SL1204-2022 — Corte Suprema

SL1204-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1406 de 1999Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 90 de 1990

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Al respecto, advierte la Sala, de entrada, que el Tribunal efectivamente incurrió en varios yerros, en primer lugar, al entender que la sociedad demandada no debía asumir en su integridad el cálculo actuarial al que fue condenada, ya que la accionante debía contribuir con una parte, pues la Corporación ha decantado, en la sentencia CSJ SL313-2022, con referencia en las CSJ SL3867-2021 y CSJ SL 2584-2020 que, “[…] de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador […]. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales […]”. […], porque ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado y es obligación del empleador pagar los tiempos de cotización omitidos, conforme un cálculo a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, con soporte en las providencias CSJ SLSL9856-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL14426-2014, CSJ SL16715-2014 y CSJ SL2731 de 2015, la Corte ha adoctrinado que: “[…] que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora. Para tales efectos, la Sala ha reconocido que “…la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado” (CSJ SL, 30 sep. 2008, Rad. 33476), de manera que, con fundamento en disposiciones como el literal l° del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, “…no es que la única forma de acceder a la pensión sea por el cumplimiento de tiempos efectivamente cotizados, sino que también resulta admisible que se tome en cuenta el tiempo de servicio, sin importar que no se hubiere hecho con aportes al sistema, como ocurría especialmente con los empleados públicos. Ello no significa que se deban reconocer pensiones sin que existan las cotizaciones, pues como ya se anotó, la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, por lo que el hecho de que exista mora en su pago, no implica la inexistencia del aporte.” (CSJ SL13128-2014). Como ejemplos de la mencionada evolución en la jurisprudencia se pueden mencionar: […] [f]alta de afiliación del trabajador por falta de cobertura del sistema de seguridad social […]; [d]eclaración de contratos realidad en los que no hubo inscripción al sistema de pensiones […]; [n]o afiliación por omisión pura y simple del empleador […]” En la referida sentencia además se puntualizó: 1. Que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de “omisión en la afiliación” al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de “mora” en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones económicas. 2. Que el traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para el pago de las pensiones - y los empleadores - para el de los cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. 3. Que ello encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad, reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003, más en normativas como las de los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, lo cual se ajusta a los principios de universalidad, unidad e integralidad de la seguridad social, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento, que se tenía con anterioridad. 4. Que la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y las herramientas de coacción como las que cuentan legalmente las entidades de seguridad social. 5. Que esa orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad, que la que pueden tener determinadas empresas. 6. Que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en rigor de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, ya que la posibilidad de sumar esos tiempos estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes. 7. Que no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por asumirse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma. Reglas que reiteró recientemente en providencia CSJ SL3810-2021. Por tanto, como se le increpa en la impugnación, el Tribunal incurrió en los yerros que le adjudica la censura: i) al concluir que la demandante debía contribuir con su contraparte en el pago de las aportaciones objeto del cálculo actuarial, al que fue condenada la sociedad llamada a juicio, pues no tuvo en cuenta que de ninguna manera se configura un enriquecimiento sin causa a favor de aquella, ya que como quedó visto, ese no es una dádiva del empleador, sino el fruto de la prestación de servicios del trabajador y, ii) al no haber advertido que la señora Rueda Gutiérrez reúne los requisitos para obtener la pensión por aportes que reclama, teniendo en cuenta, además de las semanas reportadas por Colpensiones, el tiempo omitido por el empleador convocado al proceso, el cual fue certificado por él. En consecuencia, los cargos son fundados y se casará la sentencia recurrida, únicamente en cuanto arribó a tales conclusiones». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS - Las entidades administradoras deben tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones y luego recobrar el valor de los aportes, mediante el respectivo cálculo actuarial -bono o título pensional- PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS - Suma de tiempos de servicios prestados antes de la entrada en vigencia del sistema con empleadores que omitieron el deber a afiliación al ISS PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS - Efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones -reseña jurisprudencial- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » REQUISITOS » TIEMPO DE SERVICIOS O SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la demandante cumplió con la exigencia de semanas prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 aplicable por ser beneficiario del régimen de transición -el tiempo laborado por la demandante arroja un total del 1.275,71, suficientes para acceder a la pensión solicitada, que se causaba con 1028- Tesis: «En adición a lo expuesto en sede de casación, se tienen como hechos indiscutidos, que la accionante nació el 3 de noviembre de 1952; que 1° de abril de 1994 contaba con 41 años, siendo beneficiaría del régimen de transición; que laboró para la empresa pública IPSE, del 17 de diciembre de 1971 al 3 de septiembre de 1978; para ExxonMobil de Colombia S. A., desde el 10 de enero de 1978 hasta el 20 de mayo de 1990, tiempo que certificó con los salarios que percibió la trabajadora (f.° 279 a 280 del expediente) y cotizó como independiente desde el 1° de abril de 2012 hasta marzo de 2018. Así mismo, que el 3 de noviembre de 2007 cumplió 55 años; que esa sociedad omitió realizar las cotizaciones o provisiones pensionales al ISS por el tiempo en que la reclamante estuvo laboralmente vinculada a ella; que ésta le exigió el pago de dichos aportes, pero le fueron negados; que el 15 de diciembre de 2016 le solicitó a Colpensiones la pensión del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pues los 20 años de servicio los cumplió el 30 de agosto de 2013, pero le fue negada el 21 de abril de 2017 por contar solo con 579 semanas; que al 7 de marzo de 2018, Colpensiones reporta en el resumen de semanas 308,57 cotizadas como independiente y 322,42 a IPSE para un total de 631. En ese contexto el tiempo laborado por la señora Rueda Gutiérrez para ExxonMobil S. A., corrido entre el 10 de enero de 1978 y el 20 de mayo de 1990, que corresponde a 12 años, 4 meses, y 10 días, equivalente a 4513 días (644,71 semanas) sumado a las reportadas por la Colpensiones (631), arroja un total del 1.275,71, suficientes para acceder a la pensión solicitada, que se causa con 1028. Valga destacar que, conforme se recordó en la sentencia CSJ SL4219-2018, “[…] si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen como necesaria la desafiliación del sistema para que proceda el pago de la pensión de vejez, y en este caso del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se deben estudiar las particularidades de cada proceso, pues su aplicación ha de ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensional del afiliado, además que no es posible hacer responsable al asegurado en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, como ocurre cuando, al solicitar la pensión, se puede inferir que el afiliado exhibió su decisión de retirarse, pero que, por el comportamiento de la entidad, aquél se vio obligado a continuar con el pago de aportes”. Circunstancias que se adecuan al presente caso, dado que, se itera, la demandante reclamó la prestación el 15 de diciembre de 2016, por haber cumplido la edad y el tiempo de servicios, pero debió seguir cotizando ante la negativa de la administradora de pensiones». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Por regla general, para el disfrute de la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado al sistema, tales como dejar de cotizar o solicitar el reconocimiento de la prestación PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de aportes pensionales omitidos por parte del empleador que se constituyen como elementos fundamentales para la financiación y consolidación del derecho pensional, no resulta dable aplicar la prescripción sobre el derecho como tal sino tan solo sobre las mesadas o eventuales reajustes dejados de cobrar oportunamente Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, impera recordar que no prescriben los aportes, en tanto están destinados a conformar el capital indispensable para el reconocimiento y pago de la pensión, que es de carácter vitalicio (sentencias CSJ SL1358-2018, CSJ SL941-2018, CSJ SL738-2018). Además, como el derecho se causó a partir del 15 de diciembre de 2016 y la demanda se presentó el 13 de junio de 2017 (f.° 68 del plenario), siendo admitida el 19 de julio siguiente (f.° 72, ibidem) y notificada el 26 de febrero de 2018 (f.° 87 y 88, ib), esto es, dentro del término trienal de que trata el artículo 488 del CST, en concordancia con el artículo 151 del CPTSS, no hay lugar a derivar una eventual prescripción frente a las mesadas causadas. Por las resultas del proceso, las demás excepciones también se declararán no probadas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1204-2022 Radicación n.° 86217 Acta 11 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CLARA NANCY RUEDA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Clara Nancy Rueda Gutiérrez llamó a juicio a ExxonMobil de Colombia S. A. y a Colpensiones, para que se declarara responsable a la primera de su obligación de efectuar aportes o aprovisionar el dinero correspondiente Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 2 para el pago de los para pensión al ISS, destinados a cubrir los riesgos de invalidez, vejez o muerte, entre el 10 de enero de 1978 y el 20 de mayo de 1990.

