CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1212-2023 Radicación n.° 89787 Acta 18 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Procede la Sala a emitir sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral que CARLOS EDUARDO DÍAZ JIMÉNEZ adelanta contra la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA al cual fue vinculada como litisconsorte necesaria la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

I.

ANTECEDENTES Carlos Eduardo Díaz Jiménez demandó a la Nación- Ministerio de Minas y Energía, con el propósito de que le reconociera la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a partir del 13 de octubre de 2013, en cuantía de $3.174.488.55, junto con sus reajustes anuales, «[…] Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 2 hasta el día en que Colpensiones le reconozca la pensión de vejez y a partir de esa fecha la diferencia, si la hubiere, entre el valor de la pensión de vejez que le reconozca Colpensiones y la que esté pagando la entidad demandada», así como la indexación de las mesadas pensionales.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que trabajó para Carbones de Colombia S.A. (en adelante Carbocol S.A.) entre el 2 de abril de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2000; que cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones ya contaba con más de 15 años de servicios a la entidad, por lo cual era beneficiario del régimen de transición; que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que los trabajadores oficiales que sirvieran durante 20 años, tenían derecho a la pensión de jubilación al llegar a los 55 de edad, lo cual ocurrió el 13 de octubre de 2013.

Añadió que mediante el Decreto 520 de 2003 se ordenó la disolución y liquidación de Carbocol S.A., disponiendo su artículo 25 que las obligaciones a cargo de la entidad liquidada serían asumidas por el Ministerio de Minas y Energía; que el salario promedio devengado durante el último año de servicios ascendió a $2.284.807, suma que al ser actualizada entre el 30 de septiembre de 2000 y el 13 de octubre de 2013 equivalía a $4.232.651.40 y, en consecuencia, el 75% de la tasa de remplazo arrojaba un monto inicial de pensión de $3.174.488.55.

Mediante auto proferido el 31 de enero de 2019, el juzgado de conocimiento, tuvo por no contestada la demanda y vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 3 Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), como litisconsorte necesario. En su respuesta a la demanda, esta entidad se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la vinculación del demandante a Carbocol S.A., el último salario devengado, la fecha en que cumplió 55 años y los relativos a la disolución y liquidación de la empresa.

De los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Expuso que en virtud de lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 122 de la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2001, suscrita por Carbocol S.A. y Anatracarbocol, perdió vigencia el 31 de julio de 2010 y como el trabajador tenía una mera expectativa para acceder a la pensión convencional, pues no había cumplido el requisito de la edad, su prestación se encontraba sujeta a las normas del sistema actual.

Por lo mismo, aseguró que no había lugar al reconocimiento de la indexación solicitada. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, prescripción, ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, «Sobre la indexación», no pago de los intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas.

En audiencia llevada a cabo el 29 de agosto de 2019, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a las entidades demandadas. Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 4 Al resolver el recurso de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 5 de febrero de 2020, confirmó la decisión de primera instancia. Esta Sala, a través del fallo de casación CSJ SL4046-2022, determinó que este incurrió en un error evidente al otorgarle valor probatorio a un documento que se allegó al expediente por quien no hacía parte de la controversia, vale decir, Colpensiones, y por tanto no fue decretado como prueba dentro de la audiencia prevista por el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De igual forma, se recalcó que, en su calidad de director del proceso, contaba con la facultad oficiosa de decretar pruebas cuando las existentes no fueran pertinentes ni conducentes para determinar la procedencia de las pretensiones o de las excepciones propuestas por las partes, por lo que pudo haber solicitado a Colpensiones y a los fondos privados que certificaran el mencionado traslado del régimen pensional del demandante.

Casada la sentencia, para mejor proveer se ordenó: […] por Secretaría de la Sala se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que en el término de quince (15) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, certifique con destino a este proceso, si el demandante Carlos Eduardo Díaz Jiménez, identificado con cédula de ciudadanía n.º 19.384.606 de Bogotá, efectuó aportes al Sistema General de Pensiones, y en caso afirmativo, las fechas en que los hizo; si se encuentra activo o retirado, explicando en este caso el motivo y si recibe prestación de vejez a cargo de esa administradora.

Así mismo, se ordena oficiar por separado a las Administradoras de Fondos de Pensiones Colfondos S.A., Porvenir S.A., Protección S.A. y Old Mutual S.A., para que, en igual lapso, certifiquen si el demandante Carlos Eduardo Díaz Jiménez, identificado con cédula de Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 5 ciudadanía n.º 19.384.606 de Bogotá, está o estuvo afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cuyo caso deberán señalar las fechas y si se trató de un traslado de régimen pensional.

