SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1208-2024 Radicación n.° 98423 Acta 11 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO GUTIÉRREZ ESPÍNDOLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró al BANCO COLPATRIA MULTIBANCA – COLPATRIA S. A. (SCOTIABANK COLPATRIA S. A.).

I.

ANTECEDENTES Ricardo Gutiérrez Espíndola llamó a juicio a Scotiabank Colpatria para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 15 de diciembre de 2010 y el 7 de agosto de 2017, que finalizó sin Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 2 justa causa. Solicitó, adicionalmente, que se condenara a la accionada a: i) reliquidar las primas, cesantías y sus intereses, vacaciones, la indemnización por despido injusto y los aportes a seguridad social con fundamento en el «real salario devengado», ii) pagar las sanciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, junto con las costas y lo que resulte demostrado.

Contó que suscribió con la demandada un vínculo laboral de trabajo, que ejecutó entre el 15 de diciembre de 2010 y el 7 de agosto de 2017, cuando fue terminado sin justa causa; que en la cláusula séptima de esa atadura convinieron que los pagos denominados «concursos» (tarjetas de oficina, hipotecarios, consumo, vehículo, entre otros), no constituían salario.

Precisó que, pese a lo dicho en ese pacto, los rubros eran retributivos del servicio, pues se concedían mensualmente por cumplir metas y venta de productos, como ejecutivo de cuenta del banco; que posterior a su despido, la accionada modificó las ataduras contractuales, para tener como salario a ese rubro, lo cual constituía un indicio del tratamiento irregular que tenían esos pagos.

Aseguró que como no se le concedieron los derechos sociales, aportes a seguridad social y la indemnización del artículo 64 del CST, con fundamento en los montos que recibió, se le adeudan los créditos pretendidos, los cuales Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 3 reclamó a su ex empleadora el 27 de febrero de 2018 (f.° 5 a 32 y f.° 98 a 126, cuaderno del juzgado, archivo 2023090400933, expediente digital).

Scotiabank Colpatria S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la existencia del contrato de trabajo, los extremos y el contenido del vínculo. Negó que los premios derivados de los concursos (tarjetas de oficina, hipotecario, vehículo o pasivo), fueran remuneratorios. Puntualizó que no debía reajustar ningún pago porque reconoció al demandante un salario fijo y uno variable, el último, correspondiente con las comisiones que causaba como ejecutivo de cuentas y de renta alta; que este estipendio lo sumó a la remuneración básica, para la liquidación de las prestaciones y demás derechos sociales, porque lo que buscaba el demandante era que se retribuyera dos veces un mismo servicio.

Explicó que los factores demandados eran otorgados con el único fin de incentivar «la actitud de servicio y un espíritu de sana competencia»; que en el área comercial se promovían concursos y los ganadores se hacían acreedores a premios en dinero o en especie y que los favorecidos no eran siempre las mismas personas. Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 191 a 209, ibidem).

Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá el 26 de octubre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que los pagos efectuados durante la relación laboral al actor por parte del empleador, denominados “concursos”, constituyen factor salarial.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a SCOTIABANK COLPATRIA al reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero a favor del actor: Por concepto de diferencias de cesantías (sic), la suma de $5.275.924. Por concepto de diferencia de los intereses de las cesantías, la suma de $284.594. Por concepto de diferencia de prima de servicios, la suma de $2.435.829.

Por concepto de diferencia de vacaciones la suma de $1.832.800, debidamente indexada al momento de su pago. Por concepto sanción por consignar deficitariamente las cesantías, la suma de $25.842.331. Por concepto de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, la suma de $107.551.440, que corresponden a un día de retardo desde el 8 de agosto de 2017 y hasta por 720 días, que se cumplen el 7 de agosto del 2019, más los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales adeudadas, esto es, las cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, desde el 8 de agosto de 2019 hasta que se verifique el pago de la obligación. Por diferencia de la indemnización por despido sin justa causa, la suma de $8.514.259, que deberá ser pagada de manera indexada al momento del pago.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SCOTIABANK COLPATRIA a realizar el pago de la diferencia de los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones, teniendo en cuenta el salario real devengado por el demandante durante el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2011, fecha en que comenzó a recibir los emolumentos llamados ‘concursos’, y el 7 de agosto de 2017, con un índice base de cotización correspondiente a las diferencias salariales mencionadas, Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 5 indicadas en la columna ‘Total de mes’ de los recuadros relacionados en el acápite de salarios, que serán adjuntados a la presente acta.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN y NO PROBADAS las demás excepciones […]

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada a favor del demandante [ ] (f.° 560 a 572, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2022, al decidir la apelación del demandado, dispuso: 1. REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia para, en su lugar, CONDENAR a SCOTIABANK COLPATRIA al reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero a favor del demandante: por Cesantías $5.463.791; por intereses sobre las cesantías $172.018; por primas de servicios $1.739.579; por vacaciones $1.361.358; y por despido sin justa causa $5.007.648, sumas que deberán ser indexadas al momento del pago, de conformidad con lo señalado en la parte motiva. 2.

