CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50477 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL12086-2017 Radicación n.° 50477 Acta N.º 05 Bogotá, D. C., nueve (09) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DEL ESTADO S. A. en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró CARMEN ROSA AGUDELO DE CABRERA contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES La señora Carmen Rosa Agudelo de Cabrera, llamó a juicio al Banco del Estado S. A., en liquidación, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por la muerte del señor Jaime Cabrera Perdomo, a partir del 30 de julio de 2002; a los intereses moratorios; a las facultades ultra y extra petita y; a las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el Banco del Estado S. A., mediante resolución n.° 3 del 16 de mayo de 1979, reconoció al señor Jaime Cabrera Perdomo una pensión vitalicia de jubilación voluntaria, por los veinte (20) años continuos de servicio. El señor Jaime Cabrera Perdomo a partir del 15 de marzo de 1980, empezó a prestar sus servicios a otros empleadores, con quienes cotizó 1794 semanas al Instituto de Seguros Sociales, que inexplicablemente el Banco del Estado realizó aportes para pensión a la misma entidad por el periodo comprendido entre enero de 1995 a junio de 2002, tiempo durante el cual se encontraba laborando para la Caja de Compensación Familiar Comfandi; que falleció el 30 de julio de 2002, y el ISS mediante resolución n.° 03464 del 11 de marzo de 2005 reconoció pensión de sobrevivientes a la señora Carmen Rosa Agudelo de Cabrera en calidad de cónyuge.
La demandante el 18 de septiembre de 2007 solicitó al Banco del Estado S. A., la sustitución de la pensión de jubilación, la cual fue negada mediante escrito n.° 9475 000406 del 9 de octubre de 2007, argumentando que la entidad encargada de reconocer esa prestación era el ISS, por cuanto mediante resolución n.° 3351 de 1 de agosto de 2002, se aceptó la conmutación de las obligaciones pensionales a cargo del demandado.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que era cierto el otorgamiento de la pensión voluntaria al señor Jaime Cabrera Perdomo; que la afiliación al ISS la realizó el Banco del Estado a partir del 1 de enero de 1967; que efectivamente se realizaron aportes entre enero de 1995 a junio de 2002, debido a la conmutación pensional; negó lo relacionado con el reconocimiento de la prestación con fundamento en la conmutación y dijo desconocer que el causante haya laborado para otros empleadores.
En su defensa propuso las excepciones de: prescripción, falta de causa, carencia de acción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe e innominada o genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de abril de 2010 (fls. 168-179), absolvió de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida en juicio.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Carmen Rosa Agudelo de Cabrera, revocando la sentencia de primera instancia y en su lugar condenando al Banco del Estado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en cuantía de lo que devengaba el causante, a partir del 30 de julio de 2002, así como al pago de las costas en ambas instancias.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que si bien era cierto que el ISS mediante Resolución n.° 03464 de 2005, le reconoció pensión de sobrevivientes a la señora Carmen Rosa Agudelo de Cabrera en calidad de cónyuge, también lo era, que en el cuerpo de dicho documento no había constancia alguna que acreditara la convivencia; que con el fin de encontrar la verdad y dado que esa misma sala conoció del proceso que adelantó la misma demandante contra el ISS, éste se solicitó y fue arrimado al proceso en virtud del artículo 185 del CPC., con el objetivo de determinar sí aparecía algún medio de prueba que acreditara la convivencia. El ad quem en la prueba trasladada efectivamente encontró copia de la Resolución n.° 08597 de 2004, donde el ISS le reconoció la sustitución pensional a la demandante, consignando que, de acuerdo a la entrevista de trabajo social, se estableció que la peticionaria reunía el requisito de convivencia hasta el fallecimiento y demás señalados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, evidencia de la cual concluyó que la señora Carmen Rosa Agudelo de Cabrera si cumplió con el requisito de la convivencia y por lo tanto revocó la sentencia de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco del Estado S. A., en liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión del a quo. Subsidiariamente se declaren parcialmente probadas las excepciones propuestas y se modifique el monto de la condena. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica.