Solicitó, que como consecuencia se le condenara a reconocer y trasladar con base en el cálculo actuarial que elaborara Colpensiones, los dineros que debió aprovisionar para el pago de los aportes en pensión durante dicho período; así mismo a la administradora de pensiones, a reconocerle la pensión de jubilación, conforme a la Ley 71 de 1988, más lo que se encontrare demostrado y las costas.

Relató que nació el 3 de noviembre de 1952, por lo que era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 tenía 41 años y había cotizado 979 semanas; que laboró para la empresa pública IPSE entre el «17 de diciembre de 1971 y el 3 de septiembre de 1978» y para la compañía accionada «desde el 10 de enero de 1978 (sic) hasta el 20 de mayo de 1990».

Dijo que aportaba a Colpensiones como trabajadora independiente desde el 1° de abril de 2012, conforme se evidenciaba en el reporte de semanas del 3 de noviembre de 2016; que al 31 de diciembre de 2014 (fecha en la cual terminó el beneficio de transición en los términos previstos por el Acto Legislativo 01 de 2005), tenía 1120 acumuladas; que al momento de radicar la demanda había sufragado un total de 1244.

Indicó que ExxonMobil de Colombia S. A., omitió Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 3 realizar las respectivas cotizaciones o provisiones pensionales para el pago de los aportes al ISS; que peticionó el pago de los mismos, pero le fueron negados; que mediante Derecho de Petición del 12 de diciembre de 2016, solicitó a Colpensiones realizar el proceso de «fiscalización y cobro coactivo» a dicha compañía, sin que lo hubiera llevado a cabo; que el 15 de diciembre de 2016 le reclamó el reconocimiento de la pensión, en los términos de la Ley 71 de 1988.