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

3. SIN COSTAS en la apelación. Afirmó que no estaba en debate: i) que entre el demandante y el BANCO COLPATRIA MULTIBANCA COLPATRIA S. A. existió un contrato de trabajo entre el 15 de diciembre de 2010 y el 7 de agosto de 2017, el cual terminó por despido sin justa causa previo al pago de la indemnización correspondiente; ii) que durante el vínculo, el trabajador percibió salario compuesto por una parte fija y una variable, sobre las cuales se calcularon y pagaron sus acreencias y aportes sin tener en cuenta los conceptos recibidos a título de concursos (archivo 01 folios 74 a 93 y 217 a 276, y carpeta 05 archivo 02 folios 27 a 244).

Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 6 Dijo que debía determinar sí los pagos efectuados al trabajador a título de «concursos» eran salario y, de ser así, sí procedía la reliquidación de los derechos sociales pretendidos, así como las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST. Apuntó que el artículo 128 del CST en armonía con el 13 ibidem y el 53 de la CP, permite la exclusión de algunos pagos que recibe el trabajador de la base de liquidación de sus prestaciones sociales; que esa facultad aplica para contraprestaciones no remuneratorias, en otras palabras, no procede respecto de lo que «claramente» es salario, porque ello implicaría una renuncia a derechos ciertos e indiscutibles que afectaría la eficacia de un pacto semejante.

Expuso que salario es todo aquello que recibe el subordinado como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación; que para hallar qué pagos responden a ese concepto se aplica el principio de la primacía de la realidad sobre las formas; que «una duda razonable sobre [ ] el carácter retributivo del pago o sobre su habitualidad o sobre si constituye o no un ingreso efectivo en el patrimonio, habilitará la transacción o pacto mediante el cual las partes excluyen el pago de la liquidación».

Dijo que, aplicado ese criterio, «revisadas las pruebas aportadas al expediente», confirmaría la decisión inicial, porque estaba demostrada la naturaleza salarial de los pagos recibidos por el demandante, titulados en nómina «concursos de vehículo, banca persona, banca seguros, tarjeta de Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 7 oficinas, pasivo, hipotecario y consumo (archivo 1 folios 82 a 93 y 237 a 265 y carpeta 05 archivo 02 folios 57 a 244)», por cuanto no había duda razonable que permitiera afirmar que se concedieron para el desempeño del trabajador en sus funciones.

Acotó que, además, no se aportó ningún medio de convicción que demostrara que tenían una destinación distinta; que, por el contrario, de lo dicho por el representante legal de la demandada y los testigos César Augusto Ramírez Castillo y Beatriz Casas Bermeo, se colegía que esos pagos tenían relación directa con la cantidad y la calidad del trabajo del reclamante, pues tenían la finalidad de estimular la venta de determinados productos financieros.

Precisó que esos conceptos se entregaban, no solo a quienes cumplieran cierta métrica o meta, sino que, «fueran los que mayor cantidad de productos [hipotecarios, de vehículo o de préstamo], colocaran – vendieran»; que, aunque la demandada alegó que tales créditos premiaban la excelencia o promovían la sana competencia, lo cierto era que estaba probado que se entregaban a título de bonificación o comisión causada por los servicios del trabajador.

Refirió que, según la relación de pagos y los desprendibles de nómina, esas concesiones económicas se realizaron habitualmente entre marzo de 2011 y agosto de 2017; que, inclusive, en tratándose del «concurso tarjeta de oficinas», el reconocimiento fue mensual; que otros tantos tenían una periodicidad diferente, pero siempre fueron Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 8 constantes «(archivo 01 folios 82 a 93 y 237 a 265 y carpeta 05 archivo 02 folios 57 a 244)».

Destacó que quedaba desvirtuada la atestación de los terceros y de la demandada, según la cual, esos reconocimientos, además de ocasionales se concedían en distintas modalidades «que inusualmente se los ganaban los mismos empleados y que muchas veces se otorgaban simplemente a la oficina o zona general donde se registraban más ventas». Precisó que lo entregado a título de concurso, era retributivo, a tal punto que el demandante podía destinar libremente esas sumas de dinero, en otras palabras, que se trataba de ingreso personal, más no de un beneficio para atender las funciones del cargo.

Coligió que tenía que restar validez al acuerdo que excluyó los rubros de la liquidación de las prestaciones sociales, pues además de que recaía en una contraprestación directa del servicio, el acuerdo fue genérico al decir que «todo beneficio o auxilio individual [ ] tales como [ ] concursos [ ] no constituyen salario [ ] (archivo 01 folios 268 a 272)».