Además, indicarán si actualmente el demandante percibe pensión de vejez o cualquiera otra prestación a cargo de esas entidades. Una vez incorporadas al expediente las respuestas de las administradoras de fondos de pensiones Protección S.A., Porvenir S.A., Skandia S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones, y surtidos los traslados correspondientes, se dispone la Corte a dictar la respectiva sentencia de instancia. II.

CONSIDERACIONES Antes de proceder, debe recordarse que conforme a la providencia AL, 17 de marzo de 2010, radicación 29602, reiterada en otras por la CSJ SL5060-2022 y CSJ SL1037-2022, la casación del fallo significa que el impugnante logró derruir las presunciones de legalidad y acierto que acompañaban la decisión del Tribunal. En la sentencia CSJ SL4046-2022 se casó la decisión del Tribunal, por cuanto se demostró su error al «[…] hacer uso de una prueba que, si bien fue allegada a los autos, no fue solicitada por las partes contendientes ni decretada por el juzgador de instancia».

Habilitada la función de instancia de la Corte, le corresponde declarar la confirmación, la revocatoria o la modificación del fallo del juzgado, al compás de los términos del alcance de la impugnación, que fue el de revocar esa decisión y, en su lugar, condenar a la UGPP «[…] de conformidad con las pretensiones de la demanda», esto es, a reconocer y pagar la Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 6 pensión de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Resulta útil memorar que conforme a las providencias mencionadas, «[…] la casación de la sentencia de segunda instancia nada dice sobre la legalidad de la de primera. Ese juicio de legalidad sólo lo puede hacer la Corte, justamente, cuando, en sede de instancia, reemplaza al Tribunal, cuyo fallo desapareció de la escena jurídica». En ellas también se informa que aunque normalmente, en función de instancia, la Corte decide en forma distinta a como lo hizo el Tribunal, «[…] debido a que, en sede de instancia, la Corte está habilitada legalmente para decretar pruebas, mediante auto para mejor proveer, no es nada extraño que su decisión en aquella residencia coincida con la que había tomado otrora el Tribunal».

Siendo así, no siempre la casación del fallo de segunda instancia comporta que la Corte tome una determinación diferente a la inicialmente despachada, toda vez que su función de juzgador de instancia y, por consiguiente, de examinador de la legalidad del pronunciamiento del juez, puede traducirse en una plena coincidencia con la conclusión a que llegó el Tribunal.

Se explica todo lo anterior, porque luego de verificar la Sala las respuestas emitidas por los fondos de pensiones, tanto privados como público, la conclusión a la que se llega es que en efecto, tal como este lo entendió, el demandante se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, y con ello, perdió, inicialmente el régimen de transición que lo amparaba, por tener cumplidos más Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 7 de 15 años de servicios a la vigencia del sistema.

En efecto, revisados los documentos que reposan a folios 61 a 77 del cuaderno de la Corte, se observa que Porvenir S.A. certificó que Carlos Eduardo Díaz Jiménez se afilió a dicha entidad el 1º de octubre de 1999 y que el estado de su cuenta es «vigente sin trámite de Pensión». Por su parte, Colpensiones constató que aquel se trasladó a Porvenir S.A. desde esa misma fecha y que su vinculación inicial fue a partir del 2 de abril de 1979, por lo que indudablemente cumplió 15 años de servicios el 1º de abril de 1994.

Así, sobre la pérdida del régimen de transición por el traslado del afiliado, de forma reiterada y pacífica esta Corte ha explicado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL2929-2022, lo siguiente: Ahora, es criterio estable y pacífico en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación que los afiliados que se trasladen al RAIS pierden el régimen de transición, a menos que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 15 años o más de servicios laborados o cotizados.

Esta categoría de afiliados puede trasladarse en cualquier tiempo al RPMPD, conservando los beneficios del régimen de transición, situación muy distinta de la de quienes sean titulares de la transición exclusivamente por edad, pues estos afiliados, así retornen nuevamente al RPMPD en las oportunidades de ley, no pueden recuperar las prerrogativas de la transición pensional prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (CC C-789/2002, SU- 130-2013, CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y CSJ SL563-2013).

Ahora bien, a pesar de la conclusión anterior, el demandante puede recuperar sus beneficios, una vez se encuentre vinculado nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues su llegada a ese beneficio la consiguió por tener cumplidos los 15 años de servicios al sector público Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 8 (Carbocol S.A.) y no por el simple cumplimiento del requisito de la edad, caso en que no sería factible recuperarlo.