Señaló que con Resolución n.° SUB 37351 del 21 de abril de 2017 se la negó, aduciendo que solo contaba con 579 semanas válidamente cotizadas al sistema; además le indicó que debía elevar la solicitud de cálculo actuarial a la empresa interesada, que omitió realizar los aportes (f.° 51 a 66, cuaderno principal). ExxonMobil de Colombia S. A. se opuso a los pedimentos; en cuanto a los hechos, aceptó los que se podían constatar con las documentales allegadas con el escrito de demanda.

Dijo que no le constaban los que tenían que ver con terceros y que los demás no eran ciertos. Planteó como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y genérica (f.° 96 a 128, ibidem). Colpensiones se resistió a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la reclamante; las 979 semanas que cumuló al 1° de abril de 1994; que efectuaba aportes como independiente desde abril de 2012, Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 4 por lo que no tenía conocimiento de tiempos cotizados antes de esa fecha o a otro régimen pensional; el derecho de petición que elevó, al cual le dio trámite; la solicitud del reconocimiento pensional y su rechazo; negó los demás supuestos fácticos.

Propuso como excepciones perentorias, las de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, pago, carencia de causa para demandar, compensación, prescripción, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público y la genérica (f.° 223 a 236, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de diciembre de 2018, decidió:

PRIMERO: CONDENAR a […] COLPENSIONES, […] a realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 10 de enero de 1978 al 20 de mayo de 1990, teniendo en cuenta las certificaciones salariales obrante en el plenario y, una vez elaborado, dar traslado a [la demandada].

SEGUNDO: CONDENAR a [la accionada] a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión, a satisfacción de […] Colpensiones […].

TERCERO: DECLARAR que CLARA NANCY RUEDA GUTIÉRREZ, […] tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, a partir del 1° de septiembre de 2013 en 13 mesadas al año, conforme lo expuesto. Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: DECLARAR que […] tiene derecho al disfrute de la pensión a partir del 15 de diciembre de 2016 en cuantía inicial de $2.084.084.00 con los respectivos reajustes e incrementos legales anuales, conforme lo explicado en la sentencia.

QUINTO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a reconocer y pagar la señora CLARA NANCY RUEDA GUTIÉRREZ, […] el retroactivo que se cause a partir del 15 de diciembre de 2016, en 13 mesadas pensionales al año hasta la fecha de inclusión en nómina y/o pago efectivo, teniendo en cuenta las siguientes mesadas pensionales: 2016 $ 2.084.084,00 2017 $ 2.203.918,83 2018 $ 2.294.059,11 SEXTO: AUTORIZAR a […] Colpensiones a descontar del valor del retroactivo los aportes para salud de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la demandada. Fíjese como agencias en derecho la suma de $l.000.000.oo a cargo de Colpensiones y $ 1.000.000.oo a cargo [de la sociedad demandada] (acta de f.° 283 y 284, con concordancia con el CD anexo). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de agosto de 2019, al decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes y, el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispuso:

PRIMERO: Revocar los ordinales tercero, cuarto, quinto, sexto y octavo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y consultada para, en su lugar, absolver a la entidad de seguridad social accionada de las pretensiones formuladas en su contra y de las costas impuestas por el [Juez]. No sin antes advertir a [Colpensiones], que una vez se haga el pago del cálculo actuarial realice los trámites administrativos tendientes al estudio del reconocimiento del derecho pensional de la actora, cálculo Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 6 actuarial que deberá determinar […] dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la esta providencia.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada. Destacó como hechos indiscutidos, que la demandante prestó sus servicios personales a la sociedad demandada, mediante contrato de trabajo, del 10 de enero de 1978 al 20 de mayo de 1990 y que su último salario fue de $194.380,oo (f.° 12 del plenario); que limitaba la controversia a definir si dicha sociedad debía realizar el pago de aportes pensionales «correspondientes al lapso comprendido 13 de octubre de 1978 al 15 octubre de 1990 (sic)».

Realizó un recuento histórico de la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, refiriéndose para el efecto a los artículos 2°, 14 y 76 de la Ley 6ª de 1945; los Decretos 433 de 1971, 1935 de 1973, 2663 de 1950, artículo 259 y 3743 del mismo año, artículo 260. Recordó, que la entrada en funcionamiento del seguro social fue manera paulatina y progresiva; que la obligatoriedad de afiliación de los trabajadores se dio a partir del 1° de enero de 1967, pero no para todo el territorio nacional; que para las entidades petroleras que tenían a su cargo sus propias pensiones, dicha obligación inició el 1° de octubre de 1993, por virtud de la Resolución n.° 4250 del 28 septiembre de ese año expedida por el ISS; que no obstante, dichas empresas debían hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS, en los Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 7 casos en que éste asumiera aquella responsabilidad, como lo establecía el artículo 72 de la Ley 90 de 1990.

Aclaró que, aunque el llamado de afiliación a los trabajadores de las petroleras, se hizo a partir de esa calenda, ello no significaba que la obligación de reconocer la pensión hubiera desaparecido o que el empleador hubiera quedado exonerado de hacer los aportes de sus trabajadores; que únicamente se ordenó que las cotizaciones se transfirieran al ISS, hoy Colpensiones; que desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946, se impuso dicha obligación. Razonó, frente al argumento «relativo a la exigencia de que el contrato de trabajo se encontrará vigente para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993», condición prevista en el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de dicho cuerpo normativo, reiterada en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que no era «ese el fundamento de pago de aportes que debía hacer ExxonMobil de Colombia S. A.», sino la obligación que tenía como empleador, en primer término, de pagar la pensión de vejez y, luego de la subrogación de la pensión por el ISS, «de pagar los aportes causados por el tiempo laborado por la actora y no cotizados a la seguridad social ya por omisión o por no haber cobertura del Instituto en el sitio de prestación del servicio».