Señaló que sus cómputos sobre las diferencias salariales coincidían con los de la primera juez para 2011, 2012 y 2014, no así para 2013, 2015, 2016 y 2017, pero los mantendría indemnes porque el recurrente era único; que solo variaría las diferencias respecto de las cuales obtenía un monto inferior al condenado. Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 9 Explicó que como la demanda se presentó el 2 de septiembre de 2019 y la Conciliación ante la Inspección del Trabajo se llevó a cabo el «27 de febrero de 2019 (sic)», el trabajador había interrumpido la prescripción de los derechos causados antes de esa fecha, pero de 2016, salvo lo atinente a cesantías y vacaciones «frente a las cuales procedía el pago de las causadas a partir del 2 de septiembre de 2015».

Dijo sobre las sanciones moratorias, que no operaban automáticamente, porque cuando la omisión en el pago está revestida de buena fe, se exonera de las mismas al empleador; que esto se presenta cuando en la situación hubo un «entendimiento plausible, es decir con razones válidas [ ] de no estar obligado a la consignación o al pago según corresponda, de los valores reclamados».

Acotó que en el asunto existió en la empleadora la convicción de no estar obligada a liquidar los derechos laborales con las sumas sobre las que convino la exclusión salarial, porque, [ ] sobre las cuales había pactado previamente la exclusión salarial, pues sobre la validez de este tipo de pactos ha existido una controversia razonable en la jurisprudencia nacional desde el año 1990, a tal punto que la misma Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema ha estimado la validez de las exclusiones para la liquidación de prestaciones sociales de los trabajadores en el pasado (sentencia SL9827 de 2015).

Agregó que, Ello permitía a la demandada obrar como lo hizo, con buena fe, amparada en una interpretación razonable y posible, aunque equivocada, del ordenamiento jurídico, lo que excluye la condena impuesta en primera instancia al pago de las sanciones Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 10 moratorias. Sobre esta condena, ha dicho la Corte que “(…) no es de aplicación automática e inexorable, ya que el juez tiene el deber de estudiar las pruebas incorporadas al proceso a fin de establecer si la conducta del empleador estuvo o no justificada, al punto que el examen fáctico permitirá establecer si la omisión o pago tardío de acreencias laborales, estuvo o no asistido de la buena fe, pues de estar justificados en razones serias y atendibles, debidamente acreditadas en el proceso, que indiquen, sin lugar a dudas, que no hubo intención de defraudar al trabajador y que se obró con buena fe” (f.° 27 a 50, cuaderno del Tribunal, archivo «2023090407365», expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGANCIÓN Pretende que la Corporación case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó las indemnizaciones de los artículos 99 de la 50 de 1990 y 65 del CST, para que, en su lugar, confirme lo dispuesto en el numeral segundo, literales e) y f) de la de primer grado (demanda de casación, cuaderno de la corte, archivo «2023031127307», expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por la accionada, los cuales serán resueltos conjuntamente, porque a pesar de que se dirigen por senderos distintos, comparten propósito, argumentos y normas en las proposiciones jurídicas. Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 numeral 3° y 65 del CST, en relación con los artículos 13, 15, 43, 64, 127 y 128 del CST y 53 de la CP.

Afirma que la apreciación errónea del contrato de trabajo «(f.° 196 a 200 – 261 a 265 del archivo PDF, cuaderno de primera instancia)», llevó al sentenciador a incurrir en los siguientes defectos fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que existe “un entendimiento plausible en la demandada de no estar obligada a liquidar los derechos laborales del demandante con las sumas sobre las cuales había pactado previamente la exclusión salarial”. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró de buena fe “…amparada en una interpretación razonable y posible, aunque equivocada, del ordenamiento jurídico…” 3. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad accionada no logró demostrar las razones válidas y atendibles para haber desconocido la naturaleza salarial de los rubros que por concepto de concursos le fueron cancelados al actor. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de forma temeraria y de mala fe al establecer en el contrato de trabajo suscrito con el señor GUTIÉRREZ ESPÍNDOLA, una cláusula de exclusión salarial para los rubros que por concepto de concurso fueron devengados por el actor, ocultando el verdadero pago retributivo del servicio y su incidencia prestacional, cuyo acto no puede considerarse de buena fe, al desconocer el derecho irrenunciable del trabajador a percibir su salario de manera completa.

Indica que no controvierte la existencia del vínculo subordinado del 15 de diciembre de 2010 al 7 de agosto de 2017; que este terminó sin justa causa; que recibió un salario Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 12 de una remuneración fija y una variable; que su empleador no liquidó los aportes a seguridad social y las acreencias, teniendo en cuenta el rubro denominado «concursos», pese a que era retributivo del servicio.

