la conciliación «vigente en el momento en el cual se configura la obligación, o sea cuando se reúne los requisitos de edad y tiempo de servicio", resaltando la Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 12 Sala que eso lo dice la conciliación, no, esta Corporación, conforme lo pactado en el acta de conciliación 44 de 1992, esto es el tipo de cambio oficial a 30 de diciembre de 2013 que asciende a $1.922.56 según consulta realizada en la página web del Banco de la República, la cual por ser un hecho notorio, no requiere de prueba acorde con el artículo 180 del Código General del Proceso aplicable al proceso laboral, y que la juez aplicó de manera incorrecta por ser la vigente al tiempo en el que se desvinculó el demandante el 5 de febrero de 1992, que fue de $628.01, por esto último la juez desatendió lo adoctrinado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la providencia a la que se hizo referencia anteriormente, dado que olvidó que al aplicar la tasa de cambio oficial, no hay lugar a la indexación del ingreso base de liquidación IBL, pues el efecto de la inflación en el poder adquisitivo de la pensión se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos, razón por la cual solo frente a este punto le asiste razón a la recurrente, cuando afirma que no hay lugar a indexar la base salarial.
Efectuada las operaciones aritméticas la Sala encuentra un valor de $2.546.413.19, como primera mesada para el año 2013, inferior al liquidado por la a quo, por lo que se modificará el numeral primero de la sentencia apelada. Para mayor ilustración se acogerá la liquidación que hace parte integral de esta providencia dentro de la cual como lo van a poder observar para efectos pedagógicos se trajo a colación la liquidación incorrecta realizada por la jueza de primera instancia, y se hizo también la liquidación correcta teniendo en cuenta la mencionada Sentencia con Radicado 38.254 de 2015.
En lo relativo a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, indicó que ningún reproche merece la decisión del a quo, al determinar aquella, con fundamento en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Referenció la sentencia de la Corte Constitucional C510-1997, por medio de la cual se examinó la exequibilidad de dicha norma, en el sentido de establecer, que la responsabilidad allí prevista, tiene un carácter estrictamente económico, y está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, por lo que son precisamente las decisiones de la Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 13 compañía controlante, las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada, y son también las que en términos del precepto, generan su responsabilidad, en el entendido de que como matriz no estaría obligada al pago de las acreencias respectivas, sino bajo el supuesto de que aquel pueda ser asumido por la subordinada o controlada, lo que aunado a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquella tienen lugar en virtud de la subordinación e interés de la matriz y de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre el deudor y acreedores para impedir que sean afectados.
Consideró que al no haberse desvirtuado la presunción de responsabilidad subsidiaria mencionada, no resulta de recibo la inconformidad expuesta por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, menos cuando no existe prueba que permita dar por sentado, que el infortunio económico de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, se diera por la supresión de la reserva de carga por parte del gobierno nacional en el año 1991, como consecuencia de la globalización de la economía, que implicaba acabar los monopolios económicos, como era la reserva de carga mediante la cual la Flota Mercante tenía el privilegio de transportar el 50% de la carga que ingresaba y salía del país, cuando quedó visto, esa entidad era socia mayoritaria con más del 50%, poniendo en su cabeza la representación mayoritaria, acorde con el art. 437 del C de Co, por ende, pudo adoptar las medidas pertinentes para contrarrestar cualquier situación frente al capital aportado.
Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente expresó: Por último, frente a la presunta responsabilidad del gobierno en el pago de las condenas, que predica la Federación en su apelación, ha de indicarse que la Federación es una persona jurídica de derecho privado, puede consultarse la sentencia C308 de 1994; que en este caso se encuentra obligada a ese pago, siempre que el Patrimonio Autónomo Panflota no cuente con los dineros para pagar las obligaciones derivadas de la sentencia de primera instancia, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, acorde con la sentencia C543 y SU1023 de 2001, por lo que solo en ese evento, tal y como lo advirtió la juzgadora de instancia, deberá poner a disposición de la Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del citado patrimonio, los dineros suficientes para que proceda al pago; frente a lo cual no sobra advertir que el artículo 157 del Código Sustantivo del Trabajo enlista las acreencias de los trabajadores dentro de los créditos de primera clase.
IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el demandante, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida: […] y, en sede de instancia, deberá ordenar la suspensión del proceso hasta que se profiera la sentencia definitiva en el proceso ordinario que cursa en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., con radicación No. 2002-046, al que se alude en la contestación del hecho “2.32”, y el que (sic) se controvierte la responsabilidad subsidiaria que le puede caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en el pago de las pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, proceso Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 15 iniciado en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023 del 2001. 2.
Como primer alcance subsidiario a (sic) anterior, la Corte habrá de casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoca la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir fallo inhibitorio. 3. Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia y, en sede instancia, habrá de revocar el fallo de primer grado en cuanto condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de las pretensiones formuladas en su contra, fundada en ser sociedad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante y Asesores en Derecho SAS; de los cuales se resolverán en forma conjunta los dos primeros, por unidad de motivación en su resolución. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar: […] por infracción directa de los artículos 170, 171, 172 del Código de Procedimiento Civil, 161, 162 y 163 del Código General del Proceso, 29 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; vulneración que originó la aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 8° de la Ley 171 de 1961.
Como errores de hecho en los que incurrió el Tribunal, indica los siguientes: No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a los términos de la demanda ordinaria con que se inició este proceso, y lo que se admitió en su respuesta por parte de mi mandante, ya se había iniciado proceso para que, de manera definitiva, se decida sobre responsabilidad subsidiaria que pueda caber a la Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 16 Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administrado del Fondo Nacional del Café, como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. No haber dado por demostrado, estándolo, que el precitado proceso se inició para dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023 DE 2001, y que por mandato de ese mismo fallo de tutela, el pronunciamiento que se haga en dicho proceso, es el que determina, de manera definitiva, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, le corresponde pagar las pensiones u obligaciones de la seguridad social a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., por la responsabilidad subsidiaria que consagra el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.
No dar por demostrado, estándolo, que en la precitada sentencia SU 1023 de 2001 de la Corte Constitucional la orden allí impartida se concede como mecanismo transitorio. Señala que aquellos tuvieron lugar por la indebida valoración del libelo introductorio y su respuesta por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, así como la sentencia de la Corte Constitucional CC SU1023-2001.
En la demostración del cargo, afirma que si el sentenciador de segundo grado hubiera apreciado correctamente la sentencia de la Corte Constitucional CC SU1023-2011, habría encontrado no solamente que las medidas en ella proferidas eran a favor de todos los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, sino, que los beneficiarios de la decisión debían iniciar, dentro de los cuatro meses siguientes a su emisión, ante las autoridades jurisdiccionales, los respectivos procesos, en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones; e igualmente, que lo ordenado en el fallo de tutela a la Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 17 Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, era de carácter transitorio.
Así mismo, de haber apreciado en forma correcta el libelo introductorio y la respuesta dada por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, habría dado por establecido, que los favorecidos con la sentencia CC SU1023- 2011, iniciaron proceso judicial para que se declarara con carácter definitivo, que aquella como matriz o controlante, es responsable subsidiaria en el pago de las pensiones de jubilación reconocidas por la sociedad subordinada o controlada Flota Mercante Grancolombiana SA, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, en liquidación obligatoria; además, que en el mencionado proceso no se ha dictado sentencia definitiva; y que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia aceptó la existencia de otro proceso ordinario, el cual no ha sido resuelto.
Asegura que, a partir de lo expuesto, debió el juez colegiado inferir, que en el presente proceso se configura la prejudicialidad, lo que obligaba, en aplicación de los arts. 170 y 171 del CPC, vigentes a la fecha en que se inició el proceso, y también los arts. 161 a 163 del CGP, que regulan actualmente dicha figura, a la suspensión de la actuación, y por ende, a que no se profiera la sentencia recurrida.
Por último, advierte que «el cargo se encauzó por senda Indirecta, así se denuncie la infracción directa de normas Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 18 procesales, porque para establecer la misma, hay salirse (sic) de la sentencia gravada y analizar, tal como se hizo, piezas procesales y pruebas». VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 61 del CGP y 83 del CPC, en concordancia con los artículos 29 de la CP y 145 del CPTSS, lo que conllevó a la aplicación indebida de los arts. 148 de la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de 2006, 8 de la Ley 171 de 1961, 373 y 437 del C de Co, 20 «del texto original» del CPTSS, y 28 de la Ley 620 de 2001.
