SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1205-2022 Radicación n.° 82322 Acta 11 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAMANDA CÁRDENAS DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ALIANZA COLOMBO FRANCESA.

I.

ANTECEDENTES Samanda Cárdenas Díaz demandó a Alianza Colombo Francesa, para que se declarara que estuvo vinculada con ella mediante contrato de trabajo a término fijo; que la decisión de no prorrogarlo fue ineficaz por no mediar autorización judicial o del inspector del trabajo; que la accionada violó las prohibiciones de los artículos 241, 354, Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 2 405 y 408 del CST; 26 de la Ley 361 de 1997 y 39 de la CP, toda vez que la no renovación constituyó una retaliación a su estado de embarazo, su condición de salud y su calidad de líder sindical.

En consecuencia, solicitó se ordenara a la accionada a reintegrarla sin solución de continuidad, extendiendo los efectos transitorios del fallo de tutela emitido por el Juzgado 39 Penal Municipal con función de conocimiento, que amparó sus derechos fundamentales; que se condenara al pago de: i) las indemnizaciones de 180 días de salario, conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y de 60 días de salario del artículo 269 del CST; ii) los salarios de los días 12 a 17 del mes de abril de 2016, descontados de manera ilegal; iii) la indemnización por los demás derechos ciertos e indiscutibles que dejó de percibir; iv) lo que resultare probado; v) la indexación de las condenas y, vi) las costas.

En subsidio, requirió el pago de i) los perjuicios materiales por no prorrogar el contrato suscrito entre las partes, pese a su situación de discapacidad en la licencia de aborto y al fuero sindical más, ii) los perjuicios morales estimados en 200 SMMLV. En lo que atañe al recurso de casación, narró que suscribió con la demandada 12 contratos a término fijo, respecto de los cuales le fue notificado para cada uno, su preaviso de no prorroga y su liquidación definitiva; que desempeñó el cargo de recepcionista (en el primero) y luego el de asistente administrativa (los once siguientes); que los Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 3 citados nexos se extendieron por los siguientes periodos: 1) del 13 de enero al 19 de diciembre de 2004; 2) del 11 de enero al 18 de diciembre de 2005; 3) del 10 de enero al 17 de diciembre de 2006; 4) del 9 de enero al 16 de diciembre de 2007; 5) del 8 de enero al 21 de diciembre de 2008; 6) del 13 de enero al 18 de diciembre de 2009; 7) del 13 de enero al 27 de diciembre de 2010; 8) del 11 de enero al 25 de diciembre de 2011; 9) del 10 de enero al 23 de diciembre de 2012; 10) del 8 de enero al 22 de diciembre de 2013; 11) del 7 de enero al 21 de diciembre de 2014 y, 12) del 14 enero al 27 de diciembre de 2015.

Afirmó que el 23 de octubre de 2015 notificó su estado de embarazo al empleador y aportó el certificado médico; que entre el 19 de noviembre y el 2 de diciembre de 2015 se encontraba en licencia por aborto; que el 30 de noviembre de ese año, la demandada le notificó la no prórroga del doceavo contrato; que la labor de asistente administrativa que desempeñaba era inherente al objeto de la enjuiciada y luego de la terminación del vínculo, se contrataron nuevas personas para su desarrollo; que se desconoció que para aquel momento era suplente de la junta directiva del sindicato, pues había sido elegida el 19 de abril de 2015.

Señaló que se adelantó conflicto colectivo entre la organización sindical de la Alianza Colombo Francesa y ésta; que este culminó con laudo arbitral del 18 de junio de 2014; que el 7 de octubre posterior, el sindicato presentó queja ante el Ministerio del Trabajo por incumplimiento del laudo arbitral; que en represalia la demandada decidió no prorrogar Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 4 el contrato de 9 de los 10 miembros de la junta directiva, sin solicitar autorización judicial para ello; que al finalizar el año 2015, no se prorrogaron los contratos de más de 30 afiliados; que se incurrió en un despido colectivo que superaba el tope máximo legal.

