SL1212-2024 — Corte Suprema

SL1212-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2108 de 1992Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Con todo, más allá de que la acusación sea incompleta en su formulación y, por ende, ineficaz en lo pretendido, lo que se vislumbra es que la decisión del sentenciador de segundo grado no vulneró la ley en la forma que se le adjudicó por la senda directa, sino que, por el contrario, se constata ceñida a las pautas que la jurisprudencia ha asentado en casos como el presente. En efecto, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, a la que se remite en aras de la brevedad, la doctrina probable construida sobre el particular ha insistido en referir: 1. Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, pues en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021). 2. Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibieron (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros provisionales), de forma plena retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP, que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «3. Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561-2022) o por el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4. Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada de los regímenes jubilatorios, en lenguaje simple y comprensible “de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones” (CSJ SL1452-2019). 5. Que correspondía a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC, es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación, pues ello no resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia Tesis: «6. Que, por consiguiente, “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia” (CSJ SL3778-2021). 7. Que, de todas maneras, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que “[...] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Criterios que, aunque en principio pudieran parecer extraños a Colpensiones, en la medida que la señora Arcila Valencia adelantó el trámite de la migración al RAIS ante la AFP Colfondos S. A., no implican que la recurrente no resultara impactada con la declaratoria de ineficacia de dicho acto, pues una de las consecuencias ínsitas de la misma, que por demás fue pretendida con claridad en el trámite ante las instancias, consiste en que se tenga a la solicitante como afiliada al RPMPD sin solución de continuidad, es decir, como si nunca lo hubiera abandonado y, por ende, conservando el beneficio transicional; circunstancias de las cuales se derivó el pedimento consecuente de reconocimiento pensional que, dicho sea de paso, no fue cuestionado ante la Corte. Por lo expuesto, el cargo no sale avante». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - La mesada catorce procede en los siguientes casos: i) En virtud de la sentencia CC C-409-1994, la mesada adicional de junio de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se aplica a todos los pensionados sin excepción; ii) A partir de la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005 fue derogada, salvo para quienes recibieran pensiones iguales o inferiores a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y; iii) Se extinguió definitivamente a partir del 31 de julio de 2011 por virtud del acto legislativo, es decir, las pensiones causadas con posterioridad a tal fecha no pueden ser reconocidas en catorce mesadas al año -la pensión de la demandante es equivalente a 4,6 seis veces el salario mínimo y se causó después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo tanto, debe reconocerse en trece mesadas anuales- Tesis: «Siendo indiscutido el derecho pensional que le asiste a la señora Arcila Valencia, así como que el mismo se causó en “abril de 2008” cuando arribó a las 1000 semanas aportadas, es preciso indicar que la creación de la mesada adicional de diciembre se produjo con la expedición de la Ley 4ª de 1976, artículo 5°, derecho que se conservó con el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, mientras la de junio mediante el artículo 142 de la última normativa sustancial citada, la cual prevé: [...] Conforme lo anterior, el legislador inicialmente restringió el alcance de la mesada adicional de junio a quienes causaran la pensión antes del 1° de enero de 1988, pero tal límite fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-409-1994, al considerar que esa exclusión quebrantó la prohibición supralegal de crear situaciones discriminatorias al interior de los mismos grupos de jubilados, “otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero (sic) de 1988”. Por tanto, la “mesada catorce” que se instituyó para beneficiar a un grupo, se extendió a todos los pensionados sin excepción. Después, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, esa mesada se suprimió para quienes se llegaren a pensionar a partir de su entrada en vigencia (25 de julio de 2005), salvo para aquellas personas que percibieran una mesada igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal mensual, cuyo derecho se causara antes del 31 de julio de 2011, es decir, posterior a esa fecha, esta mesada adicional fue eliminada. Acorde con el anterior recuento normativo, se tiene: i) que por virtud de la sentencia CC C409-1994, la mesada adicional de junio de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todos los pensionados sin ninguna excepción; ii) que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tal beneficio solamente subsistió para aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y, iii) que a partir del 31 de julio de 2011, esta prerrogativa quedó eliminada del ámbito jurídico en forma definitiva, por virtud de la citada modificación superior; es decir, las pensiones causadas con posterioridad a esta calenda no pueden ser otorgadas con catorce mesadas al año. Así fue explicado en las providencias CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 38295, CSJ SL17444-2014, CSJSL16696-2016, CSJ SL18472-2017 y CSJ SL2964-2018 a las cuales se remite la Sala. Por tanto, le asiste razón a la recurrente en torno a que la pensión de la opositora debe reconocerse en trece (13) mesadas anuales, pues se causó después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y antes del 31 de julio de 2011, lo que implicaba que, si bien podía tener derecho a la mesada adicional en comento, ello dependía de que la asignación mensual a percibir fuera igual o inferior a tres veces el SMMLV, lo que no ocurre dado que la inicial se calculó por el Tribunal en $4.668.020 para el 1° de septiembre de 2021, es decir, equivalente a 4.6 veces la asignación mínima, siendo tal la fecha a tener en cuenta para conocer el monto de la prestación, pues corresponde a la de disfrute, ya que según lo dijo el Tribunal, se tuvo en cuenta hasta la última cotización efectuada, sin que esa posible calcularla con corte a 2008, como lo dice la opositora, pues para esa calenda no se habían dado los supuestos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 para liquidar la prerrogativa. En tal sentido, el cargo es próspero y se casará la decisión del colegiado de acuerdo con el alcance subsidiario». PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la mesada catorce es improcedente, pues el derecho pensional reconocido a la demandante tenía una asignación mensual superior a tres veces el SMMLV y por lo tanto, no podía conservar dicho concepto Tesis: «Importa precisar que en primera instancia no se resolvió de fondo sobre el derecho pensional, supeditándolo a una nueva reclamación administrativa de la demandante ante Colpensiones. Sin embargo, ante la apelación formulada por aquella, en la que solicitó que se le otorgara la prestación, el Tribunal la concedió bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, causada en “abril de 2008” y pagadera a partir del 1° de septiembre de 2021, en cuantía inicial de $4.668.020, con 14 mesadas anuales. Pues bien, resultando claro que el único aspecto quebrado con la sentencia de casación fue el atinente al número de mesadas, son suficientes los argumentos allí expuestos para tener por agotado el pronunciamiento en sede de instancia sobre este tópico, a lo cual debe agregarse que por incidir sobre el cálculo del retroactivo hallado por el Tribunal, debe tenerse $72.895.799 como la nueva suma causada entre el 1° de septiembre de 2021 y el 30 de noviembre de 2022 - por ser este el lapso tomado por el colegiado-, sin perjuicio del retroactivo que se siguió causando desde ese mojón temporal y hasta que se incluya en nómina a la accionante». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Aunque el Tribunal fundamentó su decisión de confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional en premisas de índole fáctica y jurídica, la recurrente ataca la legalidad de dicha determinación únicamente por la vía directa, dejando en firme las conclusiones probatorias que atañen con que: i) Colfondos S. A. no demostró haber brindado a la señora Arcila Valencia la información correcta y cierta sobre la implicación de su traslado al momento mismo del acto jurídico de cambio de régimen y, ii) aquella no confesó, en su interrogatorio de parte, que la hubiera recibido. Por tanto, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, al explicar las consecuencias de no derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los jueces (CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019)». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Aunque el Tribunal fundamentó su decisión de confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional en premisas de índole fáctica y jurídica, la recurrente ataca la legalidad de dicha determinación únicamente por la vía directa, dejando en firme las conclusiones probatorias que atañen con que: i) Colfondos S. A. no demostró haber brindado a la señora Arcila Valencia la información correcta y cierta sobre la implicación de su traslado al momento mismo del acto jurídico de cambio de régimen y, ii) aquella no confesó, en su interrogatorio de parte, que la hubiera recibido. Por tanto, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, al explicar las consecuencias de no derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los jueces (CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019). Con todo, más allá de que la acusación sea incompleta en su formulación y, por ende, ineficaz en lo pretendido, lo que se vislumbra es que la decisión del sentenciador de segundo grado no vulneró la ley en la forma que se le adjudicó por la senda directa, sino que, por el contrario, se constata ceñida a las pautas que la jurisprudencia ha asentado en casos como el presente. En efecto, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, a la que se remite en aras de la brevedad, la doctrina probable construida sobre el particular ha insistido en referir: 1. Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, pues en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021). 2. Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibieron (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros provisionales), de forma plena retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP, que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3. Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561-2022) o por el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4. Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada de los regímenes jubilatorios, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019). 5. Que correspondía a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC, es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6. Que, por consiguiente, «[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 7. Que, de todas maneras, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[...] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Criterios que, aunque en principio pudieran parecer extraños a Colpensiones, en la medida que la señora Arcila Valencia adelantó el trámite de la migración al RAIS ante la AFP Colfondos S. A., no implican que la recurrente no resultara impactada con la declaratoria de ineficacia de dicho acto, pues una de las consecuencias ínsitas de la misma, que por demás fue pretendida con claridad en el trámite ante las instancias, consiste en que se tenga a la solicitante como afiliada al RPMPD sin solución de continuidad, es decir, como si nunca lo hubiera abandonado y, por ende, conservando el beneficio transicional; circunstancias de las cuales se derivó el pedimento consecuente de reconocimiento pensional que, dicho sea de paso, no fue cuestionado ante la Corte. Por lo expuesto, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES II: Siendo indiscutido el derecho pensional que le asiste a la señora Arcila Valencia, así como que el mismo se causó en «abril de 2008» cuando arribó a las 1000 semanas aportadas, es preciso indicar que la creación de la mesada adicional de diciembre se produjo con la expedición de la Ley 4ª de 1976, artículo 5°, derecho que se conservó con el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, mientras la de junio mediante el artículo 142 de la última normativa sustancial citada, la cual prevé: Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. PARAGRAFO (sic). -Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Conforme lo anterior, el legislador inicialmente restringió el alcance de la mesada adicional de junio a quienes causaran la pensión antes del 1° de enero de 1988, pero tal límite fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-409-1994, al considerar que esa exclusión quebrantó la prohibición supralegal de crear situaciones discriminatorias al interior de los mismos grupos de jubilados, «otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero (sic) de 1988». Por tanto, la «mesada catorce» que se instituyó para beneficiar a un grupo, se extendió a todos los pensionados sin excepción. Después, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, esa mesada se suprimió para quienes se llegaren a pensionar a partir de su entrada en vigencia (25 de julio de 2005), salvo para aquellas personas que percibieran una mesada igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal mensual, cuyo derecho se causara antes del 31 de julio de 2011, es decir, posterior a esa fecha, esta mesada adicional fue eliminada. Acorde con el anterior recuento normativo, se tiene: i) que por virtud de la sentencia CC C409-1994, la mesada adicional de junio de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todos los pensionados sin ninguna excepción; ii) que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tal beneficio solamente subsistió para aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y, iii) que a partir del 31 de julio de 2011, esta prerrogativa quedó eliminada del ámbito jurídico en forma definitiva, por virtud de la citada modificación superior; es decir, las pensiones causadas con posterioridad a esta calenda no pueden ser otorgadas con catorce mesadas al año. Así fue explicado en las providencias CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 38295, CSJ SL17444-2014, CSJSL16696-2016, CSJ SL18472-2017 y CSJ SL2964-2018 a las cuales se remite la Sala. Por tanto, le asiste razón a la recurrente en torno a que la pensión de la opositora debe reconocerse en trece (13) mesadas anuales, pues se causó después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y antes del 31 de julio de 2011, lo que implicaba que, si bien podía tener derecho a la mesada adicional en comento, ello dependía de que la asignación mensual a percibir fuera igual o inferior a tres veces el SMMLV, lo que no ocurre dado que la inicial se calculó por el Tribunal en $4.668.020 para el 1° de septiembre de 2021, es decir, equivalente a 4.6 veces la asignación mínima, siendo tal la fecha a tener en cuenta para conocer el monto de la prestación, pues corresponde a la de disfrute, ya que según lo dijo el Tribunal, se tuvo en cuenta hasta la última cotización efectuada, sin que esa posible calcularla con corte a 2008, como lo dice la opositora, pues para esa calenda no se habían dado los supuestos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 para liquidar la prerrogativa. En tal sentido, el cargo es próspero y se casará la decisión del colegiado de acuerdo con el alcance subsidiario. Sin costas dado que el recurso salió avante de forma parcial. SENTENCIA DE INSTANCIA Importa precisar que en primera instancia no se resolvió de fondo sobre el derecho pensional, supeditándolo a una nueva reclamación administrativa de la demandante ante Colpensiones. Sin embargo, ante la apelación formulada por aquella, en la que solicitó que se le otorgara la prestación, el Tribunal la concedió bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, causada en «abril de 2008» y pagadera a partir del 1° de septiembre de 2021, en cuantía inicial de $4.668.020, con 14 mesadas anuales. Pues bien, resultando claro que el único aspecto quebrado con la sentencia de casación fue el atinente al número de mesadas, son suficientes los argumentos allí expuestos para tener por agotado el pronunciamiento en sede de instancia sobre este tópico, a lo cual debe agregarse que por incidir sobre el cálculo del retroactivo hallado por el Tribunal, debe tenerse $72.895.799 como la nueva suma causada entre el 1° de septiembre de 2021 y el 30 de noviembre de 2022 – por ser este el lapso tomado por el colegiado-, sin perjuicio del retroactivo que se siguió causando desde ese mojón temporal y hasta que se incluya en nómina a la accionante. Las costas se mantienen como las determinó el colegiado.