En el desarrollo del cargo, advierte que, después de casar la sentencia impugnada, en instancia, la Corte debe proferir una decisión inhibitoria, porque aunque no se discute que el ad quem estaba habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 148 de la Ley 222 de 1995, para la sociedad matriz o dominante por el estado de insolvencia y de liquidación de la sociedad que le está subordinada, la cual se declaró en la sentencia de primera instancia, y dio lugar a las condenas impuestas en su contra como administradora del Fondo Nacional de Café, se tiene, que el art. 61 del CGP, aplicable al proceso laboral en virtud del principio de integración del art. 145 del CPTSS, regula el llamado litisconsorcio necesario; norma que coincide con el art. 83 del CPC, vigente para la data en que se presentó y admitió el libelo introductorio.
Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 19 Afirma que las referidas normas procesales fueron desconocidas por el Tribunal, pues siendo en el proceso un punto esencial para la definición de la controversia, determinar lo relativo a la responsabilidad subsidiaria consagrada en el parágrafo del art. 148 de la Ley 122 de 1995, es lógico que por la naturaleza de la misma, un pronunciamiento judicial definitivo sobre ese tema, requiere la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas naturales o jurídicas, inclusive, de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores.
Explica que, de no configurarse el litisconsorcio necesario, […] ello implicaría la posibilidad que se tramitaran tantos procesos, según el caso, para declarar que existe esa responsabilidad o para que se declare que la presunción de que esta se encuentra desvirtuada, cuantos sea el número de los acreedores de la sociedad liquidada, circunstancia que haría factible que se profieran fallos contradictorios, es decir, que en unos dictara sentencia declarando la responsabilidad, o mejor, desvirtuando la presunción de responsabilidad, y en otros no se haga tal pronunciamiento; que es la situación que se busca evitar con la figura del litisconsorcio necesario, o sea, que la decisión en uno u otro sentido sea igual para todos los beneficiarios de tal responsabilidad subsidiaria.
Agrega que en este asunto no aplica el criterio jurisprudencial relativo a que, en casación, no cabe aducir deficiencias que pudieron ser subsanadas en las instancias con los remedios procesales, ya que, en cuanto a la integración del litisconsorcio necesario, a falta de actividad de las partes, «le es imperativo al juez hacerlo». Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 20 Concluye, que como no se vinculó a todas las personas que tuvieran la calidad de acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, el ad quem debió revocar la sentencia de primera instancia, e inhibirse de decidir de fondo.
VIII. RÉPLICA Asesores en Derecho SAS presenta una réplica conjunta respecto de los tres cargos. Al respecto asegura, que el ad quem aplicó correctamente la norma regulatoria del presente asunto, contrario a lo expuesto por la censora, y ello es así, porque determinó la acreditación de los hechos objeto a subsunción normativa que se demostró a lo largo del proceso, lo cual tuvo como consecuencia, trasladar la responsabilidad de la matriz o controlante, debido a la situación de insolvencia o «quiebra» de la subordinada, a la recurrente, ya que no encontró prueba que desvirtuara la presunción juris tantum.
Daniel Felipe Bernal Lozano alega que los dos cargos presentan las siguientes falencias técnicas: no se incluye en la proposición jurídica el art. 260 del CST, lo cual era necesario, dado que lo pretendido es el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión plena de jubilación consagrada en dicha norma; se mezclan las vías directa e indirecta, sendas incompatibles entre sí; en la demostración de los cargos no se expresa de qué manera el fallador de segundo grado apreció erróneamente las pruebas Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 21 individualizadas, y cuál es el verdadero y genuino alcance que ha debido dársele a las mismas; y no indica si la infracción directa de las normas procesales son producto de violación medio que condujo a la infracción de las normas sustanciales.
Adicionalmente, los fenómenos de la prejudicialidad y la sentencia inhibitoria constituyen medios nuevos en casación laboral, cuyo tema, razones o argumentos alegados en la demostración del cargo, no lo fueron en las instancias. IX. CONSIDERACIONES En forma preliminar debe decirse, que observa la Sala las falencias técnicas puestas de presente por el señor Bernal Lozano, en su réplica, respecto del primer cargo, porque pese a haberse formulado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, como se desprende de su lectura integral, en su inicio se alude a la infracción directa, submotivo propio de la senda jurídica; además, no se indica si la infracción directa de las normas procesales son producto de violación medio que condujo a la infracción de las normas sustanciales.