Lo anterior no desdice de la conclusión inicial, pues las pretensiones del afiliado estaban dirigidas al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985, lo cual no es posible toda vez que se encuentra vinculado al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad; sin embargo, y en aplicación del precedente judicial, es posible que retorne al de Prima Media a efectos de recuperar la transición y con ello el pago de la prestación en los términos planteados.

Al respecto, conviene recordar que en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002, se declaró la exequibilidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entendiera que esas disposiciones no se aplicaban a quienes hubieran cumplido 15 años o más de servicios cotizados, al momento de vigencia del nuevo sistema pensional y, en lo tocante al tema que ahora se estudia, el artículo 2º resolvió: Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media. Ahora bien, la posibilidad de recuperar el régimen de transición, perdido desde la fecha de traslado a Porvenir S.A. el Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 9 1º de octubre de 1999, no se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción, por lo que, en la sentencia de esta Sala antes citada, se explicó: 3) ¿Procede la prescripción extintiva de las acciones de ineficacia del cambio de régimen pensional? […] […] la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, postura soportada en los argumentos consignados en la sentencia CSJ SL1688-2019 -reiterada en SL1421-2019, SL4426- 2019, SL4360-2019 y SL373-2021-, a los cuales se remite la Corte en esta oportunidad para declarar fundada la acusación: […] En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. […] Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos.

La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión».

Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 10 Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).

En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Proceder en la forma como se ha indicado, no sólo le permitirá al demandante ejercer los derechos derivados del régimen de transición, como el que actualmente reclama, sino que le dará al Sistema General de Pensiones, administrado por Colpensiones, la posibilidad de compartir la pensión de vejez que eventualmente reconozca.

Sobre el tema, la sentencia CSJ SL3740-2019 explicó: […] a partir de la entrada en vigencia de las referidas normas, los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición conservan el derecho a obtener la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pero a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con la obligación correlativa de la respectiva entidad oficial de emitir y pagar un bono especial tipo T, a favor del ISS, con el fin de que esta institución tenga los recursos suficientes para «…cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS…» No sobra mencionar, en punto a los presuntos derechos adquiridos del demandante, que el régimen de transición no lo es, y que así se ha reconocido por esta Corporación, que en la sentencia CSJ SL3206-2021 dijo: […] el beneficio contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene esa connotación, sino que corresponde simplemente a una posibilidad cierta, pero al mismo tiempo eventual, de llegar a consolidar una pensión según las normas anteriores, es decir, Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 11 constituye apenas una expectativa legítima.

Al respecto la Corte en decisión CSJ SL4040-2019 reiterada en CSJ SL335-2020, puntualizó: Quiere decir lo anterior que solo la consolidación del derecho pensional, por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente.

Al contrario, si el afiliado tiene un derecho en formación porque aún no cumple con las exigencias de la ley para causarlo, solo goza de una expectativa, concepto que, como se explicó, no corresponde al de derecho adquirido. Según lo dicho, no puede afirmarse que el hecho de cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le otorga al afiliado un derecho adquirido, dado que esa situación corresponde a una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema (subraya la Sala).

Del mismo modo, en la decisión CSJ SL, 26 junio 2012, radicación 42555, esta Corporación aclaró que, al no tener carácter de derecho adquirido, el beneficio de la transición es renunciable, lo que ocurre cuando el afiliado decide cambiarse al régimen de ahorro individual. Y en la sentencia CSJ SL029-2018 se enseñó: Ahora bien, el recurrente hace alusión a la sentencia de la Corte Constitucional C-754 de 2004, para afirmar que allí se establece que el régimen de transición constituye un derecho a adquirir la pensión con las reglas del régimen pensional anterior que ella ampara; sin embargo, la providencia se refiere a las personas que una vez ingresaron a la transición permanecieron protegidas por el régimen o lo recuperaron de acuerdo a la ley, siendo distinta la situación que se presenta cuando el afiliado cobijado por la transición voluntariamente renuncia a ella, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En ese caso el retorno al régimen de prima media, y la recuperación del régimen de transición está regido por las reglas establecidas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 del a Ley 100 de 1993, en armonía con la sentencia C-789 de 2002 como se dejó indicado en precedencia.. Con fundamento en las razones expuestas, la Sala confirmará en sede de instancia la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 29 de agosto de 2019.

Radicación n.° 89787 SCLAJPT-10 V.00 12 No se causaron costas de segunda instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia CONFIRMA la sentencia proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Sin costas, por lo dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