CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60711 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1206-2019 Radicación n.° 60711 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO DE PAULA RESTREPO PARRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES FRANCISCO DE PAULA RESTREPO PARRA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación. Dijo, que mediante Resolución n.° 005638 de 2007, la demandada le negó la pensión de vejez, por contar solo con 698 semanas cotizadas; que en realidad cotizó más de 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de 60 años; que tiene derecho a que la prestación sea reconocida en los términos del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición, que quedó incólume con la sentencia CC C-1056-2003 (f.° 2 a 5, cuaderno principal).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber negado el reconocimiento pensional. Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación en razón al no cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, prescripción, buena fe, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación y compensación (f.° 24 a 28, cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 23 de septiembre de 2010, absolvió a la demandada de las pretensiones (f.° 51 a 54, ib.) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, confirmó el primero. El Tribunal recordó las orientaciones de las sentencias CC T-818-2007;

CC T-1014-2018; CSJ SL, rad. 27465 y CC C-789-2002; también tuvo en cuenta el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 y la sentencia CC SU-062-2010. Afirmó, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su versión original, el derecho al traslado entre regímenes se efectuaba cada tres años, pero que quienes fueran beneficiarios del régimen de transición, por haber cumplido la edad establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdían el mismo al migrar a los fondos privados; que no acontece así con quienes son beneficiarios por cumplir el tiempo de servicios pues, a partir de la sentencia CC C-789-2002, ese acto no les hace perder el beneficio de la norma citada, siempre y cuando se devolvieran al régimen de prima media y reincorporaran la totalidad del ahorro del aporte legal correspondiente.

Razonó, que el demandante « nació el 14 de mayo de 1944 (sic) » por lo que al 1º de abril de 1994, contaba con 49 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición; que se afilió al ISS el 31 de agosto de 1989; que se trasladó a COLFONDOS S. A. y luego se devolvió al ISS; que cuenta con 1.584,94 días cotizados al 1º de abril de 1994, equivalentes a 226,41 semanas, por lo que, si bien podía regresar al régimen de prima media, no lo podía hacer para reclamar la aplicación del régimen de transición; que para el momento en que alcanzó la edad requerida, el 6 de mayo de 2004, contaba con 822,29 semanas de aportes, que eran insuficientes para reunir el mínimo requerido de 1.175, señalado en la Ley 797 de 2003, que es la aplicable a su situación (f.° 67 a 76, ib.).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case el segundo proveído, para que, en sede de instancia, revoque el primero y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (f.° 7 del cuaderno de casación). Para el efecto, propone tres cargos, por la causal primera, que no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por ser similar su argumentación y buscar el mismo propósito.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 2º de la Ley 797 de 2003; 1º del Decreto 3800 de 2003; 1º a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 4ª de 1976 y, por aplicación indebida, los artículos 9º de la Ley 797 de 2003; 48 y 53 de la CN (f.° 7, ibidem ).

Sostiene, que el Colegiado dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, un entendimiento que no es estricto; que luego de las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1056-2006, hay eventos en los que el afiliado puede conservar la transición, incluso en el evento en que no haya cumplido 15 años de servicio, a abril 1º de 1994; que según el Decreto 3995 de 2008, son multivinculados los afiliados que simultáneamente se encuentren inscritos en el régimen de ahorro individual con solidaridad y en el de prima media, o cuando el traslado se verifica sin cumplir el término de permanencia de 5 años en el respectivo régimen; que si ello es así, conservan el régimen de transición, no solo quienes contaban con más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también aquellos afiliados que cuenten con la edad e, incluso, en los casos de múltiple vinculación, cuando el conflicto se dirima a cargo de la administradora del régimen de prima media; que esta condición es la suya, conforme lo admitió el mismo Tribunal; que este entendimiento se infiere de la exposición de motivos del decreto arriba mencionado; que si el traslado deviene en inválido, es apenas natural que deba resolverse, « en acogimiento al tránsito de normas ».