Igualmente la Sala echa de menos en el cargo, la labor de confrontación de la sentencia recurrida con la ley sustancial, pues la inconformidad que la censura plantea gira en torno a la supuesta omisión del juez colegiado en ordenar la suspensión del proceso por prejudicialidad, al encontrar acreditada la existencia de otro proceso laboral en Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 22 el que se dirimiría la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en el pago de las pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.
No obstante, admitiendo en gracia de discusión que las mencionadas falencias no se hubieran presentado, debe decirse, que en lo atinente a la prejudicialidad, el art. 161 del CGP, aplicable a los juicios del trabajo y de la seguridad social, por remisión expresa del 145 del CPTSS, establece que la suspensión del proceso la hará el juez a «solicitud de parte», en los casos allí listados; sin que se evidencie en el proceso bajo estudio, actuación de la parte interesada encaminada a ese propósito, aquella solo se limitó en la respuesta al libelo introductor, a mencionar la existencia del referido proceso, mas no a realizar solicitud en lo concerniente.
Tratándose del segundo cargo, se plantea una falta de integración del litisconsorcio necesario. Al respecto observa la Sala, que fue propuesta como excepción previa por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y declarada no probada en la oportunidad procesal pertinente (f.° 1372 a 1373), siendo dicha decisión confirmada por el Tribunal (f.° 1377 a 1378), por ende, no es susceptible de ser estudiada en este trámite.
Dicho esto, considera la Corte que los cargos no tienen ninguna vocación de prosperar, pues tiene adoctrinado esta Sala, que los errores in procedendo, a partir de la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 23 en la casación del trabajo. De esa forma, en la sentencia CSJ SL872-2018, se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario.
También en la sentencia CSJ SL6932-2016, reiterada en la CSJ SL471-2020, esta corporación enseñó: De lo anterior se concluye que la transgresión imputada al tribunal en ambos cargos corresponde al trámite mismo del proceso; esto es, se le atribuye un error in procedendo no in judicando, que son éstos de los que en realidad se ocupa la Corte en ámbito de casación pues los primeros tienen su propia sede de solución en instancias con la aplicación de las normas adjetivas.
Así lo ha enseñado la Corte en diferentes oportunidades; como lo expresara en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL 370-2013: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.
No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.
Por lo expuesto, al centrarse la censura en una serie de consideraciones propias de las instancias, ajenas a los requisitos exigibles en el trámite extraordinario de casación, los cargos deben desestimarse. Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 24 X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por: […] infracción directa de los artículos 822, 1262, 1263 y 1266 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil; lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 8° de la Ley 171 de 1961, en concordancia con los artículos 61 de la Ley 1116 de 2006, 373 y 437 del Código de Comercio, 20 del texto original del código Procesal del trabajo, y 28 de la ley 620 de 2001.
En forma preliminar advierte, que la acusación está relacionada con el alcance subsidiario, para el caso en que se concluya que no había litisconsorcio necesario que integrar. Resalta que lo que se controvierte es que se hayan confirmado las condenas impuestas en su contra, como administradora del Fondo Nacional del Café, pues ello tiene implicaciones legales, entre ellas, admitir, como lo hizo el a quo, que el accionista en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, fue el Fondo Nacional del Café, lo que le imponía al juzgador, determinar quién era el mandante de la federación, para el caso, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para imponer la respectiva condena, sin embargo, aquella no fue vinculada al proceso.
Como el juez colegiado no procedió así, incurrió en infracción directa de los arts. 822, 1262, 1263 y 1266 del C de Co, 2142 y 2186 del CC, lo que conllevó la aplicación Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 25 indebida de otras normas relacionadas en la proposición jurídica; lo anterior, porque es bien sabido que cuando se actúa en calidad de mandatario de una persona, todas las consecuencias jurídicas de la gestión, como regla, recaen en el mandante, y no, en el mandatario.
Dice que el planteamiento del fallador de segundo grado para desechar la responsabilidad de La Nación, conforme se expuso por la federación al sustentar el recurso, fundado en la propiedad y naturaleza jurídica de los dineros del Fondo Nacional del Café, nada tiene que ver con que no es la mandataria (administradora) la llamada a responder por la consecuencia que implica la responsabilidad subsidiaria del art. 148 de la Ley 122 de 1995, sino que la persona que fue y es su mandante: La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Sostiene que la razón expuesta por el ad quem para no condenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no se ajusta a las normas legales relacionadas con el mandato; además: […] y en segundo término, que si bien, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 2023 (sic) de 2001, se abstuvo a (sic) pronunciarse, como medida transitoria, frente a la responsabilidad subsidiaria de la Nación frente a las obligaciones laborales de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., sí lo hizo con relación a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en la calidad con que actúa en este proceso, advirtió que lo hacía como medida provisional y mientras la justicia ordinaria resolviera, en definitiva, sobre la misma.