CARGO PRIMERO Denuncia la violación por vía directa, por aplicación indebida del artículo 185 del CPC violación medio; artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y artículo 260 del CST. Arguye, que la sentencia impugnada acude a la figura de la prueba trasladada, con el fin de incorporar a este proceso pruebas de otro expediente, de radicación 2007-451, tramitado por Jaime Cabrera Perdomo en contra del ISS, (obrantes a f.os 73 a 405), desconociendo los requisitos para el traslado de la prueba, es decir, « siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella », toda vez que el Banco del Estado no fue parte ni intervino en ese litigio, y mucho menos se practicó a solicitud ni con audiencia del hoy recurrente.
Como consecuencia de ese dislate, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya que el traslado de la prueba sin el requisito de ley, llevó al juez colegiado a concluir que la demandante cumplía con el requisito de la convivencia necesario para la sustitución pensional. CARGO SEGUNDO Violación por la vía indirecta por aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 260 del CST.
Expresa que dicha violación se dio a causa de haber cometido los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que había lugar a la sustitución de la pensión voluntaria reconocida al señor JAIME CABRERA PERDOMO (Q.E.P.D.) a favor de la demandante. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que se cumplen los requisitos exigidos por la ley para que opere una sustitución pensional a favor de la demandante. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión voluntaria reconocida al señor JAIME CABRERA PERDOMO (Q.E.P.D.) y cuya sustitución reclama la demandante era de carácter vitalicio. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del empleador al reconocimiento de la pensión voluntaria al señor JAIME CABRERA PERDOMO (Q.E.P.D.) y cuya sustitución reclama la demandante, era que dicho derecho desapareciera con el fallecimiento del señor CABRERA PERDOMO.
Considera que a esos dislates se llegó debido a la indebida apreciación de la resolución 9587 de 2004 emitida por el ISS, obrante como prueba trasladada (f.os 159-160) y no apreciadas: a) el escrito de la demanda como pieza procesal (f.os 2 a 6); b) la confesión en su hecho segundo; c) la resolución n.° 3 de 1979, mediante la cual se reconoció al señor Jaime Cabrera Perdomo (f.os 7-8); d) historia laboral y; e) reporte de novedades del señor Jaime Cabrera Perdomo ante el ISS (f.os 20 a 27).
Arguye el censor que aun siendo válida la prueba trasladada, el Tribunal dio un alcance equivocado a su contenido; pues antes de entrar a analizar si la demandante cumplían los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debió considerar si la pensión objeto de debate era de carácter legal o extralegal, ya que, dentro del proceso se acreditó que la pensión era voluntaria de jubilación, porque el causante no cumplía los requisitos del artículo 260 del CST, ni los del Pacto Colectivo del Banco.
Que en la historia laboral, consta que el causante fue afiliado al ISS a partir del 1º de enero de 1967, razón por la cual el riesgo fue subrogado en dicha entidad, y por lo tanto, no habría lugar al reconocimiento de la pensión contemplada en el artículo 260 del CST. Argumenta que, al ser la pensión de jubilación de carácter voluntario, las condiciones de reconocimiento y pago deben ser las que en su momento señaló el empleador; que del contenido de la resolución n.° 3 de 1979, se señaló que la pensión sería « vitalicia », es decir, que el término de vigencia sería por la vida del señor Jaime Cabrera Perdomo, esto es, se extinguía con la muerte del pensionado, sin que dicha prestación pudiera ser sustituida.
Aduce que, si el Tribunal hubiese apreciado adecuadamente el contenido de la resolución n.° 03 de 1979, su conclusión hubiera sido diferente, pues al limitarse la vocación de la vigencia del derecho pensional a la vida del causante no había lugar ni siquiera a verificar si la demandante cumplía los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Señala que, si en gracia de discusión se considera que la pensión voluntaria reconocida al señor Jaime Cabrera Perdomo se puede sustituir, la demandante no acreditó la convivencia con el fallecido en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para el Tribunal la única prueba de la misma que encontró fue la resolución del ISS, en la que dicha entidad manifiesta que la demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pero no hace manifestación alguna, sobre las circunstancias fácticas que le permitieron llegar a esa conclusión. Señala que, esa documental no puede convertirse en prueba de los supuestos fácticos, máxime cuando los soportes de esa conclusión no se encuentran anexos ni forman parte de esa resolución. No existe prueba diferente que acredite la convivencia de la reclamante con el fallecido, por lo que aduce, que la decisión del juez colegiado pierde todo su soporte fáctico.