Trajo a colación las sentencias CSJ SL2138-2016 y CSJ SL3892-2016 y recordó lo que establecían el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2° del Decreto 1887 de 1994. Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 8 Expuso, que fue el mismo legislador quien dispuso, no solo en casos como el presente, sino en todos aquellos en que la prestación ya se había dado, que esos tiempos fueran computados con base en el cálculo actuarial que se elaborara, sin que su aplicación se limitara exclusivamente a los empleadores omisos como al parecer lo entendía la empresa petrolera demandada; que por ello no era de recibo el argumento según el cual, «la aplicación del cálculo actuarial en el caso examinado trae aparejada la violación al derecho a la igualdad».

Coligió que, no obstante lo previo, le asistía razón «en el sentido de que dicho cálculo se debía realizar con base en la cuota parte que le correspondía asumir [ ] aplicando los correspondientes intereses», ya que el artículo 33 del Decreto 3041 de 1966, estableció una a cargo del trabajador, la cual «no deb[ía] ser asumida por el empleador, [porque] no realizó los descuento en nómina a cargo del [empleado], al no existir la obligación de afiliación durante la vigencia del contrato»; que imponerle dicha carga en su totalidad al empresario constituía un enriquecimiento sin causa a favor del aquél; que ello de ninguna manera derivaba en una aplicación retroactiva de la ley, «pues no se puede aspirar a un eventual derecho sin haber cumplido con la obligación de la cual se deriva».

Determinó, que ExxonMobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., debía pagar a Colpensiones el cálculo actuarial que esta estableciera, «correspondiéndole al Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante contribuir con su contraparte por el período comprendido entre el 10 de enero de 1978 al 20 de mayo de 1990, lo cual debía ser consensuado por las partes para pago».

Precisó, que no se discutía que la actora estuviera cobijada por el beneficio de la transición; que en los términos del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 del 13 de abril de 1994, accedería a la pensión de jubilación por aportes a los 55 años de edad por ser mujer, acreditando 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y en una o varias entidades de previsión social del sector público.

Planteó, sin embargo, que la señora Rueda Gutiérrez, cumplió la edad el 3 de noviembre de 2007; que prestó sus servicios para la sociedad convocada durante 6 años, 8 meses y 17 días (f.° 5 a 9, ibidem); que cotizó al ISS 308,57 semanas (f.° 94, ib); que sumadas a los tiempos servidos a entidades del sector público, ascendía a 12 años, 8 meses y 10 días; que de todas maneras, solo alcanzaría «los 20 años de cotización exigidos por la norma en cita, cuando […] ExxonMobil cancel[ara] el cálculo actuarial, no existiendo ninguna obligación a Colpensiones, en el reconocimiento de la prestación a la luz de la Ley 71 de 1988, hasta tanto se efect[uara] dicho pago».

Concluyó, que una vez ello ocurriera, la reclamante debía realizar los trámites administrativos tendientes al estudio del reconocimiento del derecho, por lo que debía revocar «los ordinales [3º, 4°, 5°, 6° y 8°] de la parte resolutiva de la sentencia apelada para en su lugar absolver a Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 10 [Colpensiones], de las pretensiones formuladas en su contra […] (acta f.° 293 en relación con el CD anexo).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia impugnada, «en cuanto revocó los numerales tercero (3º), cuarto (4º), quinto (5º), sexto (6º) y octavo (8º) de la sentencia [apelada] y en su lugar absolvió; [que] en sede de instancia, se confirme íntegramente la del juzgado y provea sobre costas como corresponda» (f.° 18 cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por ExxonMobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., los cuales serán estudiados conjuntamente, pues a pesar de que se dirigen por sendas distintas, comparten similar argumentación e identidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, […] en la modalidad de interpretación errónea los artículos 7º de la Ley 71 de 1988, 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 3º literal b) y 39 del Decreto 1406 de Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 11 1999; […] 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 17, 18, 33 y 53 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003.

Expresa que no existe reparo respecto a los siguientes supuestos fácticos del segundo proveído: que la reclamante nació el 3 de noviembre de 1952; que al 1° de abril de 1994 contaba con 41 años y 979 semanas aportadas, siendo beneficiaría del régimen de transición; que estaba cobijada por la Ley 71 de 1988, ya que laboró para la empresa pública IPSE, entre el 17 de diciembre de 1971 y el 3 de septiembre de 1978, así como para ExxonMobil de Colombia S. A., entre el 10 de enero de 1978 y el 20 de mayo de 1990 y cotizó como independiente desde el 1° de abril de 2012, acumulando un total de 1244 semanas; que, sin embargo aquella sociedad omitió realizar las provisiones pensionales al ISS; que la demandante acudió ante su antiguo empleador a solicitar su pago, […] siéndole negado el 23 de septiembre de 2016; que también acudió a Colpensiones el 12 de diciembre [de ese mismo año], solicitando la realización del proceso de fiscalización y cobro coactivo a […] Primax, sin que hasta la fecha se vislumbre acto alguno de cobro por parte de la entidad administradora de pensiones; que ante el soslayamiento del pago de provisiones […] solicitó el 15 de diciembre de 2016 a COLPENSIONES, el reconocimiento de la pensión de jubilación, en los términos previstos de la Ley 71 de 1988, la cual fue negada el 21 de abril de 2017 [por] contar con tan solo 579 semanas cotizadas. [Acota], que […] se cometió un yerro por parte del Tribunal, toda vez que el 30 de agosto de 2013, tenía en total de semanas cotizadas de 1030,94 y más de 20 años de servicios.