Decisión definitiva que era lo que imponía hacerse en este proceso, al admitirse que no hay litisconsorcio necesario; empero, como al mismo no se vinculó, equivocadamente, al mandante (la Nación) al no darle prosperidad a la excepción Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 26 propuesta, se vulneró la ley al imponer responsabilidad subsidiaria a la persona jurídica que actuó como administrado, es decir, como mandataria.
Afirma que el juez colegiado admitió, tácitamente, que el Fondo Nacional del Café no era persona jurídica, y que el dueño de las acciones, que no es otra que La Nación, es a la que pertenecen los dineros de los que se nutre dicho fondo; al respecto referencia la sentencia CC SU1023-2001. Señala que, en la referida sentencia, la Corte Constitucional advirtió que la medida tomada era transitoria frente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - Fondo Nacional del Café, porque, en definitiva, sería el juez ordinario el que debía establecer a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, admitiendo inclusive la posibilidad de que ella fuera de La Nación. Por último, referencia la sentencia de la Corte Constitucional CC C840-2003; y resume su acusación en los siguientes términos: En consecuencia: si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió acciones de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, que implicó que asumiera la condición de matriz o controlante de esta; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 61 de la Ley 1116 de 2006, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 27 quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales, que son de tracto sucesivo.
XI. RÉPLICA Daniel Felipe Bernal Lozano afirma que en la celebración del «Contrato de Administración del Fondo Nacional del Café 2006», que obra a folio 53 del cuaderno n.° 2, el Estado colombiano actuó como mandante, y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como mandataria; en aquel se pactó que aquella era autónoma e independiente para administrar el Fondo Nacional del Café. XII.
CONSIDERACIONES Acusa la recurrente la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por: […] infracción directa de los artículos 822, 1262, 1263 y 1266 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil; lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 8° de la Ley 171 de 1961, en concordancia con los artículos 61 de la Ley 1116 de 2006, 373 y 437 del Código de Comercio, 20 del texto original del código Procesal del trabajo, y 28 de la ley 620 de 2001.
En el embate, aunque la censura olvida identificar el sendero de su acusación, de su desarrollo se entiende que se encauza por la vía directa, debido a que se soporta en razonamientos de índole jurídico. Por lo tanto, quedaron por fuera de toda discusión las siguientes conclusiones a las que el Tribunal arribó sobre los hechos del proceso: (i) que la Federación Nacional de Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 28 Cafeteros de Colombia, es la administradora del Fondo Nacional del Café;
(ii) que la misma federación fue la sociedad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA - en liquidación obligatoria; (iii) que no desvirtuó la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; y (iv) que era socia mayoritaria con más del 50% y, por ende, pudo adoptar las medidas pertinentes para contrarrestar cualquier situación frente al capital aportado.
Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, está llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante, o si, en su defecto, tal responsabilidad se debe predicar de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza:
PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.
Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente: Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 29 ARTÍCULO
61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.
Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.
Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Pues bien, como acertadamente lo sostuvo el ad quem, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial; naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario.
En tales condiciones, si el juez plural concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria.
Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que reiteró las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 30 Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.
En sentir de la recurrente, quien debe responder subsidiariamente es La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces, el juez colegiado debió determinar quién era el mandante de la federación, y como lo era la citada cartera ministerial, era en contra de quien debía proferirse condena, y no imponerse al mandatario.
El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho; sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.
Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 31 necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba.
Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.» En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, avalan el raciocinio del sentenciador de segundo grado, y no, el de la censura.
En efecto, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.
Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 32 Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.
En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.
Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.
En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.
Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 33 Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.
Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.
“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.
