SL1212-2014 — Corte Suprema

SL1212-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Rigoberto Echeverri Bueno

Decreto 1045 de 1978Decreto 1707 de 1991Decreto 1848 de 1969Decreto 2127 de 1945Decreto 24 de 1998Decreto 3118 de 1968Decreto 797 de 1949Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 6 de 1945Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que los servicios prestados por el actor no estuvieron regidos por un contrato de trabajo, pues no se acreditó la subordinación Tesis: «El ad quem, para desvirtuar la existencia del alegado contrato de trabajo con EMCALI, consideró que con las pruebas allegadas al proceso no se había demostrado la subordinación del demandante respecto a dicha empresa de servicios públicos, de manera que no era posible predicar la existencia de un contrato realidad entre ellos. Al revisar la Sala los medios de convicción que el recurrente denuncia como apreciados con error, encuentra que de los mismos no emerge las conclusiones que saca el censor, tal como se explica a continuación: Del contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA., de la carta de despido del demandante, de la constancia laboral y de la liquidación final de dicho contrato se infiere que entre ellos existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 23 de abril de 1997 y el 20 de febrero de 2002, que fue terminada en forma unilateral e injusta por parte del empleador. Del contrato de prestación de servicios No. 2010-GEE-096-99 y sus adiciones, suscrito entre las demandadas y del acta de liquidación final de dicho contrato, se desprende que SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA., como contratista, y EMCALI EICE ESP, como contratante, suscribieron un contrato estatal de prestación de servicios cuyo objeto era la prestación del servicio de vigilancia de los bienes muebles e inmuebles de la contratante en los puestos, horarios y modalidades correspondientes al área adjudicada, que estuvo vigente entre el 16 de agosto de 1999 y el 24 de abril de 2002. De la Resolución No. 1321 de 17 de junio de 2002 expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se observa que en virtud de una queja presentada por el demandante, SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. fue sancionada con multa de $927.000 por no conceder vacaciones dentro de la época prevista por la Ley, no cancelar las primas dentro de las fechas que prevé la Ley, no pagar los intereses a las cesantías en el mes de enero de 2002 y consignar el auxilio de cesantía en forma extemporánea. Al respecto se anota que los jueces de instancia impusieron la correspondiente condena por concepto de sanción por no consignación de las cesantías. […] Como se observa, de los referidos medios de convicción no se deduce la existencia del elemento subordinación del actor respecto de EMCALI EICE ESP, por lo que el juez de apelaciones no incurrió en los yerros fácticos que le atribuye la censura. El recurrente, entonces, no cumplió con la tarea de presentarle a la Corte los errores en que pudo haber incurrido el sentenciador de segundo grado y que, con base en las pruebas presuntamente acusadas, mostrara que en realidad existió el alegado vínculo laboral entre el actor y la empresa de servicios públicos demandada, pues lo que resulta claro es que el verdadero empleador del demandante fue SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA., empresa que, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Folios 21 a 24), no es una empresa de servicios temporales. De lo expuesto emerge que la censura, no obstante haber tratado de demostrar la equivocación del ad quem en cuanto no dio por demostrado que entre el actor y EMCALI había existido un contrato de trabajo, no logró derruir la conclusión del juzgador de segundo grado respecto de la falta de evidencia sobre la subordinación del demandante respecto de la ESP demandada, que ciertamente fue la razón medular de la decisión». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE APELACIÓN » SUSTENTACIÓN - No basta simplemente con citar un precedente jurisprudencial, es necesario demostrar que éste es aplicable al caso concreto Tesis: «Ahora bien, la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 21 de febrero de 2006 (Radicado 25717), en la cual la censura apoya su ataque, fue proferida dentro de un asunto de características diferentes a las del presente, pues allí se analizó que frente a los eventos de contratación fraudulenta y en los casos en que se desconozca el plazo máximo permitido para la vinculación de trabajadores en misión, de acuerdo a los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, la empresa de servicios temporales debe catalogarse como un empleador aparente y un intermediario que oculta su calidad, por lo que debe tenerse al usuario como verdadero empleador, criterio sentado desde la sentencia de 24 de abril de 1997, radicado 9435, en la que se adoctrinó que el usuario se hace responsable de las obligaciones laborales, en forma solidaria con la empresa de servicios temporales, situación diferente de la que aquí se presenta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Estima la Sala que le asiste razón a la oposición en cuanto afirma que el censor estructura los cargos a partir de unas premisas que no dio por sentadas el Tribunal y que no fueron planteadas en la demanda que dio origen al proceso, tales como que la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. era una empresa de servicios temporales y que el demandante había prestado sus servicios para EMCALI EICE ESP como trabajador en misión. En efecto, el actor fundó sus pretensiones en que entre él y SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. había existido un contrato de trabajo y que mientras prestaba sus servicios como Guarda de Seguridad en las instalaciones de la empresa de servicios públicos demandada, con ocasión del contrato de prestación de servicios que se suscitó entre las convocadas a juicio, debía “operar dos motobombas diesel de gran poder para evacuar aguas negras hacia el caño, operación que realizaba dos veces por turno, con duración de 30 minutos por sesión”. Es decir, el demandante alegó que por el hecho de haber operado unas motobombas de propiedad de EMCALI EICE ESP, debía considerársele trabajador de esta, esto es, que simultáneamente tuvo dos relaciones laborales independientes con las sociedades demandadas. Lejos de afirmar que la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. era una empresa de servicios temporales y que el demandante había sido enviado a prestar sus servicios a EMCALI EICE ESP como trabajador en misión, el ad quem consideró, luego de realizar un parangón entre el contrato estatal de prestación de servicios y el de intermediación laboral, que “DINCOLVIP no es una empresa de servicios temporales, regulada conforme los artículo (sic) 71 al 94 de de la ley 50 de 1990, sino una empresa de seguridad privada que ofrece servicios de seguridad y vigilancia” y que dicha empresa había actuado “en calidad de persona jurídica contratista, obligada a prestar un servicio determinado a la empresa beneficiaria, que para este caso era EMCALI EICE ESP, bajo su autonomía técnica y directiva, y empleando para este fin sus propios recursos, herramientas y trabajadores”, concluyendo que SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. era el empleador del demandante y EMCALI la beneficiaria del servicio. [...] En atención a que el censor estructuró los cargos con base en supuestos de hecho que no dio por sentados el Tribunal, se impone su desestimación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «En el contexto que antecede, debe recordar la Sala que la acusación por la vía directa implica conformidad con los hechos que dio por demostrados el