Esta Sala resolverá conjuntamente los cargos, aunque van dirigidos por vías diferentes, los mismos denuncian similares normas y persiguen un objetivo en común, cual es demostrar de un aparte, que la pensión voluntaria no es sustituible, y de la otra que la prueba trasladada no cumple con las exigencias del artículo 185 del CPC y por ello carece validez.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, el reproche medular de la parte actora que apeló el fallo absolutorio de primer grado, tenía que ver con la convivencia, y que aquella estaba acreditada con la Resolución del ISS n.° 03464 de 2005, obrante en el plenario (folios 10 – 13 y 54 – 57 del cuaderno del juzgado), por medio de la cual se dio cumplimiento a una sentencia judicial para reconocer a la actora la pensión de sobrevivencia del ISS, por reunir los requisitos de ley.
El ad quem señaló que en ese acto administrativo le fue reconocida la pensión de sobrevivientes a la demandante, sin que aparezca la debida constancia que acredite su convivencia; y que en vista que esa colegiatura tuvo conocimiento del proceso laboral que adelantó ésta contra el ISS, para el otorgamiento y liquidación de la pensión de vejez del causante y su consecuente sustituticón a la accionante en calidad de cónyuge, actuación que se solicitó y fue arrimada al presente proceso en virtud del artículo 185 del CPC que gobierna la prueba traslada, en la que se encontró copia de la resolución del ISS n°. 08597 (sic) de 2004, en cuyo ordinal 3, se consignó que « de acuerdo a la entrevista de trabajo social realizada por el funcionario del ISS, se estableció que la peticionaria reúne los requisitos de convivencia hasta su fallecimiento y demás exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la prestación solicitada ».
Con fundamento en lo anterior, el Juez de apelaciones concluyó que la accionante no sólo acreditó ser la cónyuge del fallecido, sino que además, convivió con él en el término exigido por la ley, y por lo tanto, dio por demostrada dicha convivencia; revocó el fallo de primera instancia y condenó al pago de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que el a quo verificó que la pensión de jubilación reconocida por el empleador Banco del Estado S. A., en liquidación, era de carácter voluntario, que no se pactó entre las partes que fuera compartida con la pensión de vejez, razón por la que la demandante tiene derecho a percibir las mesadas pretendidas, además que tal prestación no fue conmutada al ISS, ya que el demandado no incluyó al causante ni a su cónyuge en ese trámite.
La censura radica su inconformidad básicamente en tres aspectos: 1) que el Tribunal incurrió en una violación medio del artículo 185 del CPC, en tanto que, la prueba trasladada que incorporó documentos obrantes en el proceso número 2007-451, de Jaime Cabrera Perdomo contra el ISS, no cumplió con los requisitos exigidos en la ley; 2) que la pensión de jubilación voluntaria reconocida al causante en resolución n.° 3 de 1979, era vitalicia, es decir que su término de vigencia sería determinado por la vida del pensionado, por lo que no tenía vocación de ser sustituida a terceros dado que se extinguía con su fallecimiento, razón por la que no se podía estudiar el cumplimiento de los requisitos legales para la sustitución pensional y; 3) que la demandante no acreditó la convivencia exigida por la ley, ya que en la resolución a la que el Tribunal acude para dar por probada esa situación, es un acto administrativo que se limita a hacer una afirmación respecto del lleno de los requerimientos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, mas no sirve de soporte fáctico para darla por probada.
Puestas así las cosas, el problema radica en determinar, por una parte, si la prueba traslada cumple con los requisitos del artículo 185 del CPC, para su validez, y por la otra, sí la pensión de jubilación voluntaria que el recurrente otorgó al causante es sustituible, y de ser así, si la cónyuge del occiso demostró los requisitos para ser beneficiaria de la misma.