En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala). Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora SA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recaudadas en el proceso, sin que Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 34 en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al sentenciador de segundo grado a violar la ley.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de los opositores. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DANIEL FELIPE BERNAL LOZANO Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida: […] en cuanto por el numeral primero resolvió: “MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada en el sentido de fijar el monto de la primera mesada en $2.546.413.19 a partir del 30 de diciembre de 2013, que deberá ser reajustada anualmente conforme al artículo 14 de la ley 100 de 1993 quedando la mesada del año 2017 $3.038.135.78 conforme la liquidación que hace parte integral de esta providencia y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia»; y, en su lugar se persigue, que constituyéndose en sede de instancia, se sirva confirmar el numeral primero de la sentencia de primer grado y proveer sobre costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y Asesores en Derecho SAS, ya que Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 35 aunque Fiduprevisora SA también presentó escrito en dicho sentido, técnicamente no lo es. XIV. CARGO ÚNICO Acusa el recurrente la sentencia impugnada: […] por violación directa de la Ley sustancial por el concepto de infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 y 13 de la Constitución Política y 167 del G.G.P., ésta última norma como violación medio, lo cual condujo por una parte, a la aplicación indebida de los artículos 135 del C.S.T. y 28 de la Ley 9 de 1991 y del precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia SL 2575-2015 Rad. 38254 del 04 de Marzo de 2015; y por la otra, a la aplicación indebida de los artículos 1º y 19 del C.S.T., 8º de la Ley 153 de 1887, 230 de la Constitución Política, del precedente constitucional contenido en las sentencias SU-120/2003, C-862/2006, C-862 bis/2006, SU- 1073/2012, SU-415/2015 y SU-637/2016 y del precedente jurisprudencial SL-736/2013 Rad. 47.708 Oct. 16/2003 en relación con los artículos 8º de la ley 171 de 1961, 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 48 de la Constitución Política, 148 Parágrafo de la Ley 222 de 1995 y 61 de la Ley 1116 de 2006.
En su desarrollo señala, que debió darse aplicación a los principios de favorabilidad e igualdad. En lo referente a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación, se deduce de manera evidente, de la decisión impugnada, que el sentenciador de segundo grado infringió directamente los arts. 21 del CST, 53 de la Constitución Política y 167 del CGP.
Lo anterior, en razón de que no aplicó el principio fundamental de favorabilidad, que fue el punto central objeto de su recurso, donde se indicó como hecho notorio, que existen dos grupos de normas y precedentes para actualizar Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 36 el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación, por un lado, unas normas y el precedente jurisprudencial para la conversión del salario de monedas o divisas extranjeras, a moneda nacional colombiana, como son los arts. 135 del CST y 28 de la Ley 9ª de 1991, así como el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL2576-2015; y por otro, las normas y los precedentes constitucionales y jurisprudenciales que consagran la indexación del salario base de liquidación para todas las clases de pensiones, como son los arts. 1 y 19 del CST, 8 de la Ley 153 de 1887, 230 de la Constitución Política, el precedente constitucional contenido en las sentencias CC SU120-2003, C862-2006, C862bis-2006, SU1073-2012, SU415-2015 y SU637-2016, y el precedente jurisprudencial CSJ SL736-2013.
Dentro de estos dos grupos de normas, es un hecho notorio, que las más favorables son las concernientes a la indexación del ingreso base de liquidación, y no, la conversión del ingreso base de liquidación de moneda o divisa extranjera, a moneda nacional colombiana. Afirma que el a quo indicó que en el último año de servicios devengó un salario de US$28,793,38, que dividido por los doce meses del año arroja la suma de US$2,399.44 mensuales.
Si se convierte ese salario mensual de moneda o divisa extranjera a moneda nacional colombiana US$2,399.48 por $1,922.56, correspondiente a la tasa representativa del Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 37 mercado TRM del 30 de diciembre de 2013, fecha en que cumplió los 60 años de edad para tener derecho a la pensión restringida de jubilación, arroja un IBL de $4.613.067,37, que multiplicado por la tasa de reemplazo TR 55.20%, asciende a una pensión mensual de $2.546.413,19 a partir del 30 de diciembre de 2013.
