Radicación n.° 65468 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL121-2019 Radicación n.° 65468 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLEMENCIA SÁNCHEZ BORRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 26 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En atención al memorial de folio 29 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de conformidad con el art. 60 del CPC (hoy art. 68 CGP), aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

Se acepta la sustitución del poder que hace la apoderada de la recurrente en favor del abogado Jaime H. Espinosa Salazar, portador de la TP. 216684, en los precisos términos del documento que aparece a folios 45 a 48 del cuaderno de la corte, I.

ANTECEDENTES María Clemencia Sánchez Borrero llamó a juicio al ISS, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo establecida en el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, en virtud de la aplicación del régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994, incluidas las mesadas adicionales y los incrementos legales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 2 de septiembre de 1952 y por tanto era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 10 de noviembre de 2009 solicitó el reconocimiento de la pensión especial de vejez establecida en el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, a partir del momento en que completó 53 años de edad, porque cotizó en labores expuestas a radiaciones ionizantes; que mediante la Resolución n.° 057849 del 27 de noviembre siguiente, el ISS negó la prestación con fundamento en que no acreditó el número mínimo de semanas de cotización; que en su defecto le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión. Advirtió, que no aceptó el pago de la indemnización sustitutiva; que interpuso los recursos en la vía gubernativa porque durante gran parte de su vida laboral estuvo expuesta a radiaciones ionizantes: para la Fundación Abood Shaio, entre el 23 de marzo de 1981 y el 31 de enero de 1989 (durante 7 años, 11 meses y 8 días), como técnica en hemodinamia; para la Administradora Country S.A., entre el 22 de junio de 2001 y el 17 de noviembre de 2009 (durante 8 años, 4 meses y 25 días), en igual labor, para un total de 851 semanas de cotización en actividades de alto riesgo; que adicionalmente, completó los tiempos de servicios válidos para la pensión en otras actividades, como se reconoció en la Resolución n.° 018611 del 24 de junio de 2010.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, defendió los argumentos de la Resolución n.° 057849 ya mencionada, en la que se dijo que la asegurada no pudo establecer que cotizó ininterrumpidamente en actividad de alto riesgo. Se sometió, en lo demás, a lo que arrojara el debate probatorio.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, carencia de causa para demandar, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 30 de mayo de 2012, absolvió a la entidad demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., mediante sentencia del 26 de abril de 2013, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal describió el marco legal de la pensión especial por actividades de alto riesgo; admitió que a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994 la actora tenía más de 35 años de edad, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición pensional regulado en su artículo 8°.

Luego citó las exigencias consagradas en los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y luego valoró el material probatorio, respecto del cual expuso: En este asunto, de la certificación de actividades desarrolladas por la demandante MARÍA CLEMENCIA SÁNCHEZ BORRERO, expedida por la Clínica del Country, visible a folios 139 y 140, se extrae que durante el periodo del 22 de junio de 2001 al 17 de noviembre de 2009, o sea, durante 420,71 semanas, dicha trabajadora «estuvo expuesta a radiaciones ionizantes».

De igual manera, la certificación expedida por la Fundación Clínica Shaio, visible a folios 154 y 155, da cuenta de que «[…] en los archivos de clínica no dan noticia de que la trabajadora haya desempeñado funciones en donde estuviera expuesta a radiaciones ionizantes». Concluyó, que la actora no reunía el requisito del número de semanas cotizadas en ejercicio de actividades de alto riesgo, luego entonces la sentencia debía ser confirmada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del juzgado e imponga las condenas solicitadas. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «[…] el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, y en relación con dicha norma, el artículo15 del Decreto 758 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993; 1°, 2°, 3° y 8° del Decreto 1281 de 1994; 1°, 2°, 3°, 4° y 6° del Decreto 2090 de 1993; 48 Constitucional, y la Ley 797 de 2003».