Tribunal, así como con la valoración de las pruebas que sirvieron de fundamento a su decisión. Ante el desacuerdo de la censura con los supuestos fácticos y probatorios de la sentencia acusada, estima la Corte que los cargos se encuentran presentados de manera inadecuada, pues la vía seleccionada para el ataque impide cuestionamientos frente a los aspectos fácticos o probatorios que sirvieron de soporte a la decisión. Sobre esta precisa temática, esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 15 de octubre de 2005, Rad. 25360, expresó: "La vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se recurre, lo que en este caso no ocurre por cuanto en su argumentación se cuestionan hechos, pruebas y lo establecido en éstas por el Tribunal"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «Esta Sala de la Corte ha sido reiterativa en señalar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su no valoración no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de manifiesto. Dicha calidad surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los medios de prueba, lo que, como se verá más adelante, no ocurre en el presente caso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Necesidad de singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Asimismo, debe mencionarse que para la prosperidad del ataque no es suficiente con relacionar los medios de prueba que se denuncian como erróneamente o no apreciados, sino que también es necesario explicar de manera clara y precisa, frente a cada uno de ellos, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino, el que, por demás, debe ser ostensible y manifiesto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - No es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «De otra parte, no advierte la Sala ninguna confesión en la diligencia de interrogatorio de parte que debían rendir los representantes legales de las demandadas (Folios 112). Si bien es cierto que dichos representantes no se presentaron a la audiencia, el juzgado de conocimiento no derivó de dicha omisión ninguna consecuencia adversa para las demandadas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - No es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Frente a los testimonios que la censura denuncia como indebidamente apreciados, debe anotarse que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación según las voces del ya citado artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude el recurrente con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario. Si no se demostró un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba calificados, no le es dado a la Corte entrar a analizar las declaraciones extrajuicio ni los testimonios». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Las pruebas omitidas por el ad quem no pueden haber sido mal valoradas o apreciadas con error Tesis: «En cuanto a la minuta de servicios de DINCOLVIP LTDA. (Folios 138 y ss) y la carta dirigida por un ingeniero de EMCALI a los vigilantes de DINCOLVIP LTDA., debe anotarse que dichos medios de prueba no fueron apreciados por el Tribunal, de manera que no pudo haberlos apreciado con error como lo aduce el recurrente, ya que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo». RECURSO DE CASACIÓN » PRUEBAS - En sede de casación no es posible practicar pruebas, ello debe hacerse en las instancias Tesis: «Con relación a la solicitud del recurrente de que se oficie al Ministerio de la Protección Social para que remita con destino al proceso las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, cumple decir que no resulta procedente decretar pruebas en sede de casación, dado que el debate probatorio precluyó en las instancias». CONSIDERACIONES I: Estima la Sala que le asiste razón a la oposición en cuanto afirma que el censor estructura los cargos a partir de unas premisas que no dio por sentadas el Tribunal y que no fueron planteadas en la demanda que dio origen al proceso, tales como que la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. era una empresa de servicios temporales y que el demandante había prestado sus servicios para EMCALI EICE ESP como trabajador en misión. En efecto, el actor fundó sus pretensiones en que entre él y SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. había existido un contrato de trabajo y que mientras prestaba sus servicios como Guarda de Seguridad en las instalaciones de la empresa de servicios públicos demandada, con ocasión del contrato de prestación de servicios que se suscitó entre las convocadas a juicio, debía «operar dos motobombas diesel de gran poder para evacuar aguas negras hacia el caño, operación que realizaba dos veces por turno, con duración de 30 minutos por sesión.» Es decir, el demandante alegó que por el hecho de haber operado unas motobombas de propiedad de EMCALI EICE ESP, debía considerársele trabajador de esta, esto es, que simultáneamente tuvo dos relaciones laborales independientes con las sociedades demandadas. Lejos de afirmar que la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. era una empresa de servicios temporales y que el demandante había sido enviado a prestar sus servicios a EMCALI EICE ESP como trabajador en misión, el ad quem consideró, luego de realizar un parangón entre el contrato estatal de prestación de servicios y el de intermediación laboral, que «DINCOLVIP no es una empresa de servicios temporales, regulada conforme los artículo (sic) 71 al 94 de de la ley 50 de 1990, sino una empresa de seguridad privada que ofrece servicios de seguridad y vigilancia» y que dicha empresa había actuado «en calidad de persona jurídica contratista, obligada a prestar un servicio determinado a la empresa beneficiaria, que para este caso era EMCALI EICE ESP, bajo su autonomía técnica y directiva, y empleando para este fin sus propios recursos, herramientas y trabajadores», concluyendo que SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. era el empleador del demandante y EMCALI la beneficiaria del servicio. En el contexto que antecede, debe recordar la Sala que la acusación por la vía directa implica conformidad con los hechos que dio por demostrados el Tribunal, así como con la valoración de las pruebas que sirvieron de fundamento a su decisión. Ante el desacuerdo de la censura con los supuestos fácticos y probatorios de la sentencia acusada, estima la Corte que los cargos se encuentran presentados de manera inadecuada, pues la vía seleccionada para el ataque impide cuestionamientos frente a los aspectos fácticos o probatorios que sirvieron de soporte a la decisión. Sobre esta precisa temática, esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 15 de octubre de 2005, Rad. 25360, expresó: La vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se recurre, lo que en este caso no ocurre por cuanto en su argumentación se cuestionan hechos, pruebas y lo establecido en éstas por el Tribunal. En atención a que el censor estructuró los cargos con base en supuestos de hecho que no dio por sentados el Tribunal, se impone su desestimación. Por lo dicho, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Esta Sala de la Corte ha sido reiterativa en señalar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su no valoración no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de manifiesto. Dicha calidad surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los medios de prueba, lo que, como se verá más adelante, no ocurre en el presente caso. Asimismo, debe mencionarse que para la prosperidad del ataque no es suficiente con relacionar los medios de prueba que se denuncian como erróneamente o no apreciados, sino que también es necesario explicar de manera clara y precisa, frente a cada uno de ellos, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino, el