Si por el contrario, se convierte ese salario mensual de moneda o divisa extranjera a moneda nacional colombiana US$2,399.44 por $638.1 correspondiente al tipo de cambio oficial del dólar americano del 5 de febrero de 1992, fecha de retiro y de causación de la pensión restringida de jubilación, arroja un ingreso base de liquidación de $1.530.866,71, salario que indexado desde la fecha del retiro - 5 de febrero de 1992, hasta aquella en que cumplió 60 años de edad - 30 de diciembre de 2013, aplicando la fórmula de cálculo actualmente vigente entre las tres jurisdicciones y sus órganos de cierre constitucional, jurisprudencial y contencioso administrativo, se tiene que el valor actualizado (VA) es igual a valor histórico (VH) por IPC final sobre IPC inicial, esto es, $1.530.866,71 por IPC final 113.9854 sobre el IPC inicial 14.86891, arroja un ingreso base de liquidación de $11.735.364,33, que multiplicado por la tasa de reemplazo del 55.20%, asciende a una pensión proporcional mensual de $6.477.921,11, a partir del 30 de diciembre de 2013.
Sostiene que, entre la aplicación de esos dos grupos de normas y sus precedentes, evidentemente las más favorables son las correspondientes a la indexación del IBL, y no las de Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 38 conversión del salario de moneda o divisa extranjera a moneda nacional colombiana. Agrega que según la teoría de la inescindibilidad o conglobamento, se elige la norma que sea más favorable al trabajador, pero en su totalidad, sin aplicarla parcialmente y sin escindir su contenido.
Indica que de acuerdo con la doctrina, el principio según el cual la disposición más favorable al trabajador es la que se aplica, debe entenderse en el sentido de que, confrontada una norma con otra, la una excluye a la otra, según favorezca al trabajador; en el caso concreto, el grupo de normas y los precedentes constitucionales y jurisprudenciales que regulan la indexación, son más favorables con respecto a las normas y al precedente jurisprudencial.
Afirma que el referido aspecto no se estudió de fondo, simplemente se consideró que «no hay lugar a la indexación del IBL, pues el efecto de la inflación en el poder adquisitivo de la pensión se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos», doctrina que debe rectificarse, pues es un hecho notorio, que a raíz del cambio del tipo de cambio oficial del dólar por la tasa representativa del mercado, la conversión no compensa la pérdida de poder adquisitivo del peso colombiano; obsérvese como hecho notorio, que la tasa representativa del mercado TRM para el 5 de febrero de 2003 estaba en $2,966.78, mientras que al 1º de junio de 2018 era de Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 39 $2,889,32, es decir, en 16 años y 4 meses, en lugar de subir bajó $77.46, lo cual se justificaba cuando existía el tipo de cambio oficial del dólar americano, porque día a día subía y nunca bajaba, en cambio, la TRM fluctúa más hacia abajo que hacia arriba.
Expone que el ad quem infringió las normas que consagran el principio fundamental de favorabilidad, no obstante que dio por demostrado ese hecho notorio en el ejercicio pedagógico que incluyó como parte integral de la sentencia, que reposa a folio 1488; con lo cual violó de paso, su derecho a la igualdad con respecto a todo el grupo de pensionados que tienen derecho a la indexación del salario desde la fecha del retiro, hasta el día en que cumplieron los requisitos para tener derecho a las pensiones de jubilación. De haber aplicado los arts. 21 del CST, 13 y 53 de la CP y 167 del CPG, sobre hechos notorios, indudablemente hubiera tenido en cuenta el principio fundamental de favorabilidad, y por ende, confirmado la sentencia de primer grado.
XV. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia asegura que de acuerdo con la sustentación jurídica en que descansa el recurso el demandante, se impone concluir, que no supo orientar la acusación, ya que, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, cuando el sentenciador de segundo grado fundamenta su fallo en jurisprudencia, o en Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 40 pronunciamiento de las altas cortes, el concepto de violación que debe denunciar, es el de interpretación errónea.
Lo que a la postre busca el recurrente, con las cuentas efectuadas, tratando de demostrar la presunta infracción directa alegada, es que se desconozca lo pactado por él y la Flota Mercante Grancolombiana SA, en la conciliación celebrada, respecto a cómo se determinaría el valor de su pensión al cumplimiento de los 60 años de edad, y es por ello que reclama que para la determinación del ingreso base de liquidación se aplique la tasa de cambio vigente para la fecha en que terminó el contrato (5 de febrero de 1992), y que el valor que resulte sea indexado a la data en que surgió la obligación de pagar la obligación (30 de diciembre de 2013); cuestionamiento que no podía, ni puede ser dilucidado desde la óptica, si, el Tribunal incurrió en la infracción directa de los arts. 21 del CST, 63 y 13 de la Constitución Política y 167 del CGP, lo que conllevó, a la aplicación indebida de los arts. 135 del CST y 28 de la Ley 9ª de 1991.