Expresó que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: · No dar por establecido, estándolo, que la señora María Clemencia Sánchez Borrero laboró al servicio de la Fundación Clínica Shaio entre el 23 de febrero de 1981 y el 31 de enero de 1989 en actividades de alto riesgo, es decir, expuesta a radiaciones ionizantes que le daban derecho a disfrutar de la pensión especial de vejez de que se trata; · Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante «…solo estuvo expuesta a radiaciones ionizantes durante el periodo que prestó su servicio a la Clínica Country (22 de junio de 2001 al 17 de diciembre de 2009) y durante ese periodo solo logró cotizar un total de 420,71 semanas…»; · No dar por establecido, estándolo, que la Fundación Clínica Shaio afilió a la señora María Clemencia Sánchez Barrero al Instituto de Seguros Sociales el día 10 de marzo de 1981 en el cargo de Técnica de Hemodinamia, es decir, expuesta a radiaciones ionizantes, y que en esas labores acumuló un total de 2983 días equivalentes a 413 semanas de cotización; · No dar por establecido, estándolo, que en actividades de alto riesgo con exposición a radiaciones ionizantes la demandante acumuló un total superior a 830 semanas cotizadas que le daban derecho a la prestación económica especial invocada en la demanda.

Estimó, que fueron mal apreciadas: «La demanda (folios 26 a 35); la contestación de la demanda y sus anexos (folios 56 a 66 y 124), y los documentos de folios 154 y 155». Sostuvo, que no fueron apreciados los documentos de folios 5 a 7, 9, 11, 12, 84 a 90, 98 a 101, 107 a 110 y 141 a 143. En la demostración del cargo, expuso que el tribunal omitió valorar la prueba documental obrante a folios 9 y 141, en la cual la Directora de Recursos Humanos de la Fundación Clínica Shaio certificó que ella laboró en la institución desde el 23 de febrero de 1981, hasta el 31 de enero de 1989, en el cargo de Técnica de Hemodinamia; que también ignoró que en los documentos de folios 5, 84, 85, 86, 98, 107 y 108, estaban los reportes de cotizaciones realizadas al ISS por la mencionada fundación, entre el 10 de marzo de 1981 y el 30 de marzo de 1990.

Memoró los documentos anexos a folios 141 a 143, que contienen la comunicación dirigida al juzgado por la Fundación Shaio, donde se reporta la fecha de afiliación al ISS y el numero patronal. Refutó que a folios 154 y 155, la Clínica Shaio dijera que en sus archivos no se hallaba constancia de que hubiese desempeñado funciones donde estuviera expuesta a radiaciones ionizantes, y que el colegiado tomara esta información como verdadera, sin contrastarla con las siguientes actividades que ella ejecutaba y que allí mismo se certificaron: 1.

Ordenar y vigilar el trabajo de las auxiliares de Hemodinamia; 2. Cuidar los equipos y velar por su mantenimiento; 3. Mantener el archivo; 4. Conservar los inventarios de películas, radiografías, drogas, medios de contraste, papelería adecuados para el funcionamiento del Departamento; 5. Encargarse de entrenar al personal bajo su supervisión; 6.

Dar citas a los pacientes para estudios y cuidar de su hospitalización; 7. Labores en sala de Hemodinamia y cuarto oscuro, necesarias para desarrollar el trabajo diario (negrillas del texto); 8. Estar disponible de acuerdo a los turnos que establezca el Jefe del Departamento para los exámenes de urgencia; 9. Vigilar la elaboración de vales de derechos de sala, droga etc, y cuidar que sean pasados a Farmacia o Caja; 10.

Todas las labores inherentes a su cargo que sean ordenadas por los jefes del Servicio. Por último, reseñó los folios 109 y 110, alusivos a 824,71 semanas cotizadas al ISS entre el 10 de marzo de 1981 y el 30 de septiembre de 2009, y concluyó, con los medios probatorios invocados y no valorados por el Tribunal, que no cabía duda que había superado el mínimo de 700 semanas previstas en el Decreto 2009 de 2003; que resultaba contundente la demostración de su derecho a la pensión especial de vejez por haber estado expuesta a radiaciones ionizantes.

RÉPLICA Colpensiones dijo, que la demanda y su contestación como piezas procesales no contenían confesiones; que todos los elementos de convicción del tribunal se ajustaban a derecho bajo el resguardo de la libre formación del convencimiento; que no había ningún dislate notorio o protuberante en la apreciación de la prueba calificada, y que, en todo caso, la recurrente no cumplió con la carga probatoria de demostrar la efectiva exposición a radiaciones ionizantes durante su vinculación con la Fundación Clínica Shaio; razón por la cual no realizó la cotizaciones especiales al respecto.