En primer lugar, de manera preliminar la Sala precisa, que para la presente acusación se acude a la violación de medio de normas procedimentales que, en decir de la censura, llevaron a la transgresión de los preceptos de orden sustancial que integran la proposición jurídica del cargo, y bajo este marco la Sala abordará el estudio. Al respecto se observa lo siguiente: El Tribunal el 24 de junio de 2010 dio traslado para los alegatos de conclusión; posteriormente, en auto de fecha 17 de agosto de 2010, notificado por estado a los dos días siguientes, solicitó trasladar en copia auténtica los folios 73 a 405 del expediente de radicación n.° 76001310500520070045101, de Jaime Cabrera Perdomo contra el ISS, conforme lo preveía el artículo 185 del CPC, prueba necesaria para resolver la alzada; que fue allegada en oficio n.° 0950-00720070091901 del 9 de septiembre de 2010, con constancia de autenticidad de 333 folios, y el 3 de noviembre de la misma anualidad, citó a las partes a audiencia de juzgamiento para el día 17 del mismo mes y año, la cual fue aplazada hasta el día 30 de esa misma data.
En vista que el censor se duele de que la prueba trasladada, decretada y valorada por el ad quem, no cumplió con los requisitos exigidos por la norma, y que como consecuencia de ello, no se le garantizó la posibilidad de conocerla y contradecirla, en tanto que el Banco del Estado S. A., en liquidación, no fue parte ni intervino en el proceso del cual se trae la documental.
Para resolver el tema relativo a la violación del artículo 185 del CPC, resulta necesario acudir a dicha preceptiva, la cual dispone: «Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella ».
Subrayado fuera de texto. Por su parte, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, con relación a ese mecanismo de «traslado de pruebas», en sentencia CSJ SC, 15 dic. 2009, rad. 01651-1999, reiterada en CSJ SC4580-2014, memoró el criterio que ha sostenido al respecto, señalando: Como puede apreciarse, no toda prueba trasladada de un proceso a otro, per se, puede ser apreciada o valorada por el juez, sino solo aquellas que fueron producidas en el juicio a que pertenecían con intervención o concurso de la parte contra la cual se oponen, lo que tiene su plausible razón de ser en los principios de publicidad y contradicción que de antiguo informan el régimen probatorio patrio, los cuales garantizan a las partes los derechos de igualdad y lealtad.
Ahora, con prescindencia de la validez de la prueba trasladada, lo cierto es que el juez del proceso posterior tiene la posibilidad de formarse un criterio diverso del que tuvo el primigenio juez en la valoración probatoria, o lo que es lo mismo, el nuevo juez, con arreglo a los aquilatados principios de la sana crítica, es soberano para formar su propio y personal criterio sobre los hechos controvertidos, sin que en tal laborío pueda oponerse el principio de la cosa juzgada […]” […] Consecuentemente, lo que interesa para poder apreciar la prueba trasladada, además de que se aporte conforme a las prescripciones legales, es que haya existido contradicción respecto de la misma, bien porque la parte frente a la cual se va hacer valer en el nuevo litigio fue la que la solicitó en el anterior, ora porque tuvo allí la oportunidad de debatirla.
Subrayado fuera del texto. Sobre este tema, la Sala al resolver un caso similar relativo a la prueba trasladada, pero en esa oportunidad frente a un « dictamen de Calificación del Estado de Invalidez », el cual no se aportó al proceso primitivo en presencia de la parte contra la cual se pretendía usar en el segundo proceso, señaló que ese documento podía ser valorado, con la condición que se hubiere dado traslado a la parte demandada para que ejerciera, si a bien lo tuviera, el uso del derecho de contradicción. Así quedó establecido en sentencia CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28849 en la que dijo lo siguiente: […] no existe ningún elemento de juicio del que pueda concluirse que en el proceso judicial en el que se aportó, su práctica se efectuó con la presencia de la empresa aquí demandada, es claro para la Corte que para que ese documento pudiere ser valorado, en cuanto hace referencia a una decisión de la Junta Nacional de Calificación del Estado de Invalidez, que tal como lo ha explicado la Corte es formalmente un dictamen, ha debido dársele traslado a la parte demandada para que pudiera hacer uso del derecho de contradicción, para que se complementara, se aclarara u objetándolo por error grave.