Recalca que el Tribunal dio por demostrado, con lo que está de acuerdo, que era evidente que esos pagos se entregaban directa y habitualmente a título de bonificación o comisión; que no había prueba de la que surgiera una duda razonable sobre su naturaleza remuneratoria y que, por esas razones, el pacto de desalarización era ineficaz. Alega que lo criticable de la segunda instancia es que, a pesar de lo anterior, concluyera que la demandada actuó de buena fe, pues según lo que encontró, no habían «argumentos valederos que conduzcan a determinar una posible convicción del [empleador] de estar actuando correctamente, máxime, cuando el argumento de defensa de la entidad accionada al respecto, no trascendió más allá del pacto de exclusión salarial».

Señala que, por el contrario, las premisas fácticas del juzgador permitían aseverar que el empleador fue temerario, al no reconocer la calidad retributiva de los pagos por «concurso» y ocultar su verdadera condición, mediante el convenio de desalarización que se declaró inválido; que, en un asunto semejante al presente, la Corte en la sentencia CSJ SL9641-2014, apuntó: Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 13 [ ] Sorprende a la Sala que el juez de la alzada al momento de establecer el salario realmente devengado por la demandante haya considerado que el pacto de exclusión salarial era contrario a la ley, pero, al resolver sobre la indemnización moratoria incurra en evidente contradicción, al considerar que el pacto de exclusión salarial, a pesar de ser ilegal, por tener soporte en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, le permitió al empleador tener el convencimiento de estar actuando conforme a la ley, por lo tanto no era posible vislumbrar una actuación de mala fe.

Plantea que era contradictorio negar la eficacia del pacto y, a su vez, «revivir su validez jurídica para otros efectos, en este caso, para extraer de allí el supuesto convencimiento en el actuar de la demandada»; que ese argumento, en contra de lo adoctrinado, entre otras, en la sentencia CJS SL692- 2021, incentiva que los empleadores acudan a esos mecanismos aparentemente legales, para desconocer la naturaleza salarial de un pago, «ya que su actuar se encontrará escudado en la prueba formal de los convenios, y la simple afirmación de la entidad de creer estar actuando conforme a derecho».

Añade que, De haber analizado el Tribunal correctamente el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre las partes, en especial el pacto de exclusión salarial contenido en la cláusula séptima ibídem, en concordancia con las demás conclusiones a las que acertadamente arribó, hubiese determinado, sin lugar a dudas, que el proceder de la sociedad SCOTIABANK COLPATRIA S. A. no se encontraba revestido de buena fe, ni siquiera acudiendo al presupuesto de haber actuado conforme a derecho, cuando es el mismo pacto sobre el cual funda su decisión, el que ya había sido objeto de ineficacia por desconocer la naturaleza salarial de las retribuciones reconocidas al actor por concepto de concursos (ib).

Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA Aduce que la censura incurre en falencias de orden técnico, porque: i) entremezcla argumentos fácticos y jurídicos en un mismo cargo; ii) plantea defectos de hecho que son simples críticas normativas (numerales 1 y 2 de los yerros protuberantes); iii) no confronta el contenido de las pruebas con lo que de ellas dedujo con equivocación el juzgador; iv) no explica de qué manera los errores adjudicados llevaron a la vulneración normativa que propone y, v) deja libre de critica la apreciación que el Tribunal realizó de la documental y la testimonial.

Refiere que, en todo caso, la apreciación del colegiado era razonable y que, por ese motivo, no puede quebrarse su fallo por la vía indirecta; que, en efecto, lo explicado en la contestación en la demanda, permitía construir ese margen de controversia sobre la naturaleza de lo que pagaba a título de concursos, pues, a la par con estos, el trabajador recibía comisiones, que eran tenidas en cuenta como salario.

Denota que, por el último motivo, no era creíble que quisiera desconocer ese rubro, más cuando su política de remuneración era pública frente a los trabajadores y a las autoridades; que lo anterior permitía deducir que estaba convencida que remuneraba a su empleador conforme la validez de lo pactado. Añade que, en gracia de discusión, de casarse la segunda sentencia, en sede de instancia, deben modificarse Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 15 los cómputos en los que fueron liquidadas las indemnizaciones moratorias, porque: 1) La del artículo 65 del CST ha de ser limitada y a razón de intereses moratorios, por cuanto el trabajador devengaba más de un salario mínimo y demandó después de los dos años de finiquitado el contrato. 2) La del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debía computarse a partir del 15 de febrero de 2017 hasta la fecha de terminación del vínculo, pues la causada en febrero de 2016 está afectada por la prescripción (oposición, cuaderno de la corte, archivo «2023091023951», expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad del fallo por la vía directa por la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST; la infracción directa del 167 del CPG aplicable por la remisión del 145 del CPTSS (violación medio), en relación con el numeral 3° del 99 de la Ley 50 de 1995 y 65 de CST, 13, 15, 43 y 64 del CST y 53 de la CP.