CONSIDERACIONES La «aplicación indebida» de una norma se presenta, cuando el hecho debidamente probado no está regulado por ella sino por un precepto diferente; cuando elegida la ley que regula el caso se le hace producir efectos que la disposición no contempla; igualmente, cuando a una prueba se le ha dado un mérito distinto del que expresamente le atribuye el ordenamiento.

En el ataque en casación por la vía indirecta, conforme a lo previsto por el literal b) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, el recurrente debe precisar qué clase de error se cometió y confrontar la conclusión del tribunal con los medios probatorios calificados: la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial (art. 7°, Ley 16/1969), cuyo juicio de valor se acusa.

De esta manera se puede demostrar el yerro contundente que comporta el desvío del sentido de la decisión, en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado de no presentarse el desacierto; además, no se pueden dejar libres de cuestionamiento los pilares probatorios en que se apoyó la sentencia del ad quem, pues si con uno de ellos no referido, la decisión se sostiene razonablemente, entonces el cargo no prospera.

La referida estructura fue acatada por la recurrente en la confección del cargo, por lo que resta precisar si, con el análisis de la prueba calificada invocada, emerge alguno de los yerros endilgados a la decisión: Tiene parcialmente razón la parte opositora, cuando señala que de la demanda y de la contestación no se puede colegir error alguno, puesto que, en efecto, ninguna de esas piezas procesales contiene una confesión judicial en los términos del artículo 195 del CPC (hoy art. 191 CGP), en tanto las partes no admiten hechos que les fueren adversos y beneficiaran a la otra.

Justamente, el contradictorio se conformó porque el ISS negó la pensión por ausencia de la densidad mínima de cotizaciones requeridas por la actora para causar la pensión especial por actividades de alto riesgo; mientras que la demandante estimó que si la acreditaba. El meollo central consiste en determinar, si el ad quem omitió valorar toda la prueba en su conjunto y, en caso cierto, si de ahí emerge un yerro protuberante.

El tribunal argumentó su decisión en los siguientes términos: En este asunto, de la certificación de actividades desarrolladas por la demandante MARÍA CLEMENCIA SÁNCHEZ BORRERO, expedida por la Clínica del Country, visible a folios 139 y 140, se extrae que durante el periodo del 22 de junio de 2001 al 17 de noviembre de 2009, o sea, durante 420,71 semanas, dicha trabajadora «estuvo expuesta a radiaciones ionizantes».

De igual manera, la certificación expedida por la Fundación Clínica Shaio, visible a folios 154 y 155, da cuenta de que «[…] en los archivos de clínica no dan noticia de que la trabajadora haya desempeñado funciones en donde estuviera expuesta a radiaciones ionizantes». Para la recurrente, el colegiado se quedó corto con el análisis probatorio de la documental obrante a folios 154 y 155, porque no razonó en torno a la contradicción que había en dicha información: de un lado, porque dijo la Fundación Clínica Shaio que sus archivos no daban noticia de que hubiese desempeñado funciones donde estuviera expuesta a radiaciones ionizantes (afirmación que le bastó al ad quem ); pero al mismo tiempo, proporcionó las actividades o funciones desarrolladas: 1.

Ordenar y vigilar el trabajo de las auxiliares de Hemodinamia; 2. Cuidar los equipos y velar por su mantenimiento; 3. Mantener el archivo; 4. Conservar los inventarios de películas, radiografías, drogas, medios de contraste, papelería adecuados para el funcionamiento del Departamento; 5. Encargarse de entrenar al personal bajo su supervisión; 6.

Dar citas a los pacientes para estudios y cuidar de su hospitalización; 7. Labores en sala de Hemodinamia y cuarto oscuro, necesarias para desarrollar el trabajo diario (negrillas del texto); 8. Estar disponible de acuerdo a los turnos que establezca el Jefe del Departamento para los exámenes de urgencia; 9. Vigilar la elaboración de vales de derechos de sala, droga etc, y cuidar que sean pasados a Farmacia o Caja; 10.