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1212-2024 Radicación n.° 98781 Acta 11 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el dos (2) de diciembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que MARTHA CECILIA ARCILA VALENCIA instauró contra la recurrente, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Arcila Valencia llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 2 la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. -Porvenir S. A. y a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías para que se declarara: i) que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) es ineficaz, por haberse dado sin la información suficiente; ii) por tanto, para todos los efectos legales, se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD); iii) que es beneficiaria del régimen de transición y; iv) tiene derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 1° de enero de 2017 con los intereses moratorios.

Pidió, adicionalmente, que aquellas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 10 de febrero de 1951, cumplió 55 años el «29 de febrero de 2006» (sic) y para el 1° de abril de 1994 contaba con 35; estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida, a través del ISS y Cajanal, entre el 23 de noviembre de 1984 y el 30 de junio de 1996, donde aportó 403 ciclos; que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos S. A. el 31 de mayo de 1996, donde permaneció hasta marzo de 1999, pues luego migró a Colpatria, hoy Porvenir S. A. Aseveró que ninguna de las AFP le suministraron información relacionada con los requisitos para acceder las prestaciones del RAIS, la edad a la cual podría redimir el bono pensional, las diferencias de las mesadas en ambos regímenes y que perdería el beneficio transicional; que Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S. A. le indicó, en Simulación del 25 de septiembre de 2019, que a sus 69 años se pensionaría con una mesada de $1.375.000; que de haber permanecido en RPMPD, esta ascendería a $3.519.914 a la luz de la Ley 33 de 1985; que ambas AFP le manifestaron que su asesoría fue verbal y no tienen soportes de ella.

Puntualizó que ambos fondos privados negaron la nulidad de su afiliación; que el 11 de octubre de 2019 reclamó administrativamente ante Colpensiones, solicitando tener como «ineficaz y nula» aquella y que, en consecuencia, le reconociera la prestación por vejez; que, en Oficio de ese mismo día, la entidad despachó desfavorablemente su pedimento (f. 7 a 17, cuaderno del juzgado, archivo «2023113757429644», expediente digital).

Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Admitió la fecha del traslado de régimen y de las migraciones horizontales, la simulación realizada y el valor de la mesada obtenido, la ausencia de soportes documentales de la asesoría y su negativa ante la solicitud de anular el acto jurídico. Dijo que los demás hechos no eran ciertos o no constituían tales.

Propuso los medios exceptivos perentorios de «validez y eficacia de la afiliación de la demandante a Colpatria e inexistencia de vicios en el consentimiento», «inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la ineficacia de la afiliación al RAIS», «inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la ineficacia de la afiliación al Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 4 RAIS», prescripción, buena fe e «innominada o genérica» (f.° 123 a 138, ibidem).

Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó que despachó desfavorablemente la solicitud de nulidad del traslado y que la información suministrada fue verbal y no tiene soporte documental. Indicó que los demás supuestos no le constaban. Esgrimió en su defensa las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, «innominada o genérica», ausencia de vicios del consentimiento, «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad», «ratificación de la afiliación del actor (sic) al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S. A.», «prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado», compensación y pago y, «validez de la vinculación inicial al sistema general de pensiones específicamente al RAIS administrado por Colfondos S. A.» (f. ° 228 a 245, ib).