Refiere lo considerado en las sentencias CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 38776, CSJ SL4653-2019 y CSJ SL4739-2019, «respecto del reconocimiento de la pensión de vejez, a partir Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 12 del cumplimiento de los requisitos legales para efectos de su causación y disfrute» y a la desvinculación del sistema. Sostiene, que siendo cierto que la actora siguió cotizando, también lo es, que ello se debió a la negativa del reconocimiento pensional por parte de Colpensiones; que en armonía con la jurisprudencia de esta Corporación, al haberse solicitado la pensión el 15 de diciembre de 2016, se entiende la intención de la accionante de realizar la desafiliación, por lo que se debe tomar esa como fecha de retiro; que, sin embargo, erradamente, la segunda instancia consideró que no se le podía reconocer la prestación, aduciendo que no podía acceder al derecho «sin haber cumplido la obligación, ya que solo se acreditarían los 20 años de cotización cuando la entidad, efect[uara] y pag[ara] el cálculo actuarial».

Plantea, que a la luz de los literales c) y d) del artículo 33 la Ley 100 de 1993, las entidades de seguridad social, deben tener en cuenta el tiempo servido, como el realmente cotizado, sin dejar de lado la consecuencial obligación del empleador de efectuar y pagar el cálculo actuarial a la administradora de pensiones, conforme a lo enseñado en la providencia CSJ SL197-2019.

Asevera que en este caso «se ha presentado un traslado de responsabilidades entre el empleador y la entidad administradora para el pago del cálculo actuarial y la pensión, sin que bajo ningún supuesto la carga recaiga al afiliado»; que le correspondía a Colpensiones tener en cuenta el tiempo Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 13 servido a la entidad empleadora, aunque esta no hubiera efectuado aún la elaboración y satisfacción del cálculo actuarial, como se explicó en providencia CSJ SL5011-2019.

Estima que las apreciaciones del Tribunal son excesivas, en la medida que se le impone «una carga que no le corresponde, como quiera que depende de un tercero y no de su propia voluntad el pago de los aportes por medio del cálculo actuarial». Se remite a las sentencias CSJ SL051-2018 y CSJ SL2036-2018. Aduce que el juez plural ignoró su actuar diligente y el proceder negligente de su antiguo empleador, como quiera que con sus propios medios le solicitó los aportes adeudados, siéndole negados el 23 de septiembre de 2016; que no obstante insistió ante Colpensiones, entidad que tiene la facultad administrativa para ejercer el control y cobro coactivo, sin que a la fecha se haya realizado el cálculo.

Reitera que la segunda instancia incurre en yerro interpretativo, pues tiene derecho a percibir la pensión de vejez desde el 15 de diciembre de 2016, cuando la solicitó; que aunque siguió vinculada al sistema, obedeció única y exclusivamente a que se vio obligada a seguir haciendo aportes, ante la negativa del reconocimiento pensional por parte de la administradora, el 21 de abril de 2017; que por tal razón debió ordenar el disfrute de la prestación, cuando la exigió, en concordancia con los artículos 13 y 35 ibidem.

Manifiesta que no podía el Colegiado razonar que la Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 14 pensión nace a partir del momento en que se realice el cálculo actuarial, […] omitiendo tener en cuenta la fecha de la solicitud a Colpensiones, como lo ordena el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, ya que con ello se desconocen los principios rectores del derecho a la seguridad social, universalidad y favorabilidad, y es claramente atentatorio del mandato establecido en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP, a los que tiene derecho la accionante desde el 15 de diciembre de 2016, [fecha] en el que solicitó la pensión, por haber reunido los requisitos […].

Trae a colación la sentencia CSJ SL3888-2019, la cual transcribe parcialmente. Concluye: i) que Primax S. A., tiene la obligación legal de realizar y pagar el cálculo actuarial, por la omisión de transferencia en las cotizaciones del lapso entre el 10 de enero de 1978 y el 20 de mayo de 1990, toda vez que con ellas se acreditan las semanas mínimas; ii) que Colpensiones S. A., debe reconocer y pagar la pensión desde el momento en que la solicitó (15 de diciembre de 2016), y iii) que «de acuerdo con el Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 y el Decreto 1887 de 1994», le corresponde al empleador asumir en su integridad el cálculo actuarial, sin que el trabajador deba asumir suma alguna, conforme se infiere de lo asentado en providencia CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179 (f.° 46 a 59, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida los artículos 7º de la Ley 71 de 1988; 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 15 758 de 1990; 3° literal b) y 39 del Decreto 1406 de 1999; artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 17, 18, 33 y 53 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003.