Todas las labores inherentes a su cargo que sean ordenadas por los jefes del Servicio. Resulta patente para la corte, que el tribunal no contrastó los parámetros probatorios aducidos por la recurrente, puesto que, una cosa es que en los archivos de la clínica no se reportara que ella ejecutaba labores asociadas con la exposición a radiaciones ionizantes, y otra distinta, que dentro de sus funciones desempeñadas en el cargo de Técnica de Hemodinamia, se hallaban algunas de índole administrativa, pero también otras que implicaban contacto directo y cotidiano con el alto riesgo mencionado, tales como: ordenar y vigilar el trabajo de las auxiliares de Hemodinamia; cuidar los equipos y velar por su mantenimiento; encargarse de entrenar al personal bajo su supervisión; labores en sala de hemodinamia y cuarto oscuro necesarias para desarrollar el trabajo diario; y estar disponible de acuerdo a los turnos que estableciera el Jefe del Departamento para los exámenes de urgencia. En este orden de ideas, resulta débil el argumento utilizado por el tribunal, basado únicamente en que la Fundación Clínica Shaio certificó que en sus archivos no había constancia de que la actora hubiese estado expuesta a radiaciones ionizantes; cuando a la par, dicha empleadora también certificó las funciones desempeñadas, algunas de la cuales permiten inferir que implicaban el contacto permanente con las áreas y los equipos de hemodinamia donde, por obvias razones, el personal está expuesto a radiaciones ionizantes.

A partir de la Ley 9 de 1979 se legisló en la materia, y en los reglamentos técnicos para la evaluación de radiaciones ionizantes, tales como la Resoluciones n.° 9031 de 1990, n.° 4445 de 1991 y n.°1043 de 2006, del Ministerio de Trabajo y Protección social, se viene señalando que los trabajadores de esas áreas deben estar sujetos a la valoración del riesgo, así sea bajo.

Emerge entonces, el yerro fáctico atribuido al colegiado, puesto que bajo la égida del artículo 61 del CPTSS, no le bastaba con formarse el juicio desde la óptica de lo que reposara en los archivos del empleador -que entre otras cosas no es un sujeto procesal en la presente litis - sino en la verdad real que arrojaba la prueba en su conjunto, teniendo en cuenta las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes.

A propósito, en sentencia CSJ SL398-2013, se discurrió así: […] Es cierto como lo afirma el casacionista, que los artículos 4° y 5° del Decreto 1281 de 1994 -que si bien fue derogado por el Decreto 2090 de 2003 era el aplicable a esta controversia-, prescriben que para acceder a la pensión especial de vejez por actividades que impliquen alto riesgo para la salud del trabajador, resulta menester cotizar en forma especial, es decir, con un porcentaje adicional de 6 puntos, que están a cargo del empleador.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado el alcance de estos preceptos, en el sentido de que si está demostrado en el proceso que la actividad cumplida por el trabajador corresponde a las catalogadas como de alto riesgo, así el empleador haya incumplido con el deber de esa cotización adicional, no puede ser el afiliado quien corra con las consecuencias negativas de tal omisión, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión especial de vejez.

Lo anterior, sin perjuicio de que la administradora pueda reclamarle al empleador que no satisfizo la obligación del aporte especial, el cubrimiento de ese faltante en los términos que prevea la ley, o que el juez lo imponga por tratarse de una obligación legal. Pero esto será un asunto distinto, que no puede perjudicar el derecho irrenunciable que tiene el trabajador a la cobertura de la seguridad social, máxime que por la clase de labor ejercida implicó para él un sacrificio adicional en desgaste físico y mengua de su salud.

(Subrayas fuera del texto). […] En consecuencia, el ad quem aplicó indebidamente la normatividad especial que regula la pensión especial por actividades de alto riesgo, al cometer el yerro fáctico endilgado en el cargo, consistente en dejar de apreciar la prueba en su conjunto que conducía a la realidad invocada por la recurrente, íntimamente ligada al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones (art. 48 C.N.).