Colpensiones rechazó las rogativas. Aceptó todos los supuestos, excepto los atinentes a que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, el número de semanas cotizadas por aquella al RAIS, la ausencia de información al momento del cambio de régimen, el cumplimiento de requisitos para acceder a la prestación reglada por la Ley 33 de 1985 y el valor de la mesada de haber permanecido en el RPMPD.

Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló como excepciones de mérito las de caducidad, inexistencia de la obligación, «imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas», buena fe, prescripción y «declarables de oficio» (f. ° 354 a 372, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el 6 de junio de 2022, decidió:

PRIMERO: Declarar que es ineficaz el traslado de régimen pensional que efectuó la señora MARTHA CECILIA ARCILA VALENCIA el día 31 de mayo del año de 1996, como lo explicamos en precedencia.

SEGUNDO: Declarar consecuencialmente que la señora MARTHA CECILIA ARCILA VALENCIA se encuentra debidamente afiliada en el régimen de prima media con prestación definida actualmente administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: Ordenarle a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. que proceda a trasladar ante COLPENSIONES, todo lo que exista en la cuenta individual de la demandante en los términos indicados precedentemente.

CUARTO: Ordenarle a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, que proceda a habilitar la afiliación de la demandante y una vez reciba la información procedente de PORVENIR S. A. proceda a actualizar, si es del caso, la historia laboral de la misma.

QUINTO: Advertirle a la señora MARTHA CECILIA ARCILA VALENCIA que deberá entonces gestionar ante la entidad Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, cualquier clase de reclamación que tenga frente al SSS en pensiones, concretamente lo relacionado con la pensión de vejez, como se explicó precedentemente.

SEXTO: Declarar no probadas las excepciones de mérito que fueron planteadas por las entidades denominadas COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. y PORVENIR S. A. como se explicó.

SÉPTIMO: Condenar en costas procesales a la parte demandada COLFONDOS S. A. a favor de la demandante. Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 6 OCTAVO: Exonerar de condena en costas procesales a COLPENSIONES y PORVENIR S. A. como se explicó atrás (Acta de f. ° 388 a 390, en concordancia con el enlace de la audiencia a f. ° 391, archivo «2023113817016644», ib).

UN solo renglón III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 2 de diciembre de 2022, al decidir la apelación de la demandante, Porvenir S. A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta, resolvió:

PRIMERO: ADICIONAR para aclarar el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que, además de la ineficacia del acto de traslado suscrito ante Colfondos S.A. el 31 de julio de 1996, también son ineficaces los traslados gestados el 25 de febrero de 1999, el 29 de septiembre de 2000 y el 1° de enero de 2014, ante las AFP Colpatria, Horizonte y Porvenir S.A., respectivamente.

SEGUNDO: ADICIONAR para aclarar el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el cual quedará de la siguiente manera: 3.1 ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S. A. que proceda a trasladar a COLPENSIONES las cotizaciones, saldos de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y sumas adicionales, con sus respectivos frutos e intereses, que se encuentren en la cuenta individual de la señora Martha Cecilia Arcila Valencia. 3.2 ORDENAR a Porvenir S.A. y a Colfondos S. A. que procedan a trasladar a COLPENSIONES, con cargo a sus propios recursos, las cuotas de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas, causadas durante el término de afiliación de la señora Martha Cecilia Arcila Valencia a dichos fondos.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia para CONDENAR al Fondo Privado de Pensiones Porvenir S. A. que en caso de haber recibido el pago del bono pensional en favor de la cuenta de ahorro individual de la Sra. María Elena Ossa Rúa (sic), RESTITUYA la suma pagada por ese concepto a la Oficina Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 7 de Bonos Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, misma que deberá estar debidamente indexada, precisándose que esa actualización del valor del bono pensional debe ser cancelada con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: ADICIONAR la providencia de instancia, en el sentido de comunicar la decisión adoptada en este asunto a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el objeto de que tenga conocimiento de la orden impartida frente al bono pensional tipo A que una vez redimido debió ser pagado por parte de esa entidad a favor de la cuenta de ahorro individual de la Sra. Martha Cecilia Arcila Valencia, con el fin de que posteriormente, haciendo uso de trámites internos y a través de canales institucionales, ejecute todas las acciones pertinentes para retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban para el 31 de mayo de 1996.

QUINTO: REVOCAR el ordinal quinto de la sentencia apelada para, en su lugar, disponer: 5. DECLARAR que a la señora Martha Cecilia Arcila Valencia le asiste derecho a la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición, a partir del 1° de septiembre de 2021, en cuantía de $4.668.020 y por catorce mesadas anuales. 5.1 CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a cancelar como retroactivo causado entre el 1° de septiembre de 2021 y el 30 de noviembre de 2022, la suma de $82.493.248, sin perjuicio de las mesadas que se causen con posterioridad.

El retroactivo deberá ser indexado al momento del pago efectivo de la obligación, una vez se hayan efectuado los descuentos por concepto de salud.

SEXTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas de segunda instancia a Porvenir S.A. y Colpensiones a favor de la parte demandante. Liquídense por la secretaría del juzgado de origen.

OCTAVO: RECONOCER PERSONERÍA a la Dra. Mariluz Gallego Bedoya, […] en representación de los intereses de Colpensiones. Dijo que determinaría: i. Si para el momento en que la parte actora efectuó el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, existía normatividad vigente que obligaba a la entidad Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 8 administradora de pensiones a brindarle al potencial afiliado información suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen. ii.