que, por demás, debe ser ostensible y manifiesto. En el presente caso el censor le endilga al Tribunal no haber dado por demostrado que entre el demandante y EMCALI EICE ESP existió en realidad un contrato de trabajo y que el contrato de prestación de servicios suscrito entre las demandadas se había utilizado para esconder la existencia de dicha relación laboral. Para el efecto, aduce que el actor desempeñaba labores propias de los servidores de la mencionada ESP. El ad quem, para desvirtuar la existencia del alegado contrato de trabajo con EMCALI, consideró que con las pruebas allegadas al proceso no se había demostrado la subordinación del demandante respecto a dicha empresa de servicios públicos, de manera que no era posible predicar la existencia de un contrato realidad entre ellos. Al revisar la Sala los medios de convicción que el recurrente denuncia como apreciados con error, encuentra que de los mismos no emerge las conclusiones que saca el censor, tal como se explica a continuación: Del contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA., de la carta de despido del demandante, de la constancia laboral y de la liquidación final de dicho contrato se infiere que entre ellos existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 23 de abril de 1997 y el 20 de febrero de 2002, que fue terminada en forma unilateral e injusta por parte del empleador. Del contrato de prestación de servicios No. 2010-GEE-096-99 y sus adiciones, suscrito entre las demandadas y del acta de liquidación final de dicho contrato, se desprende que SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA., como contratista, y EMCALI EICE ESP, como contratante, suscribieron un contrato estatal de prestación de servicios cuyo objeto era la prestación del servicio de vigilancia de los bienes muebles e inmuebles de la contratante en los puestos, horarios y modalidades correspondientes al área adjudicada, que estuvo vigente entre el 16 de agosto de 1999 y el 24 de abril de 2002. De la Resolución No. 1321 de 17 de junio de 2002 expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se observa que en virtud de una queja presentada por el demandante, SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. fue sancionada con multa de $927.000 por no conceder vacaciones dentro de la época prevista por la Ley, no cancelar las primas dentro de las fechas que prevé la Ley, no pagar los intereses a las cesantías en el mes de enero de 2002 y consignar el auxilio de cesantía en forma extemporánea. Al respecto se anota que los jueces de instancia impusieron la correspondiente condena por concepto de sanción por no consignación de las cesantías. De otra parte, no advierte la Sala ninguna confesión en la diligencia de interrogatorio de parte que debían rendir los representantes legales de las demandadas (Folios 112). Si bien es cierto que dichos representantes no se presentaron a la audiencia, el juzgado de conocimiento no derivó de dicha omisión ninguna consecuencia adversa para las demandadas. Frente a los testimonios que la censura denuncia como indebidamente apreciados, debe anotarse que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación según las voces del ya citado artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude el recurrente con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario. Si no se demostró un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba calificados, no le es dado a la Corte entrar a analizar las declaraciones extrajuicio ni los testimonios. En cuanto a la minuta de servicios de DINCOLVIP LTDA. (Folios 138 y ss) y la carta dirigida por un ingeniero de EMCALI a los vigilantes de DINCOLVIP LTDA., debe anotarse que dichos medios de prueba no fueron apreciados por el Tribunal, de manera que no pudo haberlos apreciado con error como lo aduce el recurrente, ya que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo. Como se observa, de los referidos medios de convicción no se deduce la existencia del elemento subordinación del actor respecto de EMCALI EICE ESP, por lo que el juez de apelaciones no incurrió en los yerros fácticos que le atribuye la censura. El recurrente, entonces, no cumplió con la tarea de presentarle a la Corte los errores en que pudo haber incurrido el sentenciador de segundo grado y que, con base en las pruebas presuntamente acusadas, mostrara que en realidad existió el alegado vínculo laboral entre el actor y la empresa de servicios públicos demandada, pues lo que resulta claro es que el verdadero empleador del demandante fue SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA., empresa que, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Folios 21 a 24), no es una empresa de servicios temporales. De lo expuesto emerge que la censura, no obstante haber tratado de demostrar la equivocación del ad quem en cuanto no dio por demostrado que entre el actor y EMCALI había existido un contrato de trabajo, no logró derruir la conclusión del juzgador de segundo grado respecto de la falta de evidencia sobre la subordinación del demandante respecto de la ESP demandada, que ciertamente fue la razón medular de la decisión. Ahora bien, la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 21 de febrero de 2006 (Radicado 25717), en la cual la censura apoya su ataque, fue proferida dentro de un asunto de características diferentes a las del presente, pues allí se analizó que frente a los eventos de contratación fraudulenta y en los casos en que se desconozca el plazo máximo permitido para la vinculación de trabajadores en misión, de acuerdo a los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, la empresa de servicios temporales debe catalogarse como un empleador aparente y un intermediario que oculta su calidad, por lo que debe tenerse al usuario como verdadero empleador, criterio sentado desde la sentencia de 24 de abril de 1997, radicado 9435, en la que se adoctrinó que el usuario se hace responsable de las obligaciones laborales, en forma solidaria con la empresa de servicios temporales, situación diferente de la que aquí se presenta. Con relación a la solicitud del recurrente de que se oficie al Ministerio de la Protección Social para que remita con destino al proceso las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, cumple decir que no resulta procedente decretar pruebas en sede de casación, dado que el debate probatorio precluyó en las instancias. Finalmente, debe decir la Sala que el demandante no explicó en la demanda inicial la razón por la cual procedía el reajuste de sus salarios y prestaciones sociales. Además, en el escrito gestor no solicitó el pago de horas extras, ni alegó que estas se hubieran causado, por lo que resulta inexplicable que al apelar la decisión de primer grado y al formular el alcance de la impugnación en la demanda de casación, hubiera solicitado el reconocimiento de dichos conceptos, razón adicional para mantener inalterada la decisión del Tribunal. En conclusión, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3’150.000).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 41338 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL1212-2014 Radicación n° 41338 Acta 02 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER GARCÍA ESPINOSA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. y EMCALI EICE ESP.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer García Espinosa demandó a SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. y a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP - EMCALI EICE ESP - para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que entre el actor y las demandadas existieron sendos contratos de trabajo durante el periodo comprendido entre el 23 de abril de 1997 y el 20 de febrero de 2002.