A pesar de lo anterior, no hay lugar a casar la sentencia confutada porque, desde plano del régimen de transición pensional, la demandante no alcanzó a reunir los requisitos legales, como pasa a explicarse: La sentencia CSJ SL833-2018, compendia la doctrina actual de la Sala, sobre la materia: […] Lo primero que debe aclarar la Corte es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición para las pensiones de vejez de manera general, pues el régimen inicial de transición para las pensiones especiales por actividades de alto riesgo fue previsto en el Decreto 1281 de 1994, en cuanto todo lo referente a esas prestaciones no fue directamente configurado por el legislador en la Ley 100, sino que en virtud de la previsión del artículo 139 de dicha normatividad, se revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias «por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de la presente ley para: (…) 2° Determinar, atendiendo a criterios técnico – científicos y de salud ocupacional, las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, que requieran modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la pensión. Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones previstas en esta ley, sin desconocer derechos adquiridos y en todo caso serán menos exigentes.

Quedando igualmente facultado para armonizar y ajustar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles y los periodistas con tarjeta profesional. Esta facultad incluye la de establecer los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador y el trabajador, según cada actividad. El ejecutivo en ejercicio de esas facultades extraordinarias, expidió el Decreto 1281 de 1994, «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo», y estableció un régimen de transición de que cobijó la pensión especial de vejez por trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, en el Capítulo I, artículo 8º, en los siguientes términos: ARTÍCULO 8º.

REGIMEN DE TRANSICIÓN PARA ACCEDER A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esa pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga (sic) treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

(…). 4.- Resulta de lo dicho, que como la demandante en esta controversia reclama una pensión especial de vejez a los 52 años, por prestar servicios en una activad de alto riesgo, - trabajos con exposición a radiaciones ionizantes-, el régimen de transición que tiene vocación de cobijarla para efectos de esa prestación especial, es el previsto en las normas particulares que fueron dictadas para regular las pensiones por dichas actividades de alto riesgo.

Sin embargo, conviene precisar que el Decreto 1281 de 1994, fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, que en el artículo 6° a su turno, estableció un régimen de transición para las actividades de alto riesgo. Debe aclararse que la actividad de trabajos con exposición a radiaciones ionizantes permaneció entre las calificadas como de alto riesgo en el Decreto 2090 de 2003, que fueron definidas en el artículo 2° de dicha normativa.

En el artículo 11 sobre vigencia y derogatorias se preceptuó: El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5° del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.

Ahora bien, la demandante al momento de la expedición del Decreto 1281 de 1994, satisfacía las exigencias previstas en el artículo 8º, para ser beneficiaria del régimen de transición que le permitía acceder a la pensión especial de vejez a la edad, con el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto previstos en el régimen anterior, esto es, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, toda vez que a 24 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicho Decreto, tenía más de 35 años de edad, pues nació el 27 de febrero de 1954.

De la misma manera quedó cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, que fue consagrado en los siguientes términos: ARTÍCULO 6° RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulan las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”. (Condicionalmente exequible, sentencia CC C-663/07).

Esto por cuanto a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tenía más de 500 semanas de cotización en la actividad de alto riesgo –en los términos de la sentencia CC C-663/07 que declaró condicionalmente exequible el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003-, y más de 35 años de edad cuando entró a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994.

Además, a la entrada en vigencia de esa preceptiva, que lo fue el 29 de julio de 2003, cumplía el número mínimo de semanas exigido en ese momento por la Ley 797 de 2003 para la pensión de vejez, esto es, 1000 semanas de aportes. Y aunque la Corte Constitucional en la sentencia que acaba de citarse, afirmó que «para los trabajadores cobijados por regímenes de transición precedentes, los decretos que regulaban esas actividades perdieron su vigencia con la derogatoria consagrada en el Decreto 2090 de 2003, artículo 11, salvo en lo que tiene que ver con los derechos adquiridos que se hubieses consolidado bajo esas normas», en criterio de esta Sala de Casación Laboral, la actora estaba amparada por ambos regímenes de transición y podía escoger de entre ellos aquel que le resultara más favorable.