Aseveró que promovió acción de tutela en contra de la demandada; que con fallo de 4 de abril de 2016, un juzgado penal con funciones de conocimiento, amparó transitoriamente sus derechos fundamentales y ordenó su reintegro sin solución de continuidad, junto con el pago de los derechos laborales causados desde la terminación; que en relación con la indemnización de 180 días, le indicó que debía acudir a la jurisdicción ordinaria; que el precitado fallo fue confirmado en segunda instancia. Apuntó que con Comunicado de 15 de abril de 2016, la accionada le manifestó que debido al proceso de reestructuración, el cargo de asistente administrativa se había suprimido del organigrama de la empresa; que el 12 de abril de esa anualidad, recibió carta de la demandada anunciando la intención de reintegrarla, para lo cual pedía su presencia, sin especificarle hora y fecha; que en cumplimiento del precitado fallo de tutela, el 18 siguiente fue reintegrada aunque al cargo de asistente, con funciones y condiciones distintas a las que venía desempeñando, pese a que la asignación salarial se mantuvo; que desde el reingresó ha sido objeto de discriminación por las directivas y se le modificaron y desmejoraron sus condiciones laborales; que ha sufrido una mengua en su salud.

Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 5 Agregó que el 20 de junio fue incapacitada por un trastorno de disco lumbar; que le practicaron descuentos ilegales a su salario, toda vez que no se le pagaron los días 12 a 17 de abril de 2016 por licencia no remunerada; que nunca solicitó este tipo de dispensa, además que para esa fecha no había sido reintegrada (f.º 6 a 28, del cuaderno principal).

La accionada se opuso a las pretensiones. Aceptó, la notificación de los preavisos de no prorroga en cada uno de los contratos, la liquidación y pago de las acreencias a la terminación de cada uno de estos; los extremos del segundo contrato, la incapacidad por licencia de aborto por 14 días y su notificación; el conflicto colectivo y el laudo arbitral, la acción de tutela promovida por la demandante y los fallos que se emitieron con ocasión de esta, en los que se ordenó su reintegro y el consecuente pago de acreencias laborales.

Dijo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban. Aclaró que con la demandante había existido varios contratos de trabajo a término definido, independientes, autónomos y diferentes uno del otro, que expiraron por vencimiento del plazo fijo pactado; que a la finalización de cada uno, la demandante recibió el pago de la liquidación final de derechos laborales; que dio cabal cumplimiento al fallo de tutela reintegrando a la accionante, sin solución de continuidad, al cargo de asistente, ya que el de similar, Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 6 administrativa, fue eliminado por reestructuración, pero mantuvo la misma asignación salarial; que la actora, a pesar de haber sido requerida desde el 8 de abril de 2016, para ser reintegrada, lo hizo hasta el 18 de abril del mismo año, por lo cual no podía pretender se le reconociera el pago de unos días en los que no prestó sus servicios.

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe, compensación y la innominada (f.º 163 a 201, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 21 de abril de 2017, en la sentencia y su complementaria resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la entidad sin ánimo de lucro Alianza Colombo Francesa y Samanda Cárdenas Díaz […] han existido 12 contratos de trabajo a término fijo, precisando que no fue una pretensión del presente proceso que se fijara entre estos que no existió solución de continuidad. El último contrato a término fijo tuvo un término de vigencia de las siguientes fechas: del 14 de enero de 2015 al 27 de diciembre de 2015, sobre el cual la demandada comunicó su no prórroga al 26 de diciembre del año 2015, prórroga que se declara en decaimiento por los efectos del reintegro ordenado en acción de tutela que se tramitó ante el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Conocimiento del 4 de abril de 2016, al dar primacía a la realidad de la ejecución del contrato de trabajo en fecha posterior al 27 de diciembre del año 2015.