Si para dar por cumplido el deber de información de las AFP es suficiente el diligenciamiento del formulario de afiliación. iii. Cuál es la carga probatoria que les corresponde a cada una de las partes cuando está en discusión la eficacia del traslado entre regímenes pensionales. iv. Si quedó probado en el proceso que la parte demandante recibió de parte de la AFP demandada, la asesoría e información suficiente y necesaria para hacer el cambio de régimen. v. Si el movimiento de los afiliados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad convalida el traslado inicial efectuado desde el RPM hacia el RAIS. vi.

Si es dable ordenar a las AFP demandada[s] la devolución, con cargo a sus propios recursos, de los gastos de administración, comisiones, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales a Colpensiones. vii. Si la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, es atendible en aquellos eventos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional. viii.

Si hay lugar a ordenar pagar a Colpensiones, a título de resarcimiento, los valores que se puedan generar para la financiación de la pensión o prestaciones a favor del gestor del pleito, como lo propone Colpensiones. ix. Si en el presente caso era procedente estudiar el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante y, en caso afirmativo, x. Si la señora Martha Cecilia Arcila acredita los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Precisó que la postura de la Corte en torno a las ineficacias de traslado de régimen constituían doctrina probable, en la que se han decantado todos los aspectos que integran ese problema jurídico, por lo que bastaba con acudir al precedente. Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 9 Explicó el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; que en aplicación del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, es decir, para el caso, a estos, cuyas actividades están reguladas por los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994, que establecen los principios de debida diligencia, transparencia, información cierta, sufriente y oportuna; que la jurisprudencia ha establecido que no existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen puede acarrear sobre sus derechos pensionales.

Añadió que ese deber había pasado por tres etapas acumulativas diferenciadas en la jurisprudencia, así: i) «el deber de información»; ii) «el deber de información, asesoría y buen consejo» y, iiii) «el deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría» (CSJ SL1688-2019); que el mismo no se entiende satisfecho con la simple suscripción del formulario de afiliación, ni con las re asesorías posteriores al acto de cambio de régimen (CSJ SL12136-2014); que los actos de relacionamiento, la falta de retorno al RPMPD en el tiempo estipulado por la ley, las publicaciones de prensa y los extractos de la cuenta de ahorro individual, no desestiman la ineficacia de la migración de régimen por ausencia de información (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021); que la carga de la prueba en asuntos como el actual, recae en la AFP que promovió el traslado al RAIS.

Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 10 Destacó que una de las consecuencias de la declaratoria de ineficacia era la devolución de las cuotas de administración a cargo de la AFP (CSJ SL4121-2019), en la medida que el efecto útil de tal determinación consiste en que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban antes del acto jurídico en comento (CSJ SL2611-2020), por lo que no solo debían trasladarse tales rubros, sino también todas aquellas sumas empleadas para el pago de seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, debidamente indexadas.

Argumentó que Colfondos S. A. no acreditó haber suministrado a la afiliada la información concreta y cierta, respecto de las repercusiones del cambio al RAIS, pues, si bien afirmó que lo hizo, no precisó en qué consistió; que la promotora de la acción en su interrogatorio de parte no confesó que se le hubiesen explicado pormenorizadamente los pros y los contras de su decisión; que no se le explicó cuáles eran los requisitos para acceder a la pensión, en caso de que continuara devengado el salario que percibía para ese momento y, tampoco se le realizó una proyección pensional, ni se le puso de presente que perdería el régimen de transición. Resaltó que, aunque era acertada la decisión de primer grado en torno a la declaratoria de ineficacia del acto inicial, debía adicionarse en el sentido de declararla también frente a los otros cambios horizontales que efectuó al interior del RAIS.

Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 11 Indicó que la edad de la demandante para el momento de la sentencia no era impedimento para que se tuviera como afiliada al RPMPD, pues precisamente no se estaba ante un retorno normal a dicho régimen sino frente a la ineficacia del traslado al RAIS; que tampoco era de recibo la tesis de Colpensiones atinente a que, dada la motivación económica de la actora para promover la acción, lo que debía solicitar era el resarcimiento, porque si bien ese era el criterio mayoritario de dos de las salas de decisión del Tribunal Superior, el mismo fue desestimado por la Corte a través de diversas sentencias de tutela.

Razonó que, [ ] al haber operado un traslado desde el régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad el 31 de mayo de 1996, cuando la demandante contaba con 400 semanas cotizadas en entidades del sector público -pág. 31 archivo 01Demanda-, se generó en ese momento un bono pensional tipo A en favor de la señora Martha Cecilia Arcila Valencia, nacida el 10 de febrero de 1951, como se evidencia en la copia de su cédula de ciudadanía -pág. 18 archivo 01Demanda-, por lo que a pesar de que no existe prueba que demuestre el estado actual de ese instrumento de deuda pública, lo cierto es que el mismo se redimió normalmente el 10 de febrero de 2011, fecha en que la accionante cumplió los 60 años de edad; por lo que, teniendo en cuenta que el artículo 17 del Decreto 1748 de 1995 dispone que esta clase de bonos se pagan dentro del mes siguiente a la fecha de redención (sin necesidad de solicitud previa), muy seguramente el bono debió entrar a la cuenta de ahorro individual de la demandante antes del 1° de marzo de 2011; razón por la que, al tener que restituirse las cosas al estado en el que se encontraban antes del 31 de mayo 1996, por cuenta de la ineficacia del traslado declarada en primera instancia y ratificada en esta sede, se adicionará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en el sentido de condenar al fondo privado de pensiones accionado a restituir la suma pagada por ese concepto pero a favor de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, misma que deberá estar debidamente indexada, precisándose que esa actualización Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 12 del valor del bono pensiona! debe ser cancelada con los recursos propios del fondo privado de pensiones Porvenir S. A. Así mismo, se adicionará la sentencia proferida por la a quo en el sentido de comunicar a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la decisión adoptada en el presente caso, con el objeto de que tenga conocimiento de la orden impartida frente al bono pensional tipo A redimido y pagado por parte de esa entidad a favor de la cuenta de ahorro individual de la parte accionante, para que posteriormente, haciendo uso de trámites internos y a través de canales institucionales, ejecute todas las acciones pertinentes para retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban para el 31 de mayo de 1996.