Como consecuencia, solicitó que se condenara a SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. a pagarle el reajuste de los siguientes créditos de naturaleza laboral: Indemnización por despido injusto, salarios, cesantías y sus intereses, primas de servicio y vacaciones; la indemnización moratoria; la sanción por no consignación de las cesantías; $2’805.000 por concepto de tratamiento odontológico; y las costas del proceso.

Asimismo, pidió que se condenara a EMCALI EICE ESP a pagarle los « salarios y prestaciones sociales devengadas y no pagadas durante el tiempo en que se cumplió el contrato de prestación de servicios No. 2010-GEE-096/99 suscrito entre esta empresa y SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA.»; la sanción por no consignación de las cesantías; y las costas del proceso.

Señaló que el 23 de abril de 1997 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. para prestarle sus servicios como Guarda de Seguridad; que el último salario promedio devengado fue de $468.211 mensuales; que el empleador consignó sus cesantías correspondientes al año 1997, el 4 de mayo de 1998 e « igual cosa sucedió con las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2.001 »; que durante la vigencia de la aludida relación laboral se estaba ejecutando un contrato de prestación de servicios entre SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. y EMCALI, motivo por el cual su empleador le ordenó que prestara sus servicios para esta empresa, en la que, además de ejercer labores de vigilancia y seguridad, realizó funciones propias de los trabajadores de la referida empresa de servicios públicos, tales como « operar dos motobombas diesel de gran poder para evacuar aguas negras hacia el caño, operación que realizaba dos veces por turno, con duración de 30 minutos por sesión y cuando llovía se prolongaba la sesión de bombeo por varias horas lo que ocasionaba un ruido infernal para lo cual ésta nunca suministraba protección para los oídos »; que solicitó a EMCALI el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales debidos en razón de los servicios que le prestó; que el 20 de febrero de 2002, SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. le comunicó su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo en forma unilateral, sin que mediara justa causa y le pagó « lo que alegremente creyó deberle ».

EMCALI EICE ESP se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la existencia del contrato de prestación de servicios con la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA.; lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de pago de lo no debido por inexistencia de la obligación, cumplimiento en los pagos del contrato de prestación de servicios independiente y distintos a los del objeto social de EMCALI EICE ESP celebrado entre ésta y DINCOLVIP LTDA., existencia válida y razonable de pacto de exclusividad suscrito por el demandante y DINCOLVIP LTDA. para la vigencia del contrato, e inexistencia de contrato laboral entre el demandante y EMCALI EICE ESP.

Por intermedio de curadora ad litem, SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. manifestó que no se oponía a las pretensiones y que se acogía a lo que resultara probado en el proceso. Aceptó los hechos relacionados con la existencia del contrato de trabajo con el demandante, el último salario devengado por éste, la existencia del contrato de prestación de servicios con EMCALI y el despido del actor; lo demás dijo que no le constaba.

No propuso excepciones. Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali condenó a la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. a pagar al demandante $447.252, por concepto de sanción por no consignación de las cesantías correspondientes al año 1997, la absolvió de las demás pretensiones y absolvió a EMCALI EICE ESP de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, confirmó en todas sus partes la de primera instancia. Consideró el ad quem que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si entre el actor y EMCALI había existido un contrato de trabajo, así como establecer si el trabajador había laborado horas extras y dominicales que no le hubieran sido pagadas.

Seguidamente el Tribunal analizó la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios y del « contrato en misión », para lo cual transcribió apartes de los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, y 71 y 77 de la Ley 50 de 1990, así como algunos pasajes de las sentencias C – 094 de 2003, C – 154 de 1997, C – 280 de 1996 y C – 286 de 1996 de la Corte Constitucional y las de 27 de mayo de 2004, 24 de abril de 1997 y 12 de marzo del mismo año, radicados 22475, 9435 y 8978, respectivamente, de esta Sala de Casación Laboral.