Por tanto, y a partir de esta fecha, se empiezan a contar los términos de la primera prorroga que equivale a los días hábiles existentes entre el 14 de enero de 2015 al 27 de diciembre de 2015 y así sucesivamente para el caso de la segunda, tercera prórroga o fijación de la anualidad de duración del contrato a término fijo. En todo caso, cualquier acto jurídico de las partes sobre la no prórroga se verificará a partir de la presente Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 7 sentencia, su fecha, sino de la ejecutoria de la presente sentencia. Lo anterior teniendo en cuenta que el hecho de las acciones de tutela fue incorporada dentro de la discusión fáctica así como de la facultad del juez para manifestarse en forma infra petita.

Adicionalmente, CONDENAR a la demandada a cancelar a la demandante los salarios correspondientes a los días del 12 a 17 de abril del año 2016, junto con su inclusión prestacional al respecto.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones no indicadas en el numeral primero de esta sentencia.

TERCERO: Se aclara el numeral segundo en el sentido que existe condena por perjuicios morales a la ciudadana demandante por el valor de 7 SMLMV conforme se indicó en la parte motiva de la sentencia, fijando su valor para el que corresponde al año 2017.

CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada. Agencias en derecho por el 25 % del total de las condenas, sin que en ningún caso puedan superar los 4 smlmv mientras el sentido de esta sentencia permanezca de tal forma.

QUINTO: Ordenar a la demandada a reconocer la indexación de las sumas por salarios que se condena en la presente sentencia bajo la fórmula IPC Final sobre IPC inicial por el valor a actualizar, en donde el IPC Final corresponderá al de diciembre del año anterior de la fecha en la cual se causa el derecho. (Cd f.º 496 en relación con el acta de f.º 497, ídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir los recursos de apelación de las partes, el 7 de diciembre de 2017, revocó la sentencia del juzgado y absolvió a la demandada de las pretensiones. Precisó que de conformidad con el artículo 66A del CPTSS, establecería si la terminación del contrato de trabajo a plazo fijo, que estuvo vigente entre las partes desde el 14 de enero de 2015 hasta el 27 de diciembre de 2015, fue ilegal, Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 8 conforme lo alegado en la demanda y, si en virtud del mismo, recaía en la demandada la obligación de reconocer y pagar lo pretendido.

Manifestó que eran fundamentos normativos de la decisión los artículos 22, 46, 56, 61, 237, 241-2, 259 del CST; 26 de la Ley 361 de 1997 y 164 CGP; que, analizado en conjunto del acervo probatorio, es decir, la documental allegada, los interrogatorios de parte absueltos por las partes y los testimonios, a partir del marco normativo indicado, concluía que la sentencia del juez de primera instancia debía revocarse.

Adujo para el efecto, que la actora, a quien correspondía la carga de la prueba de acuerdo del artículo 67 del CGP, no acreditó fehacientemente que al momento de la expiración de plazo fijo pactado, el 27 de diciembre de 2015, estuviese en descanso o licencia por el aborto que sufrió, toda vez que su incapacidad por razón del mismo, se extendió hasta el 2 de diciembre de 2015 (hechos 46 y 47 de la demanda); que de esta forma, surtió todos los efectos legales, el preaviso comunicado a ella por la demandada, el 26 de noviembre de 2015, respecto de la no prórroga del último nexo de trabajo.

Discurrió que lo anterior encontraba justificación en que: i) el preaviso se hizo dentro del término de los 30 días a que aludía el numeral 1º del artículo 46 del CST y, ii) por no darse los presupuestos del numeral 2º del artículo 241 del CST, como quiera que el día que expiró el preaviso (27 de diciembre de 2015), la reclamante no se encontraba en Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 9 licencia o en los descansos a que aludían los artículos 237 y siguientes del CST.

Anotó que ésta tampoco estaba amparada por el fuero de salud del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto no acreditó su condición de discapacitada o el estado de debilidad manifiesta por estar haciendo uso de incapacidad laboral; que no estaban llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, «[…] cesando en forma definitiva, los efectos del amparo constitucional transitorio», que prohijó la justicia penal en función constitucional, según providencia del 4 de abril de 2016, confirmada por la segunda instancia. Enfatizó que, por consiguiente, tampoco había lugar al pago de los salarios que extrañó el juez de primera instancia, de los días 12 a 17 de abril de 2016, por cuanto los mismos no se derivaban de la ejecución del contrato de trabajo que se finiquitó en legal forma el 27 de diciembre de 2015; que a partir de esta última fecha, cesaron todos los efectos legales de esa atadura, amén de que la accionante no acreditó la prestación material y efectiva de los servicios personales, durante esos días; que tampoco se demostró que los mismos no se hubieran prestado por causa o culpa del empleador.