Asesores en Derecho SAS sostiene que el cargo debe desestimarse, en vista de que la vía correcta para incoar el recurso extraordinario, es la interpretación errónea, pues frente a lo resuelto por el ad quem, no existió ningún desconocimiento o inaplicación respecto de los arts. 53 de la CP y 21 del CST, pues no existe duda en la interpretación y aplicación de la normativa precedente.
Expresa que no existe la vulneración imputada al sentenciador de segundo grado, pues en el caso en concreto, Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 41 en la audiencia de conciliación se acordó entre las partes que la pensión proporcional de jubilación se reconocería a partir de que cumpliera la edad de 60 años, teniendo en cuenta el tipo de cambio oficial del Banco de la República, vigente al momento en que se configure la obligación, esto es, el cumplimiento de la edad, circunstancia que en el presente evento no ocurrió, pues el ad quem tuvo en cuenta la RTM del año 2013, y no la que correspondía a la fecha de terminación del contrato de trabajo.
XVI. CONSIDERACIONES Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los arts. 21 del CST, 53 y 13 de la CP, básicamente porque en su sentir, no se dio aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, ya que en lo referente a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación, el juez plural debió aplicar el grupo de normas y los precedentes constitucionales y jurisprudenciales que regulan la indexación, por ser más favorables al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL2575-2015.
En forma preliminar debe tenerse en cuenta, que en las instancias quedó acreditado, que entre la Flota Mercante Grancolombiana SA y el señor Bernal Lozano, se celebró una conciliación el 11 de febrero de 1992, plasmada en el Acta n.° 44, en la cual se acordó el pago de una pensión proporcional Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 42 de jubilación a cargo de la empresa, la cual se reconocería «teniendo en cuenta el tipo de cambio oficial del Banco de la República, vigente en el momento en el cual se configura la obligación, o sea cuando reúne los requisitos de edad y tiempo de servicio».
Sobre este aspecto se pronunció la Sala en un asunto de similares contornos, en la sentencia CSJ SL1835-2019, en los siguientes términos: Para la sala, el cargo no puede prosperar, porque no se exhibe ningún fundamento jurídico para demostrar que una obligación pactada en una moneda extranjera fuerte como el dólar, deba también recibir el beneficio de la indexación, siendo distintas sus condiciones frente a la moneda nacional, que es víctima de una devaluación constante, elemento este que motiva la condena por aquella.
En efecto, no puede olvidarse que esta es una forma de actualización de las obligaciones dinerarias, que tiene como objeto esencial la defensa del salario del trabajador, frente a los embates de la devaluación que sufre el peso colombiano. Este aspecto, no lo sufre el dólar americano, hecho conocido suficientemente y sobre el cual dijo la Corte, en la sentencia CSJ SL4975-2018: De igual forma, como el demandante devengó en el equivalente a dólares americanos, la Sala no indexará los salarios percibidos, toda vez que esta moneda claramente conserva mejor su capacidad adquisitiva y no se devalúa en la misma magnitud que el peso de nuestra economía, caracterizada por ser altamente inflacionaria, de manera que la posible pérdida del poder adquisitivo de la pensión aquí controvertida se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares a pesos colombianos. En la sentencia SL2575-2015, sobre este particular, la Sala asentó: Como se acordó que la pensión se reconocería teniendo en cuenta la tasa de cambio oficial, no hay lugar a la indexación del Ingreso Base de Liquidación, pues el efecto de la inflación en el poder adquisitivo de la pensión se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos. Así se afirma por cuanto es un hecho notorio que para la fecha en que se causó el derecho pensional del Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 43 demandante, el dólar americano tenía un valor superior al que tiene en la actualidad debido a la revaluación que, frente a dicha moneda, ha sufrido el peso colombiano. Lo mismo ocurre con el acápite de otras condenas, en el que se alega también la indexación de otros conceptos pactados en dólares.
Los anteriores planteamientos resultan de plena acogida para la Sala, y además resultan suficientes para despachar el cargo en forma desfavorable, al no constatarse la violación pregonada por el censor. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, y a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DANIEL FELIPE BERNAL LOZANO en contra de FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - FIDUPREVISORA SA, ASESORES EN DERECHO SAS y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.
Radicación n.° 78949 SCLAJPT-10 V.00 44 Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