Y ello es así porque, tal como lo ha explicado de antiguo la Corte, el diligenciamiento de la prueba está estructurado sobre unos principios básicos sin cuya observancia pierde validez, dentro de los cuales son primordiales los de publicidad y contradicción, puesto que debe permitirse a las partes conocer los medios de convicción, discutirlos, analizarlos y cuestionarlos, esto es, se les debe brindar la posibilidad de fiscalizarlas.
Subrayado fuera del texto. En este caso, el ad quem con el fin de dirimir el conflicto y en busca de la verdad real como objetivo final de todo proceso judicial, decretó oficiosamente una prueba en los términos de los artículos 54 y 83 del CPTSS, prueba que consideraba necesaria para resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto, tema este sobre el que en sentencia CSJ SL13682-2016, se manifestó: Adicionalmente el art. 83 del CPT y SS, modificado por el art. 41 de la L. 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia, el primero «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica» y la segunda, cuando el Tribunal dispone la práctica «de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» que corresponde a las facultades oficiosas del ad quem.
En uno y otro caso es potestad del Juez Colegiado, de la cual podrá hacer uso durante el trámite de la segunda instancia, y no una imperativa obligación. […] Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el Juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales como serían los derivados de una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional.
(Sentencia de la CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434, reiterada en casación de la CSJ SL, 23 oct. 2012, rad.42740). Subrayado fuera del texto. Bajo el anterior contexto, al descender al asunto a juzgar, la Corte encuentra objetivamente lo siguiente: 1.- El Tribunal mediante auto de fecha 17 de agosto de 2010, resolvió solicitar el traslado en copia auténtica de los folios 73 a 405 del expediente de radicación 76001310500520070045101, de Jaime Cabrera Perdomo contra el ISS, conforme lo preveía el artículo 185 del CPC, actuación que notificó por anotación en Estado No. 144 del 19 de agosto del mismo año. 2.- Para tal efecto, se libró el oficio No. 0828-007-2007-00919-01 del 25 de agosto de 2010 requiriendo la mencionada prueba. 3.- El 9 de septiembre de 2010, fue recibido por la secretaría de la Sala Laboral del Tribunal, oficio 0950-00720070091901, allegando la prueba solicitada, con constancia de autenticidad de 333 folios.
Lo cuales obran a f.º 8-340 de cuaderno del Tribunal, y que una vez revisados se encuentra que la parte demandante es la señora Carmen Rosa Agudelo de Cabrera en calidad de cónyuge supérstite del señor Jaime Cabrera Perdomo, y la parte demandada es Instituto del Seguro Social, sin que se vincularan otros sujetos activos o pasivos al proceso.
De lo anterior queda al descubierto, que efectivamente el recurrente no fue parte ni intervino en la práctica, decreto y valoración de la prueba trasladada en el proceso primigenio, por lo que fluye con nitidez que en efecto no se cumple con la condición contendía en dicha disposición, esto es en el proceso primigenio el Banco del Estado S. A., en liquidación, hubieren participado, y que la prueba se haya practicado a petición de la parte contra quien se aducen, como lo exige el artículo 185 del CPC; además dicha prueba tampoco fue debidamente incorporada al proceso ni se le corrió traslado a las partes en audiencia para su contradicción, pues de ello nada da cuenta el acta de audiencia de juzgamiento en que se profirió la sentencia impugnada, por lo que el cargo sale avante.
En lo que tiene que ver con el segundo de los temas planteados al inicio de este acápite, es decir, sí la pensión voluntaria tiene vocación de ser sustituida o no, se observa que el censor formuló cuatro errores de hecho, consistentes en haber dado por probado, sin estarlo « que había lugar a la sustitución de la pensión voluntaria» «que se cumplen los requisitos exigidos por la ley para que opere una sustitución pensional a favor de la demandante» «que la pensión voluntaria reconocida al señor JAIME CABRERA PERDOMO (Q.E.P.D.) y cuya sustitución reclama la demandante era de carácter vitalicio»; y no tener por demostrado, estándolo «que la voluntad del empleador al reconocimiento de la pensión voluntaria al señor JAIME CABRERA PERDOMO (Q.E.P.D.) y cuya sustitución reclama la demandante, era que dicho derecho desapareciera con el fallecimiento del señor CABRERA PERDOMO.» En realidad, lo que el recurrente le atribuye, en esencia, al Tribunal es haber aplicado al caso las consecuencias jurídicas previstas en las normas que contemplan la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes, lo que es un asunto de estirpe eminentemente jurídico, y por ello impropio de ser planteado por la vía indirecta que permite plantear ataques relativos asuntos estrictamente fácticos.