Recalcó que no había lugar al reconocimiento de los perjuicios deprecados, en tanto que la terminación del contrato de trabajo devino legal; que la actora tampoco acreditó la ocurrencia de esos perjuicios, como lo era la relación causal entre la terminación del contrato y los perjuicios alegados, como erradamente lo estimó el juez de Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 10 primera instancia (acta de f.º 552, en relación con el CD f.º 551, del cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, «[…] en cuanto revocó en su numeral primero la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral el día 21 de abril de 2017 y absolvió a la demandada en todas las demás pretensiones de la demanda», para que en sede de instancia, modifique la decisión del juzgado en los numerales 1º, 2º y 3º, […] en el sentido de declarar que la terminación unilateral del contrato de trabajo de mi mandante por expiración del plazo pactado realizada el 27 de diciembre de 2015, devino en ilegal y, en consecuencia reintegrar a SAMANDA CÁRDENAS DÍAZ de forma definitiva a la Alianza Colombo Francesa a partir del 28 de diciembre de 2015, en aplicación del fenómeno de la prórroga automática que contempla el artículo 46, al no producir los efectos legales el preaviso realizado por la empresa debido a la clara intención de la empresa de terminar el contrato de mi mandante para poner en riesgo la existencia del sindicato de Trabajadores de la Alianza Colombo Francesa -STAF.

Adicionalmente, condenar a la Alianza Colombo Francesa a pagar por concepto de daños morales la suma de 7 SMMLV por impedir a mi mandante el libre ejercicio de su derecho fundamental de asociación sindical y condenar a la demandada a cancelar a mi mandante los días del 12 al 17 de abril de 2016, junto con la inclusión prestacional y costas del proceso y agencias en derecho por las actuaciones realizadas en el recurso extraordinario de casación (f.º 7 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y pasa a estudiarse. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 12, 46, 55 del CST; 281 del CGP; 1519 del CC y 39 de la CP. Asevera que el error de hecho en que incurrió el Tribunal, consiste en no haber dado por demostrado, estándolo, que la prueba de la sentencia CC T477-2016 (f.º 501 a 548 del expediente), acreditaba que la demandada abusó de su facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, con la «clara intención de afectar la estabilidad y existencia del sindicato STAF».; que lo planteado se dio por la falta de estimación de la sentencia en cita.

Afirma que la segunda instancia no se pronunció sobre esta prueba que fue aportada el 28 de agosto de 2017; que, aunque la misma se incorporó después de haberse propuesto la demanda, al contener un hecho que modificaba un derecho sustancial sobre el cual versaba el litigio, ha debido tenerse en cuenta, conforme el mandato del artículo 281 del CGP.

Apunta que lo anotado se reafirmaba con el hecho de que en la demanda se puso de presente la discriminación sindical que sufrió junto con 19 trabajadores más, afiliados al sindicato STAF, nueve de ellos miembros de la junta Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 12 directiva; que si se le hubiera dado observancia a esta circunstancia, tanto el juez de primera instancia como el de segunda, habrían arribado a igual conclusión que la Corte Constitucional en la sentencia CC T477-2016; que si en gracia de discusión, se apelara a la libertad de convencimiento, se dejaron de apreciar las pruebas testimoniales de Nubia Inés Campos, Andrea Villa Delgado, Samuel León Iglesias, Diana Camila Amaya R y Claudia Margarita Peláez Rodríguez, decretadas y practicadas en primera instancia. Plantea que el juez plural no podía pasar por alto lo manifestado por la Corporación Constitucional en la decisión indicada, en la cual, luego de realizar un trabajo probatorio juicioso, llegó a la conclusión que: i) la enjuiciada, cuando terminó unilateralmente los contratos de trabajo de los 20 trabajadores, incluida ella, denotó una clara intención de afectar la estabilidad y existencia del sindicato y, ii) que la Sala Séptima del Tribunal Superior de Bogotá, pese a conocer el citado hecho, no dio motivos para alejarse de la posición de aquélla y, por el contrario, declaró que la terminación fue legal de acuerdo a lo estipulado en el artículo 46 del CST.