Advierte que no desconoce que no podría contrariar la calificación de buena fe del empleador; que, sin embargo, hay algunos equívocos jurídicos del Tribunal que exigen plantear su discrepancia por la senda escogida. Sostiene que es cierto que el artículo 128 del CST permite a las partes convenir, que ciertos pagos que no Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 16 constituyen salario, sean excluidos de la base liquidatoria, pero que, «dicha prerrogativa no es suficiente para que, como equivocadamente lo sostuvo el colegiado, sobre aquella facultad legal […] se presuma una “interpretación razonada y posible”, para efectos de desconocer la naturaleza salarial de determinados rubros».

Explica que, En otras palabras, a juicio del Tribunal, el demandado estaba actuando bajo el convencimiento de lo que a su criterio el ordenamiento jurídico le permitía, afirmación que resulta equivocada, ya que ese tipo de estipulaciones o “pactos de exclusión” no pueden llevarse a cabo de manera deliberada, máxime, cuando tal como lo sostuvo el colegiado, desconocen los derechos de los trabajadores y la primacía de la realidad sobre las formas, y lo que es más relevante, riñe con lo dispuesto en el artículo 127 ibídem […].

Recaba que la potestad que otorga el artículo 128 del CST está condicionada a lo dispuesto en el artículo 127 ibídem, es decir, si el pago es habitual o periódico y si se otorga como contraprestación directa del servicio, no puede enlistarse dentro de un pacto que los excluya de su naturaleza, por lo cual no era cierto que acudir a ese convenio, en cualquier caso, pueda ser razonable.

Expone que, tras la declaratoria de ineficacia del pacto de exclusión salarial, el Tribunal debía auscultar otros medios de prueba, conforme los cuales, encontrara que el empleador incumplió bajo razones válidas y atendibles que no adeudaba nada; que, a pesar de ello, aquel, no exigió a la Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 17 empleadora que asumiera su carga probatoria.

Cita en apoyo de sus críticas lo dicho en la sentencia CSJ SL309-2020 (demanda de casación, cuaderno de la corte, archivo «2023031127307», expediente digital). IX. RÉPLICA Dice que, a pesar de que el cargo dirige su objeción por el camino directo, no muestra plena conformidad con las conclusiones fácticas del fallador, razón por la cual, es inestimable; que, sin embargo, al margen de ello, no hubo interpretación errónea de las normas citadas en el cargo, pues el colegiado se plegó a los razonamientos doctrinarios en la materia.

Argumenta que, La interpretación que se propone en el cargo, termina proponiendo un esquema de responsabilidad objetiva frente a la imposición de condenas por sanción moratoria, pues en la medida en que afirma que el solo hecho de que se concluya que un pago pactado como no salarial en realidad sea salario acredita mala fe del empleador, al final hace que la moratoria aplique en todos los casos de discusión de la naturaleza jurídica de un pago […].

En efecto, bajo tal línea de pensamiento se hace imposible considerar que la conducta del empleador estuvo regida por la buena fe o por un íntimo convencimiento de obrar conforme a derecho, pues la declaratoria de que el pago es salario según la parte demandante es equivalente a un acto de mala fe, lo que al final nos lleva al terreno de la responsabilidad objetiva para la imposición de este tipo de sanciones, lo que esta proscrito por la jurisprudencia. En ese orden de ideas, resulta evidente que la parte demandante confunde el soporte probatorio necesario para determinar si el Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 18 pago es o no salarial con el soporte probatorio requerido para establecer si el empleador actuó o no de buena fe frente a su trabajador, siendo estos dos hechos diferentes y que por tanto admiten pruebas diferentes […] (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «2023091023951», expediente digital).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal absolvió de las indemnizaciones moratorias porque encontró que la empleadora actuó de buena fe, en razón a que la exclusión de las comisiones como salario, surgía de un «[ ] entendimiento razonable y posible [ ] del ordenamiento jurídico», avalado por la jurisprudencia de la Sala. La censura denuncia que el juez de la apelación incurrió en la aplicación indebida (primer cargo) o en la interpretación errónea (segundo) de los artículos 65 y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 127 y 128 del CST, porque: 1) No dio por demostrado, estándolo, que la demandada incurrió en mala fe, al acudir a un pacto de exclusión salarial, que no avala el desconocimiento del derecho irrenunciable del trabajador a percibir su salario de forma completa. 2) Comprendió con equivocación la norma, pues, la exclusión salarial permitida por el ordenamiento jurídico, que podría demostrar la buena fe del empleador, se refiere únicamente a créditos que no son remuneratorios del servicio.

Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 19 Memora la Corte los fundamentos de la sentencia y los de la impugnación, para hacer notar que, pese a que esta propone un ataque por la vía indirecta, la discusión es de puro derecho, pues, de un lado, no critica ninguna de las premisas fácticas, a saber: 1) que entre las partes existió un contrato de trabajo del 15 de diciembre de 2010 al 7 de agosto de 2017; 2) que el pago denominado «concursos» eran comisiones y, por tanto, salario, pues la empleadora lo concedía mensual, habitual o periódicamente y correspondía con la cantidad de ventas de ciertos productos financieros; 3) que no existía prueba que acreditara una destinación específica de esos emolumentos o que se concedieran para beneficiar el ejercicio de la labor; 4) que, en consecuencia, el pacto que desalarizó esa suma, recayó sobre un crédito salarial.

Mientras que, de otro lado, lo que cuestiona es que el colegiado hubiera calificado el obrar de la demandada de buena fe, con fundamento en determinada tolerancia normativa sobre los pactos de exclusión salarial, para desconocer la incidencia de créditos remuneratorios, es decir, con referencia a una comprensión equivocada del ordenamiento jurídico.

Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 20 La Sala, por consiguiente, atendiendo la naturaleza del conflicto de legalidad propuesto, prescindirá del análisis del primer ataque, se ocupará exclusivamente del segundo, respecto del cual no encuentra las falencias enrostradas por la oposición y determinará si el Tribunal interpretó con equivocación los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con el 13, 21, 127 y 128 del CST y 53 de la CP, al negar las indemnizaciones moratorias, pese a que emitió condena como consecuencia de la ineficacia de un pacto de desalarización que recayó sobre las comisiones por ventas.

Sobre el particular, importa acotar que la procedencia de esas sanciones no es automática e inexorable y no se imponen por obtener una sentencia favorable a las pretensiones del trabajador, pues, en cualquier caso, el juez tiene la obligación de examinar la conducta asumida por la dispensadora del empleo, para establecer si la omisión de pago obedeció a su buena fe, porque en ese evento se le exonerará de dicho crédito.

Ahora, en asuntos como el presente, esto es, declarada la ineficacia de una cláusula contractual que excluye determinado rubro de la base salarial, la jurisprudencia ha precisado que, en perspectiva de los créditos sancionatorios, lo que tiene que examinar el juez es si existen «razones atendibles o algún fundamento plausible para estimar que [el] pacto [de exclusión salarial] se ajustaba a la ley» (CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 29806), debido a que, ese convenio no prueba inequívocamente la buena fe, pero, tampoco Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 21 demuestra, por el solo hecho de haberlo suscrito, el actuar fraudulento.

En otras palabras, hay situaciones en las que, por las particularidades del caso, el patrono de forma creíble, leal y honrada pudo estar convencido de que el crédito excluido de la liquidación no era retributivo del servicio y que, por tanto, acudió válidamente a la figura del artículo 128 del CST, evento en el cual, no podrá ser sancionado con las indemnizaciones sobre las que se elucubran.

Empero, si el rubro que se desalarizó era evidentemente una contraprestación directa de la actividad personal del trabajador y aquel no presenta argumentos adicionales a la exclusión convenida, que expliquen el pago incompleto de los derechos del subordinado, procederán las sanciones reclamadas. Bajo ese contexto, sobre la afectación de las comisiones con los pactos de desalarización del artículo 128 del CST, la Corporación ha precisado que su suscripción no demuestra la buena fe del demandado (CSJ SL, 13 may, 2008, rad. 29806), porque, en perspectiva del artículo 127 del CST, es claro que ese específico estipendio es retributivo del servicio y que, como tal, no puede ser objeto de desalarización alguna, so pena de ineficacia (CSJ SL, 28 oct. 1998, rad. 10951).

Idéntico tratamiento ha otorgado la Sala, respecto de esos rubros que, como en el asunto, se convienen a título de Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 22 «premios», pero que se conceden de forma directa, habitual y proporcional al trabajo del subordinado atado a unas metas en ventas (CSJ SL, 24 feb. 2010, rad. 33790), debido a que aquella denominación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no cambia la naturaleza del mencionado estipendio.

También ha indicado, que someter el pago de comisiones como las referidas a una nominación distinta, constituye una actitud de ocultamiento y, por ende, indicadora de fraude (CSJ SL, 11 jul. 20063, rad. 26077 y CSJ SL986-2021), pues «Esta conducta deliberada de usar etiquetas, nombres u otras estrategias lingüísticas para desorientar, ocultar o esconder la verdad de las cosas, no puede ser considerada de buena fe» (CSJ SL1798-2018).