Con todo, debe advertirse, que si la Sala actuando con amplitud, pasara por alto el anterior dislate técnico, y por ende abordara el estudio de fondo de esta acusación, de todos modos, encontraría que al censor no le asiste razón, cuando manifiesta que la pensión de jubilación voluntaria no es susceptible de transmitirse por causa de muerte, dado que se tiene adoctrinado que si se puede sustituir, tal como lo señaló la Sala, recientemente en sentencia CSJ SL8294-2014, precisó: […] se siguen los parámetros legales, con base en normas como las contenidas en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980; 113/1985, y más recientes como la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Destacándose al efecto, que la ley 71 de 1988, en su art. 11 prescribió: Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
Normativa esta última, que en su art. 3º extiende las previsiones de leyes anteriores, como las que para la época de jubilar al causante regían, en los términos que para mayor ilustración se transcriben: Artículo 3. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen (…) A su vez, desde 1980, la L. 44/1980, «por la cual se facilita el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales», en su art. 1º, dispuso para los pensionados del sector oficial: Artículo 2º.
Modificado por el art. 2, Ley 1204 de 2008. Fallecido el pensionado, los interesados en sustituirse en su pensión, deberán hacer la solicitud correspondiente de traspaso, adjuntando la partida de defunción de aquel y remitiéndose el memorial de traspaso hecho en vida por el pensionado, o adjuntando la copia que le fue entregada en el momento de presentarla.
Todo lo cual apunta a que legalmente ya se tenía definido el derecho a la sustitución pensional, tanto en el sector público como el particular, entendiéndose como un derecho a favor de los beneficiarios del causante. En la sentencia de la CSJ SL, 8 sep. 2005, Rad. 26109, estimó la Corte «con el tema de las prestaciones de jubilación extralegales, y respecto de las cuales no haya sido objeto de previsión la transmisión a los herederos, ésta Sala en sentencia SL, 26 ene. 2005 Rad. 23718, sentó el criterio de que se rigen por las mismas normas de la pensión legal en cuanto a los alcances y repercusiones del derecho con posterioridad a la muerte del titular; esa posición fue reiterada en fallo de 26 de abril del mismo año Rad. 23856».
Y, en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2005. Rad. 24201, se trajo a colación lo dicho por la extinta Sección Segunda en providencia del 9 de marzo de 1978, que en lo pertinente dijo: […] atendiendo la especial naturaleza de las pensiones jubilatorias, incluyendo desde luego las convencionales, resulta procedente su sustitución, tal como se explicó en la sentencia de la extinta Sección Segunda del 9 de marzo de 1978, en la que, en lo pertinente, se dijo: ‘Conviene examinar ahora si las pensiones de origen distinto al mandato de la ley, como las convencionales o las simplemente voluntarias, también son transmisibles y deben incrementarse en la misma forma que las legales. […] ‘Pero de todos modos el derecho a pensión vitalicia de retiro reconocida por el patrono al trabajador tiene la misma naturaleza de la pensión por jubilación que impone la ley a cargo del empleador cuando el asalariado cumple las condiciones de edad y tiempo de servicio exigidas por ella para poder disfrutarla, y debe, en consecuencia, regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a la repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, aun en la hipótesis de que el empresario al conceder voluntariamente la pensión diga obrar a ‘título de mera liberalidad’, porque de todos modos nació para el antiguo servidor una prerrogativa vitalicia de recibir pensión y el estatus de pensionado tiene para los servidores particulares las consecuencias post mortem que determinan las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, que ampliaron, como quedó visto lo estatuido en normas anteriores”.
Consecuente con lo expuesto, el Tribunal erró en la hermenéutica conceptual, por interpretar equivocadamente la fuente del derecho, en la medida en que si bien la voluntad de las partes, plasmada en la convención colectiva de trabajo que regía en la empresa, fue el sustrato para que la misma otorgara al trabajador su pensión jubilatoria, ello no podía llevarse al extremo de que, fallecido su titular y en ausencia de acuerdo de las partes, no fuera procedente la sustitución pensional y muriera allí tal derecho vitalicio, por el hecho de no existir acuerdo al respecto entre las partes.