Aduce que las condiciones señaladas, daban cuenta que no se estaba frente a la simple facultad que tenía el empleador de preaviso y finiquito de la relación; que la terminación del contrato trabajo por expiración del plazo pactado y la facultad de no renovación debía ser válida de acuerdo con la ley y no contraria a ella; que en este caso, dadas las condiciones que surgieron frente al sindicato, se Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 13 advertía la violación del precepto legal que la contenía, porque ese acto jurídico de terminación adolecía de un objeto ilícito, según el artículo 1519 del CC y no producía efecto alguno; que lo ilegal no generaba obligaciones y menos aún para quien no intervenía en el respectivo acto o contrato.

Sostiene que cuando el empleador hace uso de su facultad de no renovación del contrato de trabajo, prevista en el artículo 46 del CST, para un fin distinto al que la Constitución y la ley le otorgaron, se evidencia un abuso del derecho y se incurre en una conducta ilegítima que deja sin efectos los actos generados para tal fin; que por ello, no era acertado que el colegiado hubiera establecido que la terminación del contrato de trabajo se realizó en forma legal (f.º 5 y 6, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Afirmó que la acusación viola el principio de congruencia en perspectiva a las pretensiones del libelo introductorio, porque pese a lo pedido en la demanda y discutido en las instancias, en sede de casación pretende que se quiebre el fallo de segunda instancia para que se declare que la terminación de la relación laboral estuvo sujeta al propósito de desvertebrar el sindicato de trabajadores, aspiración que es extemporánea y contraria al derecho de defensa.

Aduce que la demanda de casación no satisface las exigencias técnicas, por cuanto: i) la sentencia de la Corte Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 14 Constitucional que se alega como prueba inobservada nunca fue pedida, ni decretada y solo se allegó en segunda instancia; ii) el error formulado debió plantearse por la vía directa al comprometer las disposiciones que regulan la producción y aducción probatoria; iii) no se controvierten las conclusiones fácticas de la decisión y por ello se mantiene su presunción de acierto y legalidad.

Además que: iv) denuncia la falta apreciación de los testimonios que fueron estimados por el sentenciador al anunciar el estudio del conjunto de las probanzas; v) la demanda no ordinaria se descubre como un simple alegato de instancia que no ataca las verdaderas consideraciones fácticas en que se soportó la sentencia de apelación; vi) se solicita implícitamente el decreto de pruebas, lo que es inviable en esta sede, ya que pide que se tengan en cuenta, pese a que no fueron arrimadas en el momento procesal pertinente.

(f.º 11 a 17, cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación presenta deficiencia formal, toda vez que no se atiene a las reglas de claridad enseñadas, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515; CSJ SL4426-2017; CSJ SL10092-2017 y, en especial, en la CSJ SL4084-2018, que exigen la demarcación precisa y congruente del camino que la Sala ha de emprender «[…] como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio».

Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 15 Tal afirmación porque la recurrente solicita la casación total de la segunda sentencia, pero en sede de instancia, además de peticionar la modificación del numeral primero de la decisión del juzgado, solicita confusamente que se ordene el pago de los perjuicios morales por 7 SMMLV y de los salarios por los días 12 a 17 de abril de 2016, pese a que estas condenas fueron concedidas por el juzgado, ante lo cual lo que procedía era reclamar su confirmación. Ahora, aunque la Corporación superara el anterior defecto, entendiendo que lo que pretendía la recurrente era la casación del segundo fallo y, en su lugar, la modificación del numeral primero y la confirmación del primer proveído en las condenas que le fueron favorables, el cargo tampoco sería estimable, por presentar otros considerables yerros en su proposición y demostración. Efectivamente: 1.