Asentó que la juez inicial tenía el deber de pronunciarse de fondo sobre la pretensión de reconocimiento pensional, en vista que estaba demostrado que la demandante la reclamó administrativamente el 11 de octubre de 2015, tanto así, que ello quedó fijado en el litigio como un punto a esclarecer; que aquella contaba con 35 años al 1° de abril de 1994, por lo que era beneficiaria del régimen de transición, incluso, hasta el 31 de diciembre de 2014, pues a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, reunió más de 750 semanas de aportes.

Apuntó que la actora acreditó los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para conceder la gracia pensional por vejez, puesto que los 55 años los cumplió el 10 de febrero de 2006 y logró las 1000 semanas en abril de 2008, según la historia laboral expedida por Porvenir S. A., que, además, daba cuenta de un total de 1688 aportaciones; que el disfrute de la prestación sería a partir del 1° de septiembre de 2021, dado que la última cotización la realizó por el mes de agosto de ese año; que tenía derecho a 14 mesadas por causarse antes del 31 de julio de 2011.

Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 13 Calculó el IBL con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años, obteniendo $5.186.689,38, que al aplicarle una tasa de remplazo del 90 %, en consideración a la densidad demostrada, arrojaba una mesada inicial para el 2021 de $4.668.020. Ordenó el pago del retroactivo causado entre el 1° de septiembre de 2021 y el 30 de noviembre de 2022, el cual debía indexarse, de cuyo monto se descontarían los aportes al subsistema de salud.

Negó los intereses moratorios, habida cuenta que el reconocimiento de la pensión por parte de Colpensiones estaba sujeto a la declaratoria de ineficacia del traslado, pues la entidad estaba imposibilitada jurídicamente para acceder a dicha solicitud (f. ° 44 a 84, cuaderno del Tribunal, archivo «2023113829609644», expediente digital). IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, revoque la decisión inicial. En subsidio, pide el quiebre parcial de aquella, en cuanto dispuso el reconocimiento pensional en catorce mesadas anuales, para que, en su lugar, modifique la determinación de primera Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 14 instancia, ordenando que se otorguen 13 mesadas anuales (f. ° 8, cuaderno de la corte, archivo «2023055207977644», expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Martha Cecilia Arcila Valencia y pasan a estudiarse. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de: […] el artículo 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPL, (como medio) en relación con los artículos 1604 del Código Civil, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994 (cuyas normas también interpreta erróneamente); la infracción directa del artículo 112 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 48, 53 y 334 de la Constitución Nacional y 1509 del Código Civil y la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Precisa que no discute las conclusiones fácticas de la decisión de segunda instancia, relativas a la fecha de nacimiento de la señora Arcila Valencia, su afiliación inicial al RPMPD, su traslado al RAIS y los cambios realizados horizontalmente, pero sí la declaratoria de ineficacia del acto de cambio de régimen efectuado en 1996 a través de Colfondos S. A. con fundamento en la demostración y cumplimiento de unas cargas que, para ese momento, no le eran exigibles.

Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 15 Aduce que el colegiado se limitó a reiterar la línea jurisprudencial de la Corte en torno a estos asuntos, incluyendo aquella que decantó los periodos del deber de información, empero no auscultó cuáles de las normativas eran las vigentes para el año del cambio de régimen; que la infracción denunciada se configuró porque aquel edificó su decisión en la tesis de la ineficacia de los traslados al régimen de ahorro individual que ha sido trazada por la Corte sobre los preceptos 1604 del CC, literal b) del artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Refiere que el juzgador plural se equivocó al colegir que la carga de demostrar la información suministrada estaba en cabeza de la AFP, pues del contenido del artículo 167 del CGP emerge que es quien persigue la declaratoria de ineficacia de su traslado por información deficiente, quien tiene que demostrar dicho supuesto, máxime cuando para la fecha en que aquél se realizó, los fondos de pensiones no tenían el deber de guardar ningún respaldo sobre lo explicado a los potenciales afiliados; que resulta excesivo relevar a la promotora de la acción de demostrar al menos sumariamente la existencia de un vicio en su consentimiento (CSJ SL4324- 2022).

Afirma que el deber del juez, al tenor del referido precepto adjetivo y según lo dicho en la sentencia CC C086- 2016, tiene que ver con imponer las cargas demostrativas según las particularidades del caso, siendo las de este asunto que la petente pudo haber reclamado e impetrado las Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 16 acciones sancionatorias, fuesen administrativas o judiciales, en el momento mismo en que consideró que no fue bien informada, empero, optó por trasladarse entre AFP, lo cual denotaba su intención de permanecer en el RAIS, acorde con la teoría de los actos de relacionamiento (CSJ SL1008-2021).

Plantea que el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y el numeral 1° del precepto 97 del Decreto 1993 no establecen que la información se deba entregar al afiliado en los términos indicados por el Tribunal, esto es, efectuando un análisis minucioso de la conveniencia o no del traslado; que para la fecha de dicho suceso, únicamente se exigía la suscripción del formulario de afiliación con la leyenda de que la decisión fue libre y voluntaria (art. 11 del Decreto 692 de 1994), por lo que la desestimación de este documento como prueba de la validez del acto jurídico reprochado, resultaba contraria a derecho.