Menciona como «errores de hecho manifiestos» en que incurrió el Tribunal: 1. No dar por acreditado, estándolo, que la actora tiene derecho a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. 2. No dar por demostrado, estándolo que, al 30 de agosto de 2013, la accionante cumplió los 20 años de servicios que se exige para acceder a la pensión de jubilación y un total de semanas equivalentes a 1030,94. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora realizó todos los actos tendientes al logro del pago del cálculo actuarial de la sociedad empleadora a Colpensiones. 4. No dar por acreditado, estándolo, que Colpensiones tuvo conocimiento de la omisión del pago del cálculo actuarial por parte de ExxonMobil de Colombia. 5. No dar por demostrado, estándolo, que Colpensiones no realizó ningún acto de fiscalización y cobro coactivo a ExxonMobil de Colombia, a pesar de tener pleno conocimiento. 6.

No dar por acreditado, estándolo, que el derecho que tiene la actora al reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se generó desde la fecha en la cual se acreditaron los requisitos necesarios para el reconocimiento pensional, esto es el 30 de agosto de 2013. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez de la actora, se causó a partir de la solicitud de la pensión ante Colpensiones, el 15 de diciembre de 2016. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de la omisión del pago del cálculo actuarial por parte de ExxonMobil de Colombia, generó una carga en la demandante que no debía asumir. 9. No dar por demostrado estándolo, que la mora del empleador Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 16 en el pago del cálculo actuarial, le es imputable a Colpensiones, al omitir realizar las acciones de cobro con respecto a los tiempos laborados con ExxonMobil de Colombia S. A., desde el 10 de enero de 1978 al 20 de mayo de 1990. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que la negativa del reconocimiento de la prestación de pensión por parte de Colpensiones, generó una agresión al derecho a la seguridad social que recae en la promotora de la litis. 11. Dar por acreditado, sin estarlo, que Colpensiones no tiene obligación del reconocimiento de la pensión solicitada por la accionante, hasta tanto no se efectúe el pago del cálculo actuarial de la entidad empleadora. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que no existe norma que imponga el requisito de esperar el pago del cálculo actuarial, para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Señala como pruebas dejadas de valorar: • Documento con fecha 19 de septiembre de 2016, expedido por el entonces EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., (f.° 14 y 15). • Derecho de petición [del] 12 de diciembre de 2016 (f.° 16 a 26). • Derecho de petición [del] 15 de diciembre de 2016, (f.° 27 a 32) • Resolución n.° 2016_14528107, SUB 37351 del 21 de abril de 2017, expedido por Colpensiones (f.° 33 a 38). • Certificación [del] 23 de noviembre de 2018, emitida por Distribuidora Andina De Combustibles S. A. (f.° 279 y 280).

Plantea similares argumentos a los de esboza en el anterior ataque. Manifiesta adicionalmente, que el juzgador atinó respecto del beneficio del régimen de transición que la cobijaba, por contar a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con más de 35 años y superar al 25 de julio de 2005 las 750 semanas que impone el Acto Legislativo 01 de 2005; que no obstante, «respecto de la mora en la elaboración y pago Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 17 del cálculo actuarial por parte de la entidad empleadora», incurrió en un desacierto valorativo, al determinar «que dicha omisión exoneraba a [Colpensiones] de cualquier responsabilidad por su incumplimiento en el proceso de vigilancia y cobro de lo adeudado».

Asegura, que la ausencia del mínimo de semanas requeridas para acceder al reconocimiento de la prestación, fue el soporte probatorio para que el juzgador razonara que la administradora de pensiones «no deb[ía] reconocer y pagar pensión alguna, hasta tanto la ex empleadora se p[usiera] al día con el cálculo actuarial», cuando lo cierto es que la obligación de acciones de cobro coactivo es competencia de dicha entidad.

Remata, que el proceder del Tribunal, al ignorar los actos negligentes de Colpensiones, redunda en un perjuicio constante para ella, pues tiene 67 años, sin que pueda disfrutar de su pensión por aportes, a la que tiene derecho que se le pague desde el 15 de diciembre de 2016; que lo discurrido se verifica con las «pruebas dejadas de valorar y corrobora los dislates denunciados contra la sentencia de segunda instancia, por lo que [solicita] se rompa la providencia acusada, conforme lo detallado en el alcance de la impugnación».

Transcribe un aparte de lo considerado en la sentencia CSJ SL4021-2019 (f.° 59 a 65, ib). Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. RÉPLICA ExxonMobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., dice que la sentencia se encuentra ajustada a la ley y es concordante con los hechos que aparecen establecidos en el expediente, en los aspectos que ataca la demandante en su recurso, por lo que se opone a la prosperidad del mismo.