Enseguida el juez de apelaciones estimó que era « totalmente inviable un contrato de intermediación laboral entre una empresa y una persona natural »; que el contrato que habían suscrito las demandadas era de prestación de servicios; que SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. no era una empresa de servicios temporales, en los términos de los artículos 71 a 94 de la ley 50 de 1990, sino que era una empresa de seguridad privada que ofrecía servicios de seguridad y vigilancia; que en el aludido contrato de prestación de servicios se había dispuesto que el contratista se obligaba con EMCALI a prestarle los servicios de vigilancia de sus bienes muebles e inmuebles, en los puestos, horarios y modalidades correspondientes al área adjudicada y además se había estipulado que el contratista ejecutaría el contrato « con autonomía técnica y directiva por tanto no existirá vinculación laboral alguna entre EMCALI y EL CONTRATISTA así como con el personal que éste emplee para la prestación del servicio »; que, en consecuencia, SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. había actuado como contratista, obligado a prestar un determinado servicio a la empresa beneficiaria (EMCALI), con autonomía técnica y directiva, empleando para tal fin sus propios recursos, herramientas y trabajadores; que, en ese orden, SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. era el empleador directo de los vigilantes que « llevaban a cabo la efectiva prestación del servicio, entre ellos el ahora demandante »; que EMCALI, como empresa beneficiaria, se encontraba exenta de toda responsabilidad laboral; que dado que las actividades desarrolladas normalmente por las empresas demandadas eran ajenas, no había lugar a declarar la solidaridad entre ellas en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo; que con las pruebas allegadas al proceso se había desvirtuado la alegada subordinación del demandante respecto a EMCALI, de manera que no era posible predicar la existencia de un contrato realidad entre ellos; que los testigos que rindieron su declaración habían coincidido en afirmar que los oficios que realizaba el actor y los demás vigilantes se ejecutaban en cumplimiento de las órdenes que directamente les daba SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA.; que no se había probado la causación de horas extras a favor del actor.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal « en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia (…) que desestimó las pretensiones de la demanda excepto la condena por indemnización moratoria por no consignación oportuna del auxilio de cesantía » para que, en sede de instancia, revoque la del a quo en cuanto absolvió a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda y, en su lugar, acceda a las mismas.

Con esa intención propuso tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por EMCALI EICE ESP y enseguida se estudian. La Sala estudiará los dos primeros en forma conjunta por cuanto denuncian la violación del mismo elenco normativo, persiguen idéntico fin, están orientados por la vía directa y para su demostración se sirven de iguales argumentos.

IV. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990, modificado por los artículos 13 del Decreto 24 de 1998 y 2 del Decreto 503 del mismo año; 2 del Decreto 1707 de 1991, en relación con los artículos 1, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 1, 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 27 del Decreto 3118 de 1968; 8, 24, 28, 32 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993; y 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración afirma el censor que se encuentra demostrado que el demandante se había vinculado con SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. para prestar sus servicios como vigilante, mediante un contrato de trabajo a término indefinido; que en vigencia de dicho contrato fue enviado a prestar sus servicios para EMCALI EICE ESP; y que los extremos temporales de la relación laboral fueron el 16 de agosto de 1997 y el 24 de abril de 2002.

Afirma que como a partir de la fecha en que el actor fue enviado « en misión» a prestar sus servicios de vigilancia en las estaciones de bombeo de EMCALI, debía operar las bombas y limpiar las rejillas, « su relación laboral se modificó, dejó de ser un trabajador con contrato a término indefinido de DINCOLVIP LTDA para pasar a ser un trabajador en misión de EMCALI EICE que por las funciones desempeñadas, pasó a ser trabajador oficial de contrato realidad, por tratarse de una (sic) servidor cuya vinculación superó los 6 meses de ley, que pueden prorrogarse hasta por otros 6, en este caso fueron casi 3 años, además de ocuparse de funciones propias de los operarios como el manejo de bombas y el mantenimiento de las respectivas estaciones»; que el Tribunal desestimó esta situación al señalar que el contrato existente entre EMCALI y DINCOLVIP no era de « prestación de servicios temporales », sino un contrato regido por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por lo tanto los trabajadores enviados a la usuaria no eran trabajadores en misión, a pesar de realizar la misma función durante 5 años; que el juez colegiado interpretó erróneamente el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 al entender que el empleador podía exceder los parámetros allí previstos; que en realidad estamos « ante una real contratación de personal en misión que no se encuentre (sic) dentro de los parámetros del mencionado 77, tal trasgresión genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada »; que los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto 24 de 1998 disponen que la contratación que exceda los límites previstos en dicha Ley « conllevaría a una contratación fraudulenta, o en todo caso contra mandato legal expreso, evento en el cual la empresa usuaria pasaría a ser el empleador directo del trabajador y la empresa de servicios temporales una deudora solidaria de las acreencias laborales que soporte la presunta empresa usuaria a favor del trabajador. » El censor concluyó la demostración del cargo diciendo que: Con la sentencia recurrida se transgrede el mencionado artículo 77 de la ley 50/90, pues como la empresa usuaria excedió el término de contratación de JORGE ELIECER GARCIA ESPINOSA como trabajador en misión, en tanto fue contratado por más de 3 años (agosto de 1.999 hasta abril 2.002) sin solución de continuidad para que se desempeñara vigilante (sic), encargado de operar las motobombas de EMCALI EICE y hacer mantenimiento a las rejillas de las estaciones, funciones propias de los operarios de la EICE, por lo que entre el 16 de agosto de 1.999 y el 23 de abril de 2.002 se dio una relación, que no fuera una contratación temporal por devenir en una con vocación de permanencia; de manera que esa entidad oficial deberá soportar la carga no solo de las sanciones administrativas, sino las consecuencias de la contratación ilegal o simulada, de allí que al exceder los límites establecidos en la citada norma, se colige que el trabajador tuvo a EMCALI como a su verdadero empleador, el que deberá cancelarle las prestaciones sociales de acuerdo a lo que establece la ley, para este caso, que son las propias de los trabajadores oficiales por la naturaleza jurídica de esta entidad en términos de las disposiciones de la ley 6 de 1.945 y los decretos reglamentarios 2127 de 1.945, 797 de 1.949, 1042 y 1045 de 1.978 y 1848 de 1.969, así mismo deberán reconocerse al actor las prestaciones extralegales establecidas en la convención colectiva de trabajo vigente en EMCALI EICE regulada por los artículos 467 a 470 del C.S.T. normas que fueron violadas en este caso por la decisión recurrida.

V. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de ser violatoria del mismo elenco normativo mencionado en el primer cargo, solo que en este se aduce que la violación de la Ley se produjo en la modalidad de « FALTA DE APLICACION.» En la demostración el censor reproduce los argumentos que había expuesto en el cargo anterior. VI. LA RÉPLICA Presenta oposición a los cargos.

Aduce que pareciera que el censor no hubiera leído la totalidad del expediente, especialmente la demanda que dio origen al proceso, pues de haberlo hecho se habría percatado de que la misma jamás tuvo soporte en los artículos 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990, « sino en la declaratoria de dos contratos de trabajo simultáneos, uno con ‘DINCOLVIP LTDA’, y otro con ‘EMCALI’, lo cual harto varía de lo hoy solicitado en el recurso de casación»; que el recurrente quebranta « de un solo tajo » la relación jurídico procesal, ya que modifica el asunto intentando demostrar que por prestar durante más de seis meses el servicio de vigilancia a EMCALI pasó a ser trabajador de ésta, hecho que jamás fue discutido en el proceso; que los cargos parten de un supuesto que no dio por sentado el Tribunal ni corresponde con la realidad probatoria, esto es, que la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. es una empresa de servicios temporales y que, por lo tanto, el actor era un trabajador en misión al servicio de EMCALI, siendo que el ad quem dio por establecido que aquélla era una empresa de vigilancia privada y no una empresa de servicios temporales; que por lo anterior dicha relación no podía estar regida por los artículos 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Estima la Sala que le asiste razón a la oposición en cuanto afirma que el censor estructura los cargos a partir de unas premisas que no dio por sentadas el Tribunal y que no fueron planteadas en la demanda que dio origen al proceso, tales como que la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. era una empresa de servicios temporales y que el demandante había prestado sus servicios para EMCALI EICE ESP como trabajador en misión. En efecto, el actor fundó sus pretensiones en que entre él y SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. había existido un contrato de trabajo y que mientras prestaba sus servicios como Guarda de Seguridad en las instalaciones de la empresa de servicios públicos demandada, con ocasión del contrato de prestación de servicios que se suscitó entre las convocadas a juicio, debía « operar dos motobombas diesel de gran poder para evacuar aguas negras hacia el caño, operación que realizaba dos veces por turno, con duración de 30 minutos por sesión.» Es decir, el demandante alegó que por el hecho de haber operado unas motobombas de propiedad de EMCALI EICE ESP, debía considerársele trabajador de esta, esto es, que simultáneamente tuvo dos relaciones laborales independientes con las sociedades demandadas.

Lejos de afirmar que la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. era una empresa de servicios temporales y que el demandante había sido enviado a prestar sus servicios a EMCALI EICE ESP como trabajador en misión, el ad quem consideró, luego de realizar un parangón entre el contrato estatal de prestación de servicios y el de intermediación laboral, que « DINCOLVIP no es una empresa de servicios temporales, regulada conforme los artículo (sic) 71 al 94 de de la ley 50 de 1990, sino una empresa de seguridad privada que ofrece servicios de seguridad y vigilancia » y que dicha empresa había actuado « en calidad de persona jurídica contratista, obligada a prestar un servicio determinado a la empresa beneficiaria, que para este caso era EMCALI EICE ESP, bajo su autonomía técnica y directiva, y empleando para este fin sus propios recursos, herramientas y trabajadores », concluyendo que SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. era el empleador del demandante y EMCALI la beneficiaria del servicio.

En el contexto que antecede, debe recordar la Sala que la acusación por la vía directa implica conformidad con los hechos que dio por demostrados el Tribunal, así como con la valoración de las pruebas que sirvieron de fundamento a su decisión. Ante el desacuerdo de la censura con los supuestos fácticos y probatorios de la sentencia acusada, estima la Corte que los cargos se encuentran presentados de manera inadecuada, pues la vía seleccionada para el ataque impide cuestionamientos frente a los aspectos fácticos o probatorios que sirvieron de soporte a la decisión. Sobre esta precisa temática, esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 15 de octubre de 2005, Rad. 25360, expresó: La vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se recurre, lo que en este caso no ocurre por cuanto en su argumentación se cuestionan hechos, pruebas y lo establecido en éstas por el Tribunal.

En atención a que el censor estructuró los cargos con base en supuestos de hecho que no dio por sentados el Tribunal, se impone su desestimación. Por lo dicho, los cargos no prosperan. VIII. TERCER CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar en forma indirecta, por aplicación indebida, los artículos 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990, modificado por los artículos 13 del Decreto 24 de 1998 y 2 del Decreto 503 del mismo año; 2 del Decreto 1707 de 1991, en relación con los artículos 1, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 27 del Decreto 3118 de 1968; 8, 24, 28, 32 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 797 de 1949; 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993; 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo; y 53 de la Constitución Política.

Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Primero: Haber dado por demostrado, no estándolo, que JORGE ELIECER GARCIA ESPINOSA no ostentó la calidad de trabajador directo de EMCALI EICE Segundo: No haber dado por demostrado, estándolo, que JORGE ELIECER GARCIA ESPINOSA ostentó la calidad de trabajador directo de EMCALI EICE entre el 16 de agosto de 1.999 y el 23 de abril de 2.002.

Tercero: No haber dado por demostrado, estándolo, EMCALI (sic) EICE utilizó a la empresa de servicios temporales DINCOLVIP LTDA para esconder su verdadera relación laboral como empleador directo del señor JORGE ELIECER GARCIA ESPINOSA. Cuarto: No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante fue enviado en misión a EMCALI EICE, relación que se convirtió en contrato de trabajo realidad entre él (sic) demandante y la usuaria.