Reflexiona, que la finalidad del Decreto 3995 de 2008, es definir a cuál de los regímenes en realidad pertenece el afiliado y, al establecerlo en el de prima media, es claro que el trasladado recupera el régimen de transición; que el Decreto 1161 de 1994, ya había posibilitado el retracto con este mismo fin, en aquellos casos en que apareciera demostrado el perjuicio por no acceder a las condiciones más favorables del régimen de prima media; que la misma previsión está contemplada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003; que esta debe entenderse como un plazo de gracia para que, quienes retornen al régimen de prima media, no pierdan la transición, por estar reunidas las condiciones originales de la Ley 100 de 1993, esto es, la edad o el tiempo.

Bajo el acápite denominado « En instancia », solicita que una vez declarado próspero el cargo, no le sea exigido como requisito para recuperar el régimen de transición, la equivalencia del capital devuelto por el RAIS, porque tal exigencia fue anulada por el Consejo de Estado y no le es aplicable (f.° 7 a 10, ibidem ). CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 1º a 14 del Decreto 3995 de 2008; 36 de la Ley 100 de 1993; 2º literal e) de la Ley 797 de 2003; 1º del Decreto 3800 de 2003; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 4ª de 1976; 48, 53 y 58 de la CN (f.° 15, cuaderno de casación).

Expone que, Podrá advertirse, entonces, según lo reseñan los contenidos del citado Decreto 3995 de 2008, que no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios a abril 1º de 1994, sino además, cuando se tiene la edad a esa misma fecha, e inclusive, cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una persona, como lo admite el ad quem no lo cuestiona el ataque, se hallaba multiafiliada o inscrita tanto al régimen de prima media como al de ahorro individual, casos en los que, conforme al citado Decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien corresponde reconocer la pensión. Así las cosas, es claro que el Tribunal se rebela contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3995, pues no solo se recupera el régimen de transición con 15 años de servicios a abril de 1994, sino también cuando se ha producido un traslado de régimen y existen dos afiliaciones supuestamente válidas, y el conflicto se define por la que administra el régimen de prima media con prestación definida.

Plantea, en los mismos términos del cargo anterior, que en instancia no le sea exigida la entrega de un capital equivalente al que hubiere reunido de no haberse trasladado de régimen pensional (f.° 15 a 16, ibidem). CARGO TERCERO Denuncia por la vía indirecta, la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1º a 14 del Decreto 3995 de 2008; 36 de la Ley 100 de 1993; 2º literal e) de la Ley 797 de 2003; 1º del Decreto 3800 de 2003; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 4ª de 1976; 48, 53 y 58 de la CN (f.° 16, cuaderno de casación).

Las anteriores legales trasgresiones, las atribuye a que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho, que califica de evidentes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en el caso de autos existió una múltiple vinculación. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el conflicto de múltiple vinculación se definió a favor del Seguro Social. 3.

No dar por demostrado, que al demandante le aplica el régimen de transición. Expone, que tales yerros se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de la Resolución 5638 de 2007 del ISS, por cuanto ella describe el problema de múltiple vinculación en que se encontraba; que el Decreto 3995 de 2008, establece que, en estos eventos, es posible volver al ISS y recuperar el régimen de transición; que la falta de valoración de esta circunstancia, trajo consigo la desestimación de las pretensiones (f.° 17 y 18, cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES Comienza la Corte por recordar que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación « per saltum » del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, que conspiran contra su estimación, así: 1. En el cargo primero, con inexactitud, es acusada la sentencia de haber interpretado erróneamente los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 2º de la Ley 797 de 2003, 1º del Decreto 3800 de 2003, 1º a 14 del Decreto 3995 de 2008; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 4ª de 1976, cuando, al examinar aquella, se advierte que el Juez de la apelación no acudió a estas para arribar a la conclusión de que el demandante había perdido el beneficio de transición, al trasladarse al régimen de ahorro individual; sin que, de otro lado, lo hubiera recuperado al retornar al régimen de prima media con prestación definida, por no contar con el requisito de cotizaciones superiores a 15 años, al 1º de abril de 1994.