Destaca que en el primer cargo la recurrente no hace ningún esfuerzo por explicar razonadamente la desviación doctrinaria que le atribuye el Tribunal, relativa al entendimiento de las disposiciones legales que dice fueron equivocadamente interpretadas y, en el segundo, no fundamenta los supuestos errores de hecho en que incurrió, ni se hace el análisis probatorio que le correspondía (f.° 69 a 71, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal determinó i) que ExxonMobil de Colombia, S. A. hoy Primax Colombia S. A., debía pagar a Colpensiones el cálculo actuarial que dicha administradora estableciera, por el periodo comprendido entre el 10 de enero de 1978 y el 20 de mayo de 1990, correspondiéndole a la demandante contribuir con su contraparte; ii) que si bien ésta era beneficiaria del régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y podría acceder a su pensión en los términos del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, a los 55 años, acreditando 20 de cotizaciones o aportes al ISS y en una o varias entidades de previsión social del sector público; iii) que, de todas maneras, Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 19 ella solo alcanzaría el segundo de los requisitos, cuando ExxonMobil cancelara el cálculo actuarial; iv) que en tales condiciones, Colpensiones no tenía obligación en el reconocimiento de la prestación, a la luz de la tal normativa, hasta tanto se efectuara dicho pago; v) que una vez ello ocurriera, la interesada debía realizar los trámites administrativos tendientes al reconocimiento del derecho.

Frente a ello, la recurrente señala i) que a la luz de los literales c) y d) del artículo 33 la Ley 100 de 1993, las entidades de seguridad social, deben tener en cuenta el tiempo servido como el realmente cotizado, sin dejar de lado la consecuencial obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial; ii) que dicha carga no puede recaer en el afiliado; iii) que le correspondía a Colpensiones tener en cuenta el tiempo que laboró para ExxonMobil de Colombia S. A., aunque no se hubiera efectuado el pago del cálculo actuarial, para reconocerle la prestación a la que tiene derecho desde cuando la solicitó (15 de diciembre de 2016); iv) que aunque siguió vinculada al sistema, luego de esa fecha, ello obedeció a que se vio obligada a seguir haciendo aportes, ante la negativa del reconocimiento pensional por parte de la administradora; v) que no podía el colegiado razonar que la pensión nace a partir de la fecha en que se realice el cálculo actuarial y, menos, que el trabajador debe contribuir con suma alguna (primer cargo).

Así mismo, cuestiona vi) que el juez colectivo haya ignorado las pruebas que acreditan que realizó ante el que fue su empleador, todos los actos tendientes al pago del Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 20 cálculo actuarial a Colpensiones; vii) que esa administradora omitió realizar algún acto de fiscalización y cobro coactivo a ExxonMobil de Colombia S. A, a pesar de tener pleno conocimiento del no pago de aportes a su favor; viii) que trabajó para esa compañía entre el 10 de enero de 1978 y el 20 de mayo de 1990, percibiendo los salarios que certifica a folio 279 del plenario; ix) que el proceder del Tribunal redunda en un grave perjuicio, por cuanto cumplió con los requisitos para la causación y disfrute del derecho, toda vez que el 30 de agosto de 2013, tenía 1.030,94 semanas cotizadas y más de 20 años de servicios, sin que a la fecha haya podido disfrutar de la pensión por aportes a la que tiene derecho (segundo cargo).

Al respecto, advierte la Sala, de entrada, que el Tribunal efectivamente incurrió en varios yerros, en primer lugar, al entender que la sociedad demandada no debía asumir en su integridad el cálculo actuarial al que fue condenada, ya que la accionante debía contribuir con una parte, pues la Corporación ha decantado, en la sentencia CSJ SL313-2022, con referencia en las CSJ SL3867-2021 y CSJ SL 2584-2020 que, […] de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador […].

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 21 él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales […].

En segundo lugar, porque ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado y es obligación del empleador pagar los tiempos de cotización omitidos, conforme un cálculo a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, con soporte en las providencias CSJ SLSL9856-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL14426-2014, CSJ SL16715-2014 y CSJ SL2731 de 2015, la Corte ha adoctrinado que: […] que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.

Para tales efectos, la Sala ha reconocido que «…la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (CSJ SL, 30 sep. 2008, Rad. 33476), de manera que, con fundamento en disposiciones como el literal l° del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, «…no es que la única forma de acceder a la pensión sea por el cumplimiento de tiempos efectivamente cotizados, sino que también resulta admisible que se tome en cuenta el tiempo de servicio, sin importar que no se hubiere hecho con aportes al sistema, como ocurría especialmente con los empleados públicos.

Ello no significa que se deban reconocer pensiones sin que existan las cotizaciones, pues como ya se anotó, la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, por lo que el hecho de que exista mora en su pago, no implica la inexistencia del aporte.» (CSJ SL13128- 2014). Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 22 Como ejemplos de la mencionada evolución en la jurisprudencia se pueden mencionar: […] [f]alta de afiliación del trabajador por falta de cobertura del sistema de seguridad social […]; [d]eclaración de contratos realidad en los que no hubo inscripción al sistema de pensiones […]; [n]o afiliación por omisión pura y simple del empleador […] En la referida sentencia además se puntualizó: 1.

Que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones económicas. 2.

Que el traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para el pago de las pensiones - y los empleadores - para el de los cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. 3. Que ello encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad, reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003, más en normativas como las de los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, lo cual se ajusta a los principios de universalidad, unidad e integralidad de la seguridad social, que velan por la Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 23 protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento, que se tenía con anterioridad. 4.

Que la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y las herramientas de coacción como las que cuentan legalmente las entidades de seguridad social. 5.

Que esa orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad, que la que pueden tener determinadas empresas. 6.

Que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en rigor de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, ya que la posibilidad de sumar esos Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 24 tiempos estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes. 7.