Por tal motivo, el derecho a pensión vitalicia de retiro reconocida por el patrono al trabajador –ha dicho la Sala–en la aludida sentencia: […] tiene la misma naturaleza de la pensión por jubilación que impone la ley a cargo del empleador cuando el asalariado cumple las condiciones de edad y tiempo de servicio exigidas por ella para poder disfrutarla, y debe, en consecuencia, regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a la repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, aun en la hipótesis de que el empresario al conceder voluntariamente la pensión diga obrar a ‘título de mera liberalidad’, porque de todos modos nació para el antiguo servidor una prerrogativa vitalicia de recibir pensión y el estatus de pensionado tiene para los servidores particulares las consecuencias post mortem que determinan las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, que ampliaron, como quedó visto lo estatuido en normas anteriores.
Es necesario precisar igualmente que, con fundamento en los citados principios de complementariedad y subsidiaridad, la legislación suple el vacío del acuerdo entre las partes, en relación al tema de la sustitución pensional, sin que ellas puedan alegar para no reconocerlas su no estipulación, la simple ausencia de voluntad o acuerdo, dada la preeminencia de la ley y su carácter suplementario, tratándose especialmente del tema pensional, constitucional y legalmente protegido.
Subrayado fuera del texto De lo anterior se itera, que evidentemente la pensión de jubilación de carácter voluntario reconocida por el Banco del Estado en liquidación a favor del causante, mediante Resolución n.° 3 de 1979, sí es sustituible con ocasión de su muerte a sus beneficiarios, en este caso a su cónyuge. Se concluye entonces, que el Tribunal no incurrió en ninguno de los cuatro errores de hecho enrostrados por la censura, y que por lo tanto no le asiste razón al recurrente.
Como en precedencia quedó acreditada la violación del artículo 185 del CPC, lo que conduciría a la casación de la sentencia acusada, no obstante, al resolver la Corte la alzada como Tribunal de instancia, llegaría prontamente al mismo resultado, dado que, como enseguida se verá, no hay duda de la prueba de la convivencia de la actora con el causante por el término legal exigido.
Y ello es así, por la simple razón de que el Instituto de Seguro Social mediante Resolución nº 03464 de 2005 (f.º 10-13 y 54-57) que se allegó tanto con la demanda inicial como con su contestación y, que fue decretada como prueba, acto administrativo en firme y por lo tanto con presunción de legalidad, reconoció a la actora la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge del causante, para cual debía cumplir los requisitos del citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que exigía: acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado un o más hijos con pensionado fallecido.
Entonces, si el ISS, en ejercicio de sus atribuciones legales, reconoció a la señora Carmen Rosa Agudelo de Cabrera, la pensión de Sobrevivientes en calidad de cónyuge del señor Jaime Cabrera Perdomo, es porque encontró acreditados todos los requisitos que exige la norma en comentó, para acceder a esa prestación y en tal virtud, ese acto administrativo, lo que deja en evidencia es el cumplimiento, entro otros de la convivencia y a la que ha señalado el censor, no fue satisfecha por la demandante.
De suerte que, se insiste, la exigencia legal de convivencia de la actora con el causante fue verificada y aceptada expresamente en un acto administrativo expedido por el el Instituto del Seguro Social, al otorgarle una prestación que exige el cumplimiento del mismo artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Luego, como lo ha indicado la Corte, no resulta para nada atinado que se reconozca tal condición familiar con el causante para efectos de la pensión de sobrevivientes ante el ISS, pero se le desconozca para el reconocimiento de la misma prestación ante el aquí recurrente, cuando ella constituye el mismo presupuesto fáctico para las dos prestaciones.
En consecuencia, a pesar del dislate en que incurrió el juzgador, la sentencia no puede ser casada, dado que la invocada exigencia legal de convivencia de todos modos se encuentra satisfecha. No hay lugar a costas por cuanto si bien el cargo es fundado no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN ROSA AGUDELO DE CABRERA contra BANCO DEL ESTADO S. A., EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00