Afirma que los anteriores errores de hecho se cometieron por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: Contrato de trabajo suscrito entre el actor y SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. (Folio 13); liquidación final del contrato de trabajo suscitado entre el demandante y SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. (Folio 15); certificado laboral expedido por SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. (Folio 16);

Resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 11 de junio de 2002 (Folio 17); reclamación administrativa a EMCALI (Folio 32); póliza de garantía de acreencias laborales constituida por SEGURIDAD DINCOVLIP LTDA. a favor de EMCALI (Folio 42); contrato de prestación de servicios No. 2010-GEE-096-99 suscrito entre las demandadas (Folio 76); acta de liquidación de este contrato (Folio 86); otro sí (Folio 91); y adición al contrato (Folio 92); interrogatorio de parte a los representantes legales de las demandadas (Folio 112); testimonios de Luis Alfredo González (Folio 121), Nelson Romero Grueso (Folio 122) y Fernando Mejía Marmolejo (Folio 125); minuta de servicios de SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. (Folios 138 y ss.); carta de despido del actor (Folio 167); y carta dirigida a los vigilantes sobre operación de equipos suscrita por un ingeniero de bombeo de EMCALI.

Afirma que los anteriores medios de convicción demuestran que el actor se vinculó con SEGRUIDAD DINCOLVIP LTDA. solamente para prestar el servicio de vigilancia; que fue despedido al terminar el contrato de prestación de servicios suscrito entre las demandadas; que el Ministerio de Protección Social sancionó a dicha empresa de seguridad por no consignar las cesantías y no pagar oportunamente las acreencias laborales de sus trabajadores; que el aludido contrato de prestación de servicios era « una forma simulada de tener servicios de trabajadores sin los derechos de los servidores públicos »; y que el actor cumplía algunas funciones propias de los trabajadores de EMCALI.

En la demostración aduce el censor que « el contrato de trabajo cuyos extremos laborales fueron a partir del día 16 de agosto de 1.999 hasta el día 23 de abril de 2.002 », excedió de seis meses prorrogables por otros seis, lo que conduce a concluir que EMCALI EICE ESP infringió las normas que lo facultaban para contratar trabajadores en misión; que, por lo tanto, el actor había ostentado la calidad de trabajador « directo» de la referida empresa de servicios públicos; que si al contratar los servicios de SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA., EMCALI EICE ESP exigió la constitución de una póliza de seguro y despidió al demandante un mes antes de que se terminara el contrato de prestación de servicios suscrito entre las dos empresas, « la única conclusión posible es que se simuló la vinculación de estos vigilantes a través de un contrato de prestación de servicios, cuando lo que se dio fue una permanencia en los cargos que superó los doce meses y en la que se llegó al abuso asignarle al demandante, siendo vigilante, funciones propias de los operarios de las estaciones de bombeo, con consignas que no dejan duda de la realidad de esta relación laboral »; que los testigos coincidieron en afirmar que el demandante, además de operar las bombas, realizaba parte del mantenimiento de los equipos, lo cual se registró en las correspondientes minutas; que por no pagar a tiempo a los vigilantes, SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. fue sancionada, mediante la imposición de una multa, por parte de la autoridad administrativa; que en la liquidación final de prestaciones sociales del demandante « se incluyen CESANTIA POR 410 DIAS, por valor de $540.403, equivalentes a 1 año y 45 días, cuando por mandato legal deben consignarse cada 14 de febrero, por tanto se debió condenar a la indemnización moratoria por esos 410 días en que no se le depositaron las cesantías al demandante y que están reconocidos en la liquidación final que no observó el Tribunal ».

Finaliza el censor preguntando que si el demandante no era trabajador de EMCALI, ¿Por qué fue despedido apenas se terminó el contrato de prestación de servicios celebrado entre SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. y EMCALI EICE ESP? y ¿Por qué no fue enviado a prestar sus servicios a otra usuaria? Dice que la única respuesta posible a dichos interrogantes es que « la relación laboral del demandante dependía única y exclusivamente de EMCALI EICE, debiendo ser declarado trabajador oficial con los derechos que se derivan de las disposiciones que rigen esta relación laboral (…).» En su apoyo reproduce un pasaje de la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 21 de febrero de 2006, cuyo número de radicado no suministra.

Solicita, además, que se oficie al Ministerio de la Protección Social para que remita copia de las convenciones colectivas de trabajo, con constancia de depósito, suscritas entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, vigentes entre los años 1999 y 2002. IX. LA RÉPLICA Presenta oposición al cargo. Afirma que para que se estructure el error de hecho, su existencia debe ser notoria, protuberante y manifiesta; que los yerros fácticos que la censura le atribuye al Tribunal « se desvanecen » con la lectura de un aparte de la sentencia impugnada, el cual transcribe; que la sentencia a que alude el censor no resulta aplicable al caso de autos por cuanto una de las allí demandadas era una empresa de servicios temporales, calidad que no ostenta SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte ha sido reiterativa en señalar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su no valoración no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de manifiesto.

Dicha calidad surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los medios de prueba, lo que, como se verá más adelante, no ocurre en el presente caso. Asimismo, debe mencionarse que para la prosperidad del ataque no es suficiente con relacionar los medios de prueba que se denuncian como erróneamente o no apreciados, sino que también es necesario explicar de manera clara y precisa, frente a cada uno de ellos, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino, el que, por demás, debe ser ostensible y manifiesto.

En el presente caso el censor le endilga al Tribunal no haber dado por demostrado que entre el demandante y EMCALI EICE ESP existió en realidad un contrato de trabajo y que el contrato de prestación de servicios suscrito entre las demandadas se había utilizado para esconder la existencia de dicha relación laboral. Para el efecto, aduce que el actor desempeñaba labores propias de los servidores de la mencionada ESP.