Lo anterior se dice, porque la interpretación errónea tiene lugar cuando el fallador de instancia efectúa una equivocada comprensión de la norma considerada en sí misma, ya porque le hace decir más de lo que sus hipótesis de incidencia permiten, ora porque le invisibiliza algo que estas claramente prevén; por tanto, si como en el caso, la segunda instancia no la empleó para dirimir el conflicto jurídico en la alzada, la modalidad de violación denunciada no se estructura; tal regla se ha aplicado en las sentencias CSJ SL3369-2018;

CSJ SL5456-2018 y en la CSJ SL1631-2018, la cual orienta: […] vale la pena recordar que la jurisprudencia de la casación del trabajo ha reiterado de manera insistente que la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario. 1.2.

También omite el censor exponer los motivos que respaldan su tesis de que el sentenciador interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberle negado su verdadero sentido o por haberle dado otro que no corresponde a su contenido auténtico; ello, porque aunque el cargo sienta que de tal disposición se desprende que existen eventos diferentes a tener quince años o más de servicios cotizados, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición perdido con ocasión del traslado al régimen de ahorro individual, lo cierto resulta ser, que no planteó ninguna hipótesis que desarrollara tal afirmación, ni que evidenciara el error intelectivo atribuido al Tribunal, como lo reclama se haga el literal a) numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, omisión argumentativa que, al ser insuperable, afecta la estimación del ataque.

No sobra acotar que, si se pensara, como explicación a la falta de argumentación del cargo, que la lectura del artículo 36 es suficiente para respaldar la tesis de que la edad que se tenía al 1º de abril de 1994, es otra condición que faculta al afiliado trasladado, para recuperar la transición, pasa por alto el recurrente que, si en lo pertinente, se reguló que, Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Lo que en realidad dimana de ella, es una regla general, diametralmente opuesta, como es la de que los afiliados que opten por el traslado al régimen de ahorro individual, pierden el régimen de transición, incluso, si deciden retornar al régimen de prima media; regla que solo acepta excepción en los términos de la sentencia CC C-789-2002, en donde se condicionó su exequibilidad a que en su interpretación «[…] se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 […] ». 1.3.

De otro lado, se omite en el cargo explicar cómo se produjo la indebida aplicación del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y de los artículos 48 y 53 de la CN, porque si se tiene en cuenta que el sentenciador, luego de citar el proveído de unificación CC SU-062-2010, en el que se reflexionaba sobre las modificaciones que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 introdujo a la Ley 100 de 1993 y cómo las personas del régimen de transición, también se veían afectadas por la prohibición de trasladarse cuando les faltaren diez años o menos para cumplir la edad y tener derecho a la pensión de vejez, estimó que la recuperación de los beneficios de transición luego del traslado, solo era procedente en el evento contemplado en la sentencia CC C-789-2002, esto es, con el condicionamiento efectuado a la Ley 100 de 1993, « antes de ser modificada por la Ley 797 » (f.° 74 ibídem); razonamiento que, al ser confrontado con lo que expone el cargo, en el sentido de que, en el literal e) del artículo 2º de esa norma, se dio un plazo de gracia para que, quienes estando en el RAIS, cambiaran de régimen, recuperando la transición con todas sus garantías y sin ninguna restricción, permite advertir a la Sala que, evidentemente, en el ataque no se tuvo en cuenta que el Juez de apelaciones tomó el artículo 36 original, con el condicionamiento constitucional, sin acudir a la aplicación del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, sobre el que recae la sustentación, ni al 9º, enunciado en la proposición jurídica; falencia a la que se aúna que, la indebida aplicación elegida, es una modalidad de infracción normativa que exige que el sentenciador haya empleado la norma para dilucidar el conflicto, situación que no es la del caso en estudio.

Las anteriores observaciones se hacen extensivas a la presunta infracción de los artículos 48 y 53 de la Constitución, en la medida que no se presentó sustentación del yerro cometido en el segundo fallo, ni el Tribunal aludió a ellas en su decisión. En conclusión, el cargo primero no está llamado a ser atendido, por haber equivocado el censor la modalidad de infracción de las normas que integraron la proposición jurídica y, respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la conclusión que se opone a la intelección de la sentencia que se confuta, no fue debidamente sustentada, como tampoco se presentó motivación razonada que explicara la interpretación errónea que se endilga al segundo fallo. 2.