Señala que, en todo caso, lo que alega la solicitante es un error sobre un punto de derecho, que conforme el artículo 1509 del CC, no vicia el consentimiento (CC C993-2006). Estima que la decisión fustigada la pone en «estado de indefensión», pues no participó en el traslado de la señora Arcila Valencia al RAIS, por lo que, al tener que asumir esa carga pensional, se pone en riesgo la estabilidad financiera del sistema; que al no resultar ineficaz el traslado, no podía considerarse que la afiliada recuperó el beneficio transicional ni analizarse su prestación bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 (f. ° 8 a 21, ibidem).

Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 17 VII. RÉPLICA Martha Cecilia Arcila Valencia alega que la acusación no es próspera, en tanto la censura pasa por alto que el último inciso del artículo 167 del CGP, establece que las negaciones indefinidas no requieren prueba, siendo precisamente ello lo que se planteó desde la demanda ordinaria, donde sostuvo que no se le brindó información al momento del traslado; que la jurisprudencia ha sido pacífica al adoctrinar que el incumplimiento de ese deber apareja la ineficacia del traslado de régimen pensional (CSJ SL1688- 2019); que Colfondos S. A. no acreditó que cumplió con la obligación aludida; que no tenía que probar vicios en su consentimiento, pues no solicita la nulidad del acto jurídico (CJS SL46292-2014).

Denota que el acto de traslado desinformado no se convalida con situaciones posteriores, en la medida que la ineficacia es insaneable (CSJ SL4360-2019); que el deber de información a cargo de las AFP ya existía para el 31 de mayo de 1996, cuando suscribió el formulario de afiliación, pues de ello da cuenta la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 (f. ° 1 a 7, cuaderno de la Corte, archivo «2023111542524644», ib).

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el Tribunal fundamentó su decisión de confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional en premisas de índole fáctica y jurídica, la Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 18 recurrente ataca la legalidad de dicha determinación únicamente por la vía directa, dejando en firme las conclusiones probatorias que atañen con que: i) Colfondos S. A. no demostró haber brindado a la señora Arcila Valencia la información correcta y cierta sobre la implicación de su traslado al momento mismo del acto jurídico de cambio de régimen y, ii) aquella no confesó, en su interrogatorio de parte, que la hubiera recibido.

Por tanto, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, al explicar las consecuencias de no derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los jueces (CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016;

CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980- 2019). Con todo, más allá de que la acusación sea incompleta en su formulación y, por ende, ineficaz en lo pretendido, lo que se vislumbra es que la decisión del sentenciador de segundo grado no vulneró la ley en la forma que se le adjudicó por la senda directa, sino que, por el contrario, se constata ceñida a las pautas que la jurisprudencia ha asentado en casos como el presente.

En efecto, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, a la que se remite en aras de la brevedad, la doctrina probable construida sobre el particular ha insistido en referir: Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 19 1. Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, pues en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021). 2.

Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibieron (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros provisionales), de forma plena retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP, que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.

Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- 2022) o por el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4.

Que el deber de información en cabeza de las Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 20 entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada de los regímenes jubilatorios, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019). 5.

Que correspondía a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC, es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6.

Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 7. Que, de todas maneras, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 21 proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Criterios que, aunque en principio pudieran parecer extraños a Colpensiones, en la medida que la señora Arcila Valencia adelantó el trámite de la migración al RAIS ante la AFP Colfondos S. A., no implican que la recurrente no resultara impactada con la declaratoria de ineficacia de dicho acto, pues una de las consecuencias ínsitas de la misma, que por demás fue pretendida con claridad en el trámite ante las instancias, consiste en que se tenga a la solicitante como afiliada al RPMPD sin solución de continuidad, es decir, como si nunca lo hubiera abandonado y, por ende, conservando el beneficio transicional; circunstancias de las cuales se derivó el pedimento consecuente de reconocimiento pensional que, dicho sea de paso, no fue cuestionado ante la Corte.

Por lo expuesto, el cargo no sale avante. IX. CARGO SEGUNDO Reprocha la decisión de segunda instancia por violar directamente la ley sustancial nacional, en la modalidad de interpretación errónea del inciso octavo y parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, en relación con los artículos 13, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 22 1993, 12 del Decreto 720 de 1994, 1604 y 1750 del Código Civil, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Plantea que no discute los supuestos fácticos que atañen con que la opositora: i) nació el 10 de febrero de 1951 y cumplió los 55 años en ese mismo día y mes del 2006; ii) estuvo afiliada al RPMPD hasta el 31 de mayo de 1996; iii) debe tenerse como afiliada al citado y sin solución de continuidad, en virtud de la ineficacia de traslado; iii) contaba con 1000 semanas de cotización para abril de 2008; iv) es beneficiaria del régimen de transición; v) tiene derecho a la prestación prevista en el Acuerdo 049 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90 %, al contar con 1688 semanas, que se traduce en una mesada inicial para el 1° de septiembre de 2021 en $4.668.020.

Asegura que la petente reunió los requisitos de edad y densidad en el 2008, momento para el cual ya estaba vigente la reforma constitucional, según la cual ya no era dable reconocer más de trece mesadas anuales; que según lo decantado por la jurisprudencia (CSJ SL2074-2020), al Tribunal no le bastaba con verificar la fecha de causación, sino también que la mesada superaba tres veces el SMMLV (f. ° 21 a 25, cuaderno de la corte, archivo «2023055207977644», expediente digital).