La proposición jurídica incluye el artículo 281 del Código General del Proceso, que por su naturaleza adjetiva sólo puede ser denunciado como trasgredido a través de la violación medio, previo a demostrar cómo su infracción desató la vulneración de las disposiciones sustantivas que incorporan el derecho pretendido, carga que no satisfizo la impugnación, como le correspondía, según se ha explicado en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411 y recientemente CSJ SL1379-2019, habida cuenta que dejó de proponer la modalidad referida y de referirse a la norma Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 16 sustantiva que incorporara los derechos impetrados, por fuera de que no presentó una argumentación clara que evidenciara la ocurrencia del error procesal y la manera cómo este desató la trasgresión de la disposición contentiva de la prerrogativa sustancial. 2.

Asimismo, aunque la censura manifiesta orientar la acusación por la vía fáctica o probatoria, incorporó debates jurídicos, ajenos a esa senda, como: 1) los concernientes con los límites a la facultad del empleador, emergente del artículo 46 del CST, de no renovar el contrato de trabajo a término fijo, cuando se compromete el derecho de asociación sindical, 2) el concepto de abuso del derecho frente a esa misma prerrogativa patronal y 3) los efectos del acto jurídico de terminación del contrato de trabajo cuando adolece de objeto ilícito, pasando por alto que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL1672-2018, todos estos tópicos debieron «[ ] plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa». 3.

Aunado a lo anterior, en el cargo se alega la aplicación indebida de los artículos 12 y 55 del CST y 39 de la CP que no fueron analizados por el Tribunal para decidir la alzada y que, por tanto, dado el alcance de este submotivo, no era viable su invocación, pues recuérdese que esta afrenta a la ley, por la vía indirecta, parte del supuesto que el fallador escogió y uso las normas denunciadas pero, en atención a los supuestos fácticos probatorios acreditados, les hizo Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 17 producir efectos distintos a los contemplados o los cercenó, circunstancias que con claridad no ocurrieron en este caso, pues se itera, estas disposiciones ni siquiera se mencionaron a lo largo de decisión fustigada.

En tal sentido lo ha adoctrinado la Sala, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347; CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 33512 y CSJ SL3895-2019, al precisar, en la primera que: […] se da “aplicación indebida”, por la vía directa, cuando se decide el litigio con base en [una] disposición que no es la que lo regula; en cambio, en la vía indirecta, no hay error en la escogencia de la norma, sino en el resultado de su utilización dependiendo de los hechos que se dieron o no por demostrados». 4.

Ahora bien, el legislador estableció, como criterio de razonabilidad de la confrontación legal en casación de la providencia frente a los medios de convicción, que esta se realice sobre la confesión judicial, la inspección judicial y/o el documento auténtico, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y, de haberse soportado el fallo con otras pruebas, como testimonios, versiones de parte, documentos declarativos emanados de terceros, peritajes, entre otras, en estos, pero siempre y cuando se demuestre por lo menos un error fáctico protuberante con las primeras (pruebas calificadas).

En la sentencia CSJ SL9012-2017, frente a los testimonios se explicó: Aún si la censura se hubiera tomado el trabajo de precisar los Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 18 motivos de su aseveración, igualmente sabido es que conforme a la interpretación del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, los testimonios solo podrán ser revisados por la Corte, en los casos en que se demuestre previamente la comisión de un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas, como son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, hipótesis que no se presenta en este evento.

Se remite la Corte a lo anterior, porque advierte que, en contra de esa previsión legal y del precedente jurisprudencial, la censura reprochó la falta de apreciación de las declaraciones de Nubia Inés Campos, Andrea Villa Delgado, Samuel León Iglesias, Diana Camila Amaya R y Claudia Margarita Peláez Rodríguez, sin que pueda abordarse su estudio, pues al no ser prueba apta en la casación laboral para soportar, autónomamente, una acusación, era su deber demostrar el error manifiesto en alguna que sí ostentara esa calidad, cometido que no satisfizo ni tácitamente por la recurrente. 5.