En lo que atañe con el cargo segundo, ni el numeral 1º del artículo 87, ni el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, establecen que la « falta de aplicación », que propone el recurrente, sea uno de los conceptos de violación de la ley sustantiva, autorizados en la casación laboral, para ser aducidos por la causal primera; no obstante, esta Corporación tiene decantado que tal falencia es superable porque el recurrente está cimentando su acusación en el desconocimiento por parte del Tribunal de una norma de alcance nacional, al tenor de lo que se ha explicado, a título de ilustración, en las sentencias CSJ SL994-2017;

CSJ SL11805-2017 y CSJ SL20406-2017. Bajo este entendimiento, sin embargo, el ataque evidencia una nueva falencia, esta si con incidencia desestimatoria, frente al análisis que se plantea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, como se estudió en el cargo anterior, tanto esta norma, como el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, fueron el fundamento jurídico de la decisión absolutoria del Tribunal, motivo por el cual no pueden ser acusadas a través de infracción directa, pues no se está ante el supuesto de la falta de aplicación de la norma, que es de lo que se interpreta, acusa la censura a la sentencia de segunda instancia. Sobre esta irregularidad técnica, en sentencia CSJ SL2039-2018, la Sala recordó: En el caso de autos, la demandante denuncia la infracción de una norma que, según se constata en el fallo impugnado, constituyó la premisa normativa de su raciocinio jurídico, por consiguiente, el ad quem no la ignoró y, en consecuencia, no se dan las características para que esta modalidad de violación proceda. 2. 2.

Ahora, frente a la infracción del Decreto 3995 de 2008, advierte la Sala dos irregularidades técnicas, en el ataque que se examina; la primera, relativa a que en la vía optada para formularlo, el censor no puede plantear ninguna discrepancia con el entendimiento de la situación fáctica que tuvo por establecida el Tribunal, para arribar a su conclusión; ello, porque si la infracción directa se presenta cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma, se rebela contra ella y se niega a darle validez en el tiempo o en el espacio y, por tanto, deja de aplicarla a la controversia, se requiere como premisa que no exista duda alguna sobre la situación fáctica de dicha controversia o, en otras palabras, que haya acuerdo con la apreciación fáctica del Colegiado, para, sobre ésta, determinar que existe una norma o conjunto de normas aplicables exactamente al caso, que no fueron atendidas por el sentenciador.

En este orden, si el Tribunal tuvo en cuenta: a) que el demandante nació el 14 de mayo de 1944; b) que era beneficiario del régimen de transición; c) que ingresó al ISS el 31 de agosto de 1989; d) que se afilió a COLFONDOS; e) que retornó al ISS; f) que cotizó un total de 226,421 semanas, antes del 1º de abril de 1994 y, a partir de allí coligió que aun cuando el afiliado estaba facultado para retornar al régimen de prima media, no lo estaba para reclamar la aplicación del régimen de transición, el planteamiento de la múltiple afiliación y, el consecuente reclamo para aplicar el Decreto 3995 de 2008, como disposición que, según se sostiene por el recurrente, faculta al afiliado a mantener los beneficios de la transición, sin ninguna limitación, en realidad no se atiene a la premisa fáctica que se contempló en la sentencia confutada, por lo que la modalidad propuesta, tampoco procede en este caso. 2.3.

Al hilo de lo anterior, en el escrito incoatorio de este proceso no se observa que se hubiera planteado la controversia alrededor de la existencia de una múltiple afiliación, pues ninguno de los cinco fundamentos de hecho, ni el acápite de fundamento de derecho, que se propusieron en ese escrito, así lo deja entrever (f.° 2 a 4, cuaderno principal) y tal tópico solo aparece propuesto, extemporáneamente, en la sustentación del recurso de apelación (f.° 58, ibidem).