Acentúa la Corte que esa línea de pensamiento se ha mantenido invariable desde épocas pretéritas, como se puede leer en las decisiones CSJ SL, 29 feb. 1997, rad. 8426; CSJ SL, 28 oct. 1998, rad. 10951; CSJ SL, 10 dic., 1998, rad. 11310; CSJ SL, 19 feb. 2003, rad. 19475; CSJ SL, 1 oct. 2003, rad. 21129; CSJ SL, 14 nov. 2003, rad. 20914 y en la CSJ SL403-2013 con referencia en las CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 y CC C710-1996.

En efecto, en la última de las providencias en cita, se insistió, con trascendencia en el particular: 1) Que el entendimiento de aquellos preceptos, según el cual está prohibido acudir a «[ ] pactos salariales con los Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 23 trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son», ha sido, por lo menos desde 1996, constante y pacífico. 2) Que, por consiguiente, «[ ] el actuar del empleador no admite excusa alguna» cuando para la fecha de celebración de ese convenio, ya había claridad sobre el asunto en la jurisprudencia de las altas Cortes.

Con idéntica lógica, la Corporación en la sentencia CSJ SL8159-2016, adoctrinó que, menos aún, podía considerarse «[ ] como asidero jurídico, en aras de soportar una equivocación de criterio acerca de la connotación salarial de las comisiones, lo dispuesto en el art. 128 ibídem, por cuanto tal emolumento no es susceptible de ser encasillado en alguno de los conceptos relacionados en dicho precepto legal».

En ese estado de cosas, emerge en evidente el equívoco del colegiado, pues, según quedó visto, la doctrina vigente en la materia no permitía inferir, ni siquiera para cuando se convino la cláusula de exclusión salarial (2010), que el empleador estaba convencido de la validez del pacto, porque se insiste, este recaía sobre un crédito retributivo del servicio como las comisiones, respecto de las cuales desde tiempo atrás, la jurisprudencia ha proscrito tal utilización del artículo 128 del CST con esos propósitos.

No pasa por alto la Sala, que el Tribunal apoyó su conclusión en la providencia CSJ SL9827-2015, sin embargo, esta no constituía precedente para el caso, pues Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 24 analizaba la afectación de un crédito distinto de las comisiones, frente al cual avaló la cláusula de exclusión, porque descartaba rubros contractuales extralegales que no eran remuneratorios del servicio.

Por las razones expuestas, demostrada la interpretación errónea de las normas, prospera el cargo segundo, en lo relativo a la indemnización moratoria. Sin costas en sede de casación, por la prosperidad del ataque. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primer grado aseguró que los rubros denominados concursos eran salario, porque la demandada no demostró que tuvieran una destinación distinta a la de remunerar los servicios del trabajador; que procedía el reajuste de los derechos pretendidos y que para ello tendría en cuenta, que el demandante interrumpió la prescripción de los reajustes sobre las vacaciones y de la indemnización por despido injusto con la presentación de la demanda (2 de septiembre de 2019); mientras que la de los demás, lo había sido con la conciliación extrajudicial (27 de febrero de 2018).

Estableció, con fundamento en esos parámetros, que lo adeudado correspondía a: 1) Cesantías y sus intereses Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 25 2) Primas de servicios: 3) Vacaciones: Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 26 4) Indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: Agregó que la accionada actuó de mala fe, porque no podía justificarse en la cláusula de exclusión salarial; que, por el contrario, con ese pacto pretendió disfrazar una parte de las comisiones con un rubro distinto, al punto que, en muchas ocasiones, era superior a ese componente del salario básico y variable, razón por la cual impuso las indemnizaciones moratorias.

Colpatria S. A. apeló esos puntos, argumentando: i) Que las declaraciones de César y Beatriz permitían contrariar la naturaleza remuneratoria que se le concedió a los «concursos», porque explicaron que eran premios que incentivaban la excelencia. ii) Que la solicitud de conciliación no interrumpió todos los créditos condenados; que, en efecto, las indemnizaciones no se reclamaron en esa oportunidad y que, por tanto, debió tenerse en cuenta que la sanción generada por la no consignación a las cesantías tiene una exigibilidad anual. iii) Que el análisis de la buena fe debía incluir el respeto Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 27 por el acto propio y la valoración de la actuación del demandando en la ejecución del vínculo, por lo cual, era necesario tener en cuenta que el trabajador conoció el contenido del contrato; que suscribió el mismo por estar acorde con los términos del acuerdo; que durante siete años se benefició de la contraprestación sin reparo alguno; que guardó silencio hasta la finalización del vínculo y que ello implicó que no se le realizaran descuentos superiores con destino a las entidades de seguridad social.

En perspectiva de los tópicos de la alzada y en atención a que el quiebre del segundo fallo fue parcial, importa anotar que permanece indemne la ineficacia de la cláusula séptima del contrato de trabajo, porque los conceptos denominados «concursos» que desalarizó eran comisiones y, en consecuencia, remuneratorios de la actividad subordinada.