El ad quem, para desvirtuar la existencia del alegado contrato de trabajo con EMCALI, consideró que con las pruebas allegadas al proceso no se había demostrado la subordinación del demandante respecto a dicha empresa de servicios públicos, de manera que no era posible predicar la existencia de un contrato realidad entre ellos. Al revisar la Sala los medios de convicción que el recurrente denuncia como apreciados con error, encuentra que de los mismos no emerge las conclusiones que saca el censor, tal como se explica a continuación: Del contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la sociedad SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA., de la carta de despido del demandante, de la constancia laboral y de la liquidación final de dicho contrato se infiere que entre ellos existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 23 de abril de 1997 y el 20 de febrero de 2002, que fue terminada en forma unilateral e injusta por parte del empleador.

Del contrato de prestación de servicios No. 2010-GEE-096-99 y sus adiciones, suscrito entre las demandadas y del acta de liquidación final de dicho contrato, se desprende que SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA., como contratista, y EMCALI EICE ESP, como contratante, suscribieron un contrato estatal de prestación de servicios cuyo objeto era la prestación del servicio de vigilancia de los bienes muebles e inmuebles de la contratante en los puestos, horarios y modalidades correspondientes al área adjudicada, que estuvo vigente entre el 16 de agosto de 1999 y el 24 de abril de 2002.

De la Resolución No. 1321 de 17 de junio de 2002 expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se observa que en virtud de una queja presentada por el demandante, SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. fue sancionada con multa de $927.000 por no conceder vacaciones dentro de la época prevista por la Ley, no cancelar las primas dentro de las fechas que prevé la Ley, no pagar los intereses a las cesantías en el mes de enero de 2002 y consignar el auxilio de cesantía en forma extemporánea.

Al respecto se anota que los jueces de instancia impusieron la correspondiente condena por concepto de sanción por no consignación de las cesantías. De otra parte, no advierte la Sala ninguna confesión en la diligencia de interrogatorio de parte que debían rendir los representantes legales de las demandadas (Folios 112). Si bien es cierto que dichos representantes no se presentaron a la audiencia, el juzgado de conocimiento no derivó de dicha omisión ninguna consecuencia adversa para las demandadas.

Frente a los testimonios que la censura denuncia como indebidamente apreciados, debe anotarse que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación según las voces del ya citado artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude el recurrente con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario.

Si no se demostró un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba calificados, no le es dado a la Corte entrar a analizar las declaraciones extrajuicio ni los testimonios. En cuanto a la minuta de servicios de DINCOLVIP LTDA. (Folios 138 y ss) y la carta dirigida por un ingeniero de EMCALI a los vigilantes de DINCOLVIP LTDA., debe anotarse que dichos medios de prueba no fueron apreciados por el Tribunal, de manera que no pudo haberlos apreciado con error como lo aduce el recurrente, ya que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo.

Como se observa, de los referidos medios de convicción no se deduce la existencia del elemento subordinación del actor respecto de EMCALI EICE ESP, por lo que el juez de apelaciones no incurrió en los yerros fácticos que le atribuye la censura. El recurrente, entonces, no cumplió con la tarea de presentarle a la Corte los errores en que pudo haber incurrido el sentenciador de segundo grado y que, con base en las pruebas presuntamente acusadas, mostrara que en realidad existió el alegado vínculo laboral entre el actor y la empresa de servicios públicos demandada, pues lo que resulta claro es que el verdadero empleador del demandante fue SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA., empresa que, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Folios 21 a 24), no es una empresa de servicios temporales.

De lo expuesto emerge que la censura, no obstante haber tratado de demostrar la equivocación del ad quem en cuanto no dio por demostrado que entre el actor y EMCALI había existido un contrato de trabajo, no logró derruir la conclusión del juzgador de segundo grado respecto de la falta de evidencia sobre la subordinación del demandante respecto de la ESP demandada, que ciertamente fue la razón medular de la decisión. Ahora bien, la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 21 de febrero de 2006 (Radicado 25717), en la cual la censura apoya su ataque, fue proferida dentro de un asunto de características diferentes a las del presente, pues allí se analizó que frente a los eventos de contratación fraudulenta y en los casos en que se desconozca el plazo máximo permitido para la vinculación de trabajadores en misión, de acuerdo a los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, la empresa de servicios temporales debe catalogarse como un empleador aparente y un intermediario que oculta su calidad, por lo que debe tenerse al usuario como verdadero empleador, criterio sentado desde la sentencia de 24 de abril de 1997, radicado 9435, en la que se adoctrinó que el usuario se hace responsable de las obligaciones laborales, en forma solidaria con la empresa de servicios temporales, situación diferente de la que aquí se presenta.

Con relación a la solicitud del recurrente de que se oficie al Ministerio de la Protección Social para que remita con destino al proceso las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, cumple decir que no resulta procedente decretar pruebas en sede de casación, dado que el debate probatorio precluyó en las instancias.

Finalmente, debe decir la Sala que el demandante no explicó en la demanda inicial la razón por la cual procedía el reajuste de sus salarios y prestaciones sociales. Además, en el escrito gestor no solicitó el pago de horas extras, ni alegó que estas se hubieran causado, por lo que resulta inexplicable que al apelar la decisión de primer grado y al formular el alcance de la impugnación en la demanda de casación, hubiera solicitado el reconocimiento de dichos conceptos, razón adicional para mantener inalterada la decisión del Tribunal.

En conclusión, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3’150.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que JORGE ELIÉCER GARCÍA ESPINOSA promovió contra SEGURIDAD DINCOLVIP LTDA. y EMCALI EICE ESP.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3’150.000). Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 25