Lo anterior, configura la falencia de plantear un medio nuevo, frente al cual la demandada no se ha pronunciado expresamente, circunstancia que impide a la Corte efectuar cualquier pronunciamiento de fondo, en cuanto hacerlo afectaría el debido proceso judicial, pues se vulneraría el derecho de contradicción y defensa de aquella, que no pudo controvertir ante los jueces ordinarios, esas aseveraciones de la recurrente.

Las razones expuestas conducen a la desestimación del cargo segundo. 3. En el tercer ataque, al igual que en el primero, se aducen como indebidamente aplicadas disposiciones que no sirvieron al sentenciador para arribar a su conclusión, motivo por el cual, mal puede plantearse que, aun cuando las entendió adecuadamente, las utilizó a un hecho no previsto en ellas o les hizo producir efectos distintos a los contemplados, extralimitando su ámbito de vigencia temporal o cercenándolo; quedan afectados con esta observación los artículos 1º a 14 del Decreto 3995 de 2008; 1º del Decreto 3800 de 2003; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 4ª de 1976; 48, 53 y 58 de la CN. 3.2.

En este orden, acotación especial merece el Decreto 3995 de 2008, por ser el único analizado en el cargo, dado que no es posible aducir que fueron indebidamente aplicadas las normas que regulan la afiliación múltiple, cuando el tema no fue abordado por el Tribunal, ni se propuso desde el inicio de la actuación; así que, como acaba de verse a propósito de la segunda acusación, se está ante un medio nuevo, falencia que, como se dijo, impide a la Sala pronunciarse, en garantía de los derechos de defensa y contradicción del ISS hoy COLPENSIONES, quien no pudo pronunciarse para defenderse sobre el tema, ante el Juez ordinario.

Con todo, aún de superarse las falencias advertidas, esta Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse, exactamente, sobre los argumentos expuestos en la tríada de ataques y, entre otros asuntos, sostuvo que el cumplimiento de la edad al 1º de abril de 1994, no es una condición que permita recuperar el régimen de transición del afiliado, que retorna al régimen de prima media, desde el régimen de ahorro individual.

Así se advirtió perentoriamente en la sentencia CSJ SL16356-2016, cuando se expuso: De otro lado, aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala que la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no los recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida.

Por tal razón no son de recibo las razones de ataque brindadas por la censura. Finalmente, a folio 30 del cuaderno de casación, el demandante, con fundamento en el artículo 305 del CPC, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, reclama que se tenga como hecho nuevo o sobreviniente, el reconocimiento de la pensión de vejez que COLPENSIONES, en aplicación del régimen de transición, efectuó a través de la Resolución GNR 100636 del 19 de mayo de 2013 y que, en consecuencia, « antes de proferirse la sentencia de casación» « el juzgador debe reconocer la prestación y darle firmeza a ese acto administrativo que reconoce la prestación (sic) » por tratarse de un hecho que, afirma, modifica el derecho sustancial pretendido, por lo que debe verificarse el IBL, el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación. Los artículos 305 del CPC, hoy 281 del CGP, comparten la misma redacción y prescriben que: En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio (Resalta la Sala).

De donde se advierte que dicha solicitud no puede ser atendida, al no estar presentes las condiciones para tener en cuenta el hecho modificativo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio, en la medida que: a) Conforme se acaba de analizar, no está probado que el demandante reúna los requisitos para tener derecho a la aplicación del régimen de transición en el reconocimiento de su pensión; aspecto que, de otro lado, no fue analizado por la entidad en el acto administrativo, con el cual procedió a reconocer la mencionada prestación. Esta exigencia procesal, contenida en el artículo 305 del CPC, se reclamó también en CSJ SL, 9 feb. 2010, rad. 32514 y, b) No se alegó el reconocimiento pensional « por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia » (CSJ SL, 13 jul. 2006, rad. 28177), porque habiendo vencido el término para que la opositora se pronunciara, el 21 de julio de 2013, la solicitud se radicó el 22 de octubre de esa misma anualidad (f.° 29, ibidem ), cuando el expediente estaba a Despacho para sentencia. Por lo expuesto, los cargos se desestiman.

Sin costas del recurso extraordinario, por no haber sido presentada réplica. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró FRANCISCO DE PAULA RESTREPO PARRA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00