Que no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por asumirse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Reglas que reiteró recientemente en providencia CSJ SL3810-2021. Por tanto, como se le increpa en la impugnación, el Tribunal incurrió en los yerros que le adjudica la censura: i) al concluir que la demandante debía contribuir con su contraparte en el pago de las aportaciones objeto del cálculo actuarial, al que fue condenada la sociedad llamada a juicio, pues no tuvo en cuenta que de ninguna manera se configura un enriquecimiento sin causa a favor de aquella, ya que como quedó visto, ese no es una dádiva del empleador, sino el fruto de la prestación de servicios del trabajador y, ii) al no haber advertido que la señora Rueda Gutiérrez reúne los requisitos para obtener la pensión por aportes que reclama, teniendo en cuenta, además de las semanas reportadas por Colpensiones, el tiempo omitido por el Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 25 empleador convocado al proceso, el cual fue certificado por él. En consecuencia, los cargos son fundados y se casará la sentencia recurrida, únicamente en cuanto arribó a tales conclusiones.

Sin costas porque el recurso extraordinario fue exitoso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En adición a lo expuesto en sede de casación, se tienen como hechos indiscutidos, que la accionante nació el 3 de noviembre de 1952; que 1° de abril de 1994 contaba con 41 años, siendo beneficiaría del régimen de transición; que laboró para la empresa pública IPSE, del 17 de diciembre de 1971 al 3 de septiembre de 1978; para ExxonMobil de Colombia S. A., desde el 10 de enero de 1978 hasta el 20 de mayo de 1990, tiempo que certificó con los salarios que percibió la trabajadora (f.° 279 a 280 del expediente) y cotizó como independiente desde el 1° de abril de 2012 hasta marzo de 2018.

Así mismo, que el 3 de noviembre de 2007 cumplió 55 años; que esa sociedad omitió realizar las cotizaciones o provisiones pensionales al ISS por el tiempo en que la reclamante estuvo laboralmente vinculada a ella; que ésta le exigió el pago de dichos aportes, pero le fueron negados; que el 15 de diciembre de 2016 le solicitó a Colpensiones la pensión del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pues los 20 años Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 26 de servicio los cumplió el 30 de agosto de 2013, pero le fue negada el 21 de abril de 2017 por contar solo con 579 semanas; que al 7 de marzo de 2018, Colpensiones reporta en el resumen de semanas 308,57 cotizadas como independiente y 322,42 a IPSE para un total de 631.

En ese contexto el tiempo laborado por la señora Rueda Gutiérrez para ExxonMobil S. A., corrido entre el 10 de enero de 1978 y el 20 de mayo de 1990, que corresponde a 12 años, 4 meses, y 10 días, equivalente a 4513 días (644,71 semanas) sumado a las reportadas por la Colpensiones (631), arroja un total del 1.275,71, suficientes para acceder a la pensión solicitada, que se causa con 1028.

Valga destacar que, conforme se recordó en la sentencia CSJ SL4219-2018, […] si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen como necesaria la desafiliación del sistema para que proceda el pago de la pensión de vejez, y en este caso del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se deben estudiar las particularidades de cada proceso, pues su aplicación ha de ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensional del afiliado, además que no es posible hacer responsable al asegurado en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, como ocurre cuando, al solicitar la pensión, se puede inferir que el afiliado exhibió su decisión de retirarse, pero que, por el comportamiento de la entidad, aquél se vio obligado a continuar con el pago de aportes.

Circunstancias que se adecuan al presente caso, dado que, se itera, la demandante reclamó la prestación el 15 de diciembre de 2016, por haber cumplido la edad y el tiempo Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 27 de servicios, pero debió seguir cotizando ante la negativa de la administradora de pensiones. En cuanto a la excepción de prescripción, impera recordar que no prescriben los aportes, en tanto están destinados a conformar el capital indispensable para el reconocimiento y pago de la pensión, que es de carácter vitalicio (sentencias CSJ SL1358-2018, CSJ SL941-2018, CSJ SL738-2018).

Además, como el derecho se causó a partir del 15 de diciembre de 2016 y la demanda se presentó el 13 de junio de 2017 (f.° 68 del plenario), siendo admitida el 19 de julio siguiente (f.° 72, ibidem) y notificada el 26 de febrero de 2018 (f.° 87 y 88, ib), esto es, dentro del término trienal de que trata el artículo 488 del CST, en concordancia con el artículo 151 del CPTSS, no hay lugar a derivar una eventual prescripción frente a las mesadas causadas.

Por las resultas del proceso, las demás excepciones también se declararán no probadas. En consecuencia, se confirma el fallo proferido por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de diciembre de 2018. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 28 XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que CLARA NANCY RUEDA GUTIÉRREZ le instauró a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, únicamente en cuanto consideró: 1) que la carga de pagar las aportaciones objeto del cálculo actuarial que debía hacer Colpensiones por el periodo en que la empleadora omitió afiliar a la trabajadora, no era exclusiva de esta, sino que la reclamante debía contribuir también con una porción y, 2) que no le existía obligación a Colpensiones, en el reconocimiento de la prestación a la luz de la Ley 71 de 1988, hasta tanto se efectuara su pago.

En sede de instancia se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de diciembre de 2018. Costas como se indicó en la considerativa. Radicación n.° 86217 SCLAJPT-10 V.00 29 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.