(Subrayas adicionales). Lo anterior, porque si bien la asegurada no consolidó su derecho a la pensión de vejez especial durante la vigencia del Decreto 1281 de 1994, por lo que no tenía un derecho adquirido susceptible de protección, -y ese carácter de derecho adquirido no ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Sala al régimen de transición en sí-, lo cierto es que esa normatividad le creó una expectativa legítima respecto del régimen de transición que le permitía acceder al derecho especial, con las exigencias en ella previstas, lo cual igualmente es susceptible de protección y no podría ser desconocido por el legislador, porque tal entendimiento resultaría regresivo y contrariaría el ordenamiento superior, concretamente los principios consagrados en el artículo 48 de la Carta que entroniza a la seguridad social como un derecho irrenunciable y tiene en el principio de progresividad uno de sus báculos.

(Ver sentencia CSJ SL5470-2014). Esta Corte en una controversia donde se analizaban los efectos del artículo 18 de la Ley 797 de 1993, que introdujo modificaciones al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trazó la siguiente línea jurisprudencial en perspectiva del principio de progresividad -tratado a profundidad en la sentencia CCJ SL, 8 may. 2012, rad.

N° 35319-. En aquella ocasión sentencia CSJ SL, de la misma fecha, rad. 39005, se dijo textualmente: El régimen de transición tiene por objeto que una determinada categoría de personas, que se encuentra en legítima posibilidad de alcanzar un derecho pensional, no se vean afectadas por un tránsito legislativo, de modo que cuando una posterior legislación lo modifica, menoscaba ese derecho subjetivo y por tanto no es posible admitir que la potestad legislativa pueda afectar ese tipo de situaciones, tal como se estimó en las situaciones precedentes, argumento para que sea el primigenio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que regule la situación de los afiliados que cumplieron los requisitos en el lapso comprendido entre el 1º de febrero y el 11 de noviembre de 2003. […] En el contexto anterior, la demandante podía acogerse para efectos de la pensión especial de vejez, en virtud de las sucesivas transiciones de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, de las cuales era beneficiaria, a las reglas previstas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 el mismo año, que le permitía disminuir la edad en un (1) año, por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad.

Expresaba dicha norma:

ARTÍCULO

15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea;

Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.

PARÁGRAFO 1 °. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.

PARÁGRAFO 2 °. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. No obstante, no hay que perder de vista, que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, establece: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Ha reiterado la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL5668-2018, que estos requisitos «[…] se deben cumplir en razón a que como lo indica el artículo 15 ibídem, las semanas contadas a partir de las 750 es para disminuir la edad para cuando se cotice en actividad de alto riesgo, más no para que estas sean el mínimo para acceder a la pensión especial».

En igual sentido, en sentencia SL15571-2014, se señaló: […] La pensión de vejez, en el régimen de prima media, exige que el afiliado reúna los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, valga decir, 60 o más años de edad si se es varón, o 55 o más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, y tales reglamentos permiten que la edad para obtener el derecho a esa pensión de vejez se disminuya para cierta categoría de trabajadores, cuyo bienestar físico se encuentra comprometido ante el obvio desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida.

En el sub examine, se observa que, si bien la demandante acreditó 897 semanas en actividad de alto riesgo, que a su vez corresponden al cúmulo de cotizaciones al sistema durante toda su vida laboral, comprendida entre el 10 de marzo de 1981 y el 30 septiembre de 2009; también es cierto que no acreditó el número de semanas establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que cotizó un total de 897 semanas, como da cuenta el reporte de la historia laboral del ISS (f.° 109 a 110) y de Porvenir S.A. (f.° 122 y 123), entre el 10 de marzo de 1981 y el 30 de septiembre de 2009, de las cuales 438 semanas corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 55 años, que abarca desde el 2 de septiembre de 1987 hasta el 2 de septiembre de 2007 (la actora nació en esa misma fecha de 1952).

Por consiguiente, resulta evidente para la Sala que a pesar de que la recurrente acreditó un número superior al mínimo de semanas en actividades de alto riesgo, no cumplió con los demás requisitos exigidos para obtener el derecho prestacional vía régimen de transición pensional (500 semanas de cotización entre los 35 y los 55 años, o 1.000 sufragadas en cualquier tiempo), por lo que resulta imperativo confirmar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el yerro demostrado en la valoración probatoria contenida en la decisión del Tribunal.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el veintiséis (26) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró MARÍA CLEMENCIA SÁNCHEZ BORRERO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas, en sede extraordinaria. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00