Por otro lado, con relevante incidencia desestimatoria, la censura extravió el juicio de legalidad que le correspondía realizar en atención a la finalidad constitucional y legal del recurso extraordinario, que valga recalcar, conforme al artículo 35 de la CP, 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y el 87 del CPTSS, está orientado a derruir los pilares fundantes de la decisión impugnada.

Denota la Corporación lo previo, porque la recurrente se centró en cuestionar en sede de casación, la negativa del juez plural en declarar la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, soportada en que quedó demostrada una clara Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 19 intención de la demandada en afectar la estabilidad y existencia del Sindicato de Trabajadores de la Alianza Francesa –STAF, como lo sentenció la jurisdicción constitucional.

Sin embargo, no tuvo presente que, frente a este planteamiento, que en últimas pretende cuestionar la terminación del contrato de trabajo por trasgresión del derecho de asociación sindical, el segundo sentenciador no emitió estudio o pronunciamiento alguno. Memórese que la decisión impugnada se concentró en establecer si la terminación del contrato de trabajo de la actora fue ilegal en atención a: i) la licencia de aborto que se le había otorgado y disfrutado en días anteriores al vencimiento del plazo pactado, conforme lo establecido en el artículo 237 y siguientes del CST y, ii) la condición de salud alegada, en perspectiva de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; pretensiones que el sentenciador desestimó al no encontrar acreditados los presupuestos que activaran las protecciones legales imploradas.

Quiere decir ello, que al no haber existido ningún examen o discernimiento por parte del segundo fallador, en torno a la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo por trasgresión del derecho de asociación sindical, la alegación al respecto deviene en un medio o hecho nuevo, que no puede ser auscultado en esta sede extraordinaria, so pena de afectar el derecho de contradicción y defensa que le asiste a las partes, concretamente a la accionada, pues «el Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 20 recurso de casación se orienta básicamente a examinar la legalidad del fallo acusado, pero no es oportunidad para reabrir el debate de las instancias, con razones o argumentos no discutidos en ellas», como se indicó de antaño en la sentencia CSL SL, 30 jul. 1982, rad. 8015 y después en las decisiones CSJ SL7121-2016;

CSJ SL3234-2018 y CSJ SL5197 de 2019. Y aunque es preciso aclarar que en la demanda inicial y en el recurso de apelación, la parte actora arguyó la existencia de discriminación por su condición de sindicalizada, lo cierto es que el juez colectivo tampoco discernió sobre este punto y la accionante, pese a tener las herramientas procesales idóneas para coaccionar el pronunciamiento, como lo es la adición y complementación de la decisión, no hizo uso de estas.

Ante esa omisión de litigio, impera recordar que el recurso de casación no puede fungir como remedio procesal para provocar el estudio de asuntos que no fueron dilucidados en las instancias, pues se reitera, su objeto se circunscribe a realizar un juicio de legalidad a la sentencia impugnada. 6. En paralelo, la desviación de la acusación a asuntos que no fueron tratados por el Tribunal, trae de suyo un distanciamiento argumentativo de las verdaderas premisas fácticas del fallo impugnado, relativas a la inexistencia de protección legal derivadas de la licencia por aborto y la estabilidad laboral reforzada, circunstancia suficiente para Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 21 no quebrar el segundo proveído, en cuanto constituyen su genuino soporte y continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que salvaguardan las sentencias, como asiduamente lo recuerda la Corte, por ejemplo, en las providencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003-2019, acentuando que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar los cimientos reales del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende.

Sobre las consecuencias desestimatorias del ataque, cuando se presenta esta falencia, relacionadas con la presunción en comentario, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL 2970-2021 así: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Adicionalmente, el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.

En consecuencia, por las razones que anteceden, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán responsabilidad de la recurrente, en favor de la replicante. Radicación n.° 82322 SCLAJPT-10 V.00 22 Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que SAMANDA CÁRDENAS DÍAZ promovió en contra de la ALIANZA COLOMBO FRANCESA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.