De ahí que las discusiones que persisten en segunda instancia atañen con la procedencia de las indemnizaciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 y su prescripción. En torno a lo inicial, basta recordar lo explicado al resolver el recurso extraordinario, esto es, que en casos como el presente no existe una razón atendible y justificable para que el empleador use la facultad del artículo 128 del CST, en aras de excluir la naturaleza de lo que, según el artículo 127 del CST, retribuye al trabajador, como se trata de las comisiones en litigio y que esa actuación es indicativa de mala fe, porque enseña que acudió a una nominación Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 28 distinta a la de ese factor, en aras de dotar de aparente legalidad a un convenio prohibido.

Además, Colpatria S. A. no demostró que el pago por esos conceptos, como lo insiste en su apelación, tuviera correspondencia con una determinada premiación y, no hay elementos comparativos que permitan deducir, que en todos los meses en que el banco reconoció ese crédito con cierta regularidad y habitualidad, el actor logró el mayor número de ventas respecto de otros que no recibieron esa asignación, como para admitir la hipótesis litigiosa de la impugnante, según la cual todo se trató de un estímulo a la sana competencia y a la excelencia en las labores.

Luego, como no se probó justificación para desagregar la asignación salarial, se impone confirmar la procedencia de las sanciones moratorias por el no pago completo de los derechos y prestaciones sociales a la terminación del contrato y por la consignación deficitaria de las cesantías, máxime cuando lo que repara la alzada, esto es, la aquiescencia del trabajador o su falta de reclamación, en perspectiva de los artículos 13, 25, 48 y 53 de la CP, en armonía con los artículos 13, 14 y 15 el CST, no excluye la mala fe de la demandada, como quiera que dicho proceder bien se podía entender como la falta de poder de negociación del [trabajador] de cara a sus derechos laborales; y que la firma del mencionado otrosí, como suele suceder en virtud de la subordinación propia de los contratos de trabajo, solo fue una simple adhesión a lo dispuesto por la empresa (CSJ SL403- 2013).

De otro lado, en cuanto a la prescripción de esas Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 29 sanciones, se aclara que el cómputo trienal de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, inicia con la exigibilidad de cada una de ellas, así: la del artículo 65 del CST a la terminación del contrato de trabajo (7 de agosto de 2017) y la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuando el empleador debe consignar las cesantías causadas a un fondo administrador de estas (15 de febrero de 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017).

Ahora, la interrupción de ese término extintivo en el asunto, de la forma en que lo refiere la impugnante, acaeció con la presentación de la demanda (2 de septiembre de 2019, f.° 95, cuaderno del juzgado), pues, ciertamente, en la solicitud de conciliación, se pretendió el reconocimiento de las prestaciones y de los intereses moratorios, es decir, de créditos distintos a aquellos, motivo por el cual ese acto no podía tomarse como la reclamación directa y extrajudicial al empleador.

Así las cosas, aunque la juez de primer grado incurrió en una imprecisión al reparar que solo el reajuste de las vacaciones y la indemnización por despido injusto, habían sido interrumpidas con la radicación del escrito de demanda y que las demás lo fueron con la solicitud de conciliación, lo cierto es que en las condenas que emitió al respecto, no computó prestaciones prescritas.

Ciertamente, en perspectiva del 2 de septiembre de 2016, fecha que precede en tres años a la interposición de la acción, cuya notificación se realizó en término de acuerdo Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 30 con el artículo 94 del CGP, aplicable por la remisión del artículo 145 del CPTSS, no se encuentran afectadas por la prescripción, las siguientes deudas sociales: 1) la indemnización del artículo 65 del CST causada el 7 de agosto de 2017 y 2) la sanción por no consignación de las cesantías del 2016, que se hizo exigible el 15 de febrero de 2017.

Por las razones expuestas no procede modificación sobre el particular. Aclara la Corte, en relación con lo dicho por la oposición en sede extraordinaria sobre el cómputo de la sanción inicial, que ningún reparo se presentó al respecto en la apelación y que, por tanto, no le es posible, actuando como juez de segunda instancia, emitir un juicio sobre un tópico no incluido en la alzada, so pena de vulnerar el principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS.

Costas en segunda instancia a cargo del apelante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022), en el proceso promovido por RICARDO GUTIÉRREZ ESPÍNDOLA contra el BANCO COLPATRIA MULTIBANCA – COLPATRIA S. A. Radicación n.° 98423 SCLAJPT-10 V.00 31 (SCOTIABANK COLPATRIA S. A.), en cuanto revocó la imposición de sanciones moratorias y, en su lugar, impuso la indexación. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación el ordinal segundo de la sentencia proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó a las indemnizaciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

SEGUNDO: COSTAS como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2C587DA4DC559DA8469916D7866275FE7AE091ECB89DB6F37624E26FAE217FC5 Documento generado en 2024-05-27