X. RÉPLICA Afirma que fue acertada la intelección impartida por el Tribunal a las normas de la proposición jurídica; que la Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 23 acudiente en casación debía demostrar cuál era la mesada para el 2008, empero solo la acredita para el momento del disfrute (f. ° 7 a 8, cuaderno de la corte, archivo «2023111542524644», ib).

XI. CONSIDERACIONES Siendo indiscutido el derecho pensional que le asiste a la señora Arcila Valencia, así como que el mismo se causó en «abril de 2008» cuando arribó a las 1000 semanas aportadas, es preciso indicar que la creación de la mesada adicional de diciembre se produjo con la expedición de la Ley 4ª de 1976, artículo 5°, derecho que se conservó con el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, mientras la de junio mediante el artículo 142 de la última normativa sustancial citada, la cual prevé: Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

PARAGRAFO (sic). -Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Conforme lo anterior, el legislador inicialmente restringió el alcance de la mesada adicional de junio a Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 24 quienes causaran la pensión antes del 1° de enero de 1988, pero tal límite fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-409-1994, al considerar que esa exclusión quebrantó la prohibición supralegal de crear situaciones discriminatorias al interior de los mismos grupos de jubilados, «otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero (sic) de 1988».

Por tanto, la «mesada catorce» que se instituyó para beneficiar a un grupo, se extendió a todos los pensionados sin excepción. Después, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, esa mesada se suprimió para quienes se llegaren a pensionar a partir de su entrada en vigencia (25 de julio de 2005), salvo para aquellas personas que percibieran una mesada igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal mensual, cuyo derecho se causara antes del 31 de julio de 2011, es decir, posterior a esa fecha, esta mesada adicional fue eliminada.

Acorde con el anterior recuento normativo, se tiene: i) que por virtud de la sentencia CC C409-1994, la mesada adicional de junio de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todos los pensionados sin ninguna excepción; ii) que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tal beneficio solamente subsistió para aquellas Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 25 personas que perciban una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y, iii) que a partir del 31 de julio de 2011, esta prerrogativa quedó eliminada del ámbito jurídico en forma definitiva, por virtud de la citada modificación superior; es decir, las pensiones causadas con posterioridad a esta calenda no pueden ser otorgadas con catorce mesadas al año. Así fue explicado en las providencias CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 38295, CSJ SL17444-2014, CSJSL16696-2016, CSJ SL18472-2017 y CSJ SL2964-2018 a las cuales se remite la Sala.

Por tanto, le asiste razón a la recurrente en torno a que la pensión de la opositora debe reconocerse en trece (13) mesadas anuales, pues se causó después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y antes del 31 de julio de 2011, lo que implicaba que, si bien podía tener derecho a la mesada adicional en comento, ello dependía de que la asignación mensual a percibir fuera igual o inferior a tres veces el SMMLV, lo que no ocurre dado que la inicial se calculó por el Tribunal en $4.668.020 para el 1° de septiembre de 2021, es decir, equivalente a 4.6 veces la asignación mínima, siendo tal la fecha a tener en cuenta para conocer el monto de la prestación, pues corresponde a la de disfrute, ya que según lo dijo el Tribunal, se tuvo en cuenta hasta la última cotización efectuada, sin que esa posible calcularla con corte a 2008, como lo dice la opositora, pues para esa calenda no se habían dado los supuestos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 para liquidar la Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 26 prerrogativa.

En tal sentido, el cargo es próspero y se casará la decisión del colegiado de acuerdo con el alcance subsidiario. Sin costas dado que el recurso salió avante de forma parcial. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Importa precisar que en primera instancia no se resolvió de fondo sobre el derecho pensional, supeditándolo a una nueva reclamación administrativa de la demandante ante Colpensiones.

Sin embargo, ante la apelación formulada por aquella, en la que solicitó que se le otorgara la prestación, el Tribunal la concedió bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, causada en «abril de 2008» y pagadera a partir del 1° de septiembre de 2021, en cuantía inicial de $4.668.020, con 14 mesadas anuales. Pues bien, resultando claro que el único aspecto quebrado con la sentencia de casación fue el atinente al número de mesadas, son suficientes los argumentos allí expuestos para tener por agotado el pronunciamiento en sede de instancia sobre este tópico, a lo cual debe agregarse que por incidir sobre el cálculo del retroactivo hallado por el Tribunal, debe tenerse $72.895.799 como la nueva suma causada entre el 1° de septiembre de 2021 y el 30 de Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 27 noviembre de 2022 – por ser este el lapso tomado por el colegiado-, sin perjuicio del retroactivo que se siguió causando desde ese mojón temporal y hasta que se incluya en nómina a la accionante.

Las costas se mantienen como las determinó el colegiado. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el dos (2) de diciembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario de seguridad social que MARTHA CECILIA ARCILA VALENCIA le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, únicamente en cuanto determinó que la pensión debía reconocerse en 14 mesadas anuales, así como el monto de retroactivo calculado.

Sin costas en casación, por lo dicho en la considerativa. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal quinto de la sentencia Radicación n.° 98781 SCLAJPT-10 V.00 28 proferida el 6 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en cuanto no otorgó la pensión en 13 mesadas anuales.

SEGUNDO: CONDENAR a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar el retroactivo causado, que calculado entre el 1° de septiembre de 2021 y el 30 de noviembre de 2022, asciende a $72.895.799, sin perjuicio del que se siguió causando desde ese mojón temporal y hasta que se incluya en nómina a la accionante. Costas conforme lo dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 8A8B8912FE432E6A5D0119740B1E97B764A73E24C9D8DEAA7913F2634739102A Documento generado en 2024-05-27