CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°50067 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL12039-2016 Radicación n.º 50067 Acta 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán, el 11 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario promovido por HUMBERTO MUÑOZ CORONADO contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES Humberto Muñoz Coronado, en su condición de compañero permanente, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 1º de agosto de 2007, la actualización monetaria y las costas del proceso. En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario sostuvo que Enelia Díaz, su compañera permanente, cotizó para el Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes; que falleció el 1º de agosto de 2007; que en la actualidad tiene 67 años de edad; y que el instituto demandado le negó la pensión de sobrevivientes, a pesar de tener derecho.
Al contestar la entidad llamada a juicio se opuso a la totalidad de las peticiones, aceptó la vinculación de la afiliada pero negó que tuviera algún derecho por ausencia del «requisito contenido en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003». Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de la demostración de los elementos fácticos que sustentan la aplicación de una norma dentro del trámite administrativo y judicial, no aplicación del principio de la condición más beneficiosa, prescripción, y la que denominó «INNOMINADA O GENERICA (sic)» (fls. 34 a 39).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada, en decisión del 14 de abril de 2010 condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de: a) la pensión de sobrevivientes a partir del 1º de agosto de 2007, en cuantía inicial de $433.700,oo, con los respectivos incrementos anuales «fijados por el Gobierno Nacional para el salario mínimo legal para los años posteriores», incluyendo las mesadas adicionales, «previo descuento de la indemnización de sobrevivientes si se hubiere pagado»; b) los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 3 de noviembre de 2007 y hasta que sea incluido en nómina de pensionados, y c) las costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el I.S.S., la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán, el 11 de noviembre de 2010 confirmó íntegramente la determinación de primer grado. En lo que concierne al recurso de casación, el juzgador de segundo grado aseveró: (i) que la norma que gobierna el asunto en controversia es la Ley 797 de 2003, toda vez que la causante falleció el 1º de agosto de 2007;
(ii) que la señora Enelia Díaz, de quien se pretende derivar la pensión de sobrevivientes, le cotizó al I.S.S. un total de 111 semanas en los 3 años anteriores al momento de su fallecimiento y acreditó un 16,35% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones «al haber cotizado 394 semanas entre el 13 de mayo de 1961 fecha en que cumplió con los 20 años de edad y la fecha de la muerte, es decir, que cumple con el requisito de la norma en tanto los literales a) y b) de la norma fueron declarados inexequibles (…) de donde no era necesario acudir al principio de la condición más beneficiosa para reconocer la pensión al actor»;
(iii) que si bien los literales a) y b), fueron declarados inexequibles por medio de sentencia C-566 de 2009, y con efectos ex nunc, para el presente asunto «no es del caso exigir el requisito de fidelidad requerido, no solamente en protección al derecho de la seguridad social sino también de la familia y de la misma seguridad jurídica que debe imperar en la administración de justicia», pues no sería de recibo «y sin que por ello se pretenda reconocer efectos retroactivos al citado pronunciamiento, exigir un requisito que si bien al momento el fallecimiento de la señora Enelia Díaz estuvo vigente, a la fecha de la presente decisión existe un pronunciamiento expreso de inconstitucionalidad sobre el pluricitado requisito, razones por las cuales al cumplirse con el mínimo de semanas cotizadas exigidas, y de entenderse acreditada la convivencia requerida, necesariamente se debe acceder al reconocimiento de la pensión reclamada»;
(iii) que la «real y efectiva convivencia» del promotor del proceso con la causante durante los últimos 5 años está acreditada «por la propia entidad demandada como consta a folios (sic) 80 del expediente en la investigación administrativa sobre convivencia y dependencia» y, además, al demandante le fue reconocida la indemnización sustitutiva.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionada pide la casación de la providencia acusada para que esta Corte, en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de todo lo pedido. Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 en relación con los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política y la aplicación indebida de los artículos: 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003; y 1º de la ley 54 de 1990».
Expresa que si el fallecimiento de la señora Enelia Díaz fue el 1º de agosto de 2007, la normativa aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que el fallador no podía condenar a la pensión de sobrevivientes, dado que la persona asegurada no cumplió con el requisito legal de la fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema de pensiones.
Asegura que al no tener cabida por vía de excepción, la aplicación de la condición más beneficiosa, impera «el principio general según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social y por lo tanto la Ley 797 de 2003 entra en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad», de suerte que el juez de alzada dio una errada interpretación a los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política que pregonan principios de favorabilidad y progresividad porque no podía en este caso, acudir a estos principios.
Se apoya en las sentencias CSJ SL del 22 de jul. 2008, rad. 35120 y del 20 de feb. 2008, rad. 32649. VII. RÉPLICA El opositor asevera, en esencia, que no existe error alguno, toda vez que en el asunto bajo escrutinio operó «la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4º de la Constitución Política, porque al aplicarse el requisito de fidelidad se vulnera los principios de solidaridad, reciprocidad y universalidad que se desprende del Art. 48 de la C.P.».
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para encauzar el ataque, son supuestos fácticos indiscutidos los siguientes: (i) que la causante Enelia Díaz estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales; (ii) que falleció el 1º de agosto de 2007; (iii) que en los tres años anteriores a su fallecimiento cotizó 111 semanas; (iv) que no cotizó las semanas de fidelidad;
(v) que el actor, en su condición de compañero permanente de la causante, convivió durante los 5 años inmediatamente anteriores al deceso de aquella. La controversia gravita en elucidar si es viable jurídicamente inaplicar el requisito de fidelidad exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la muerte del afiliado se generó antes de la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito.
Para el instituto recurrente no existe tal posibilidad, ya que la sentencia proferida por la Corte Constitucional por medio de la cual se declaró inexequible el porcentaje de fidelidad (C-556 de 20 agos. 2009), tiene «efectos hacía el futuro». Pues bien, la Sala sentenciadora atinó toda vez que el requisito de fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a las claras, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Lo que significa que en este asunto el juez plural no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por la manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. En fallo CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Corporación reiteró lo siguiente: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.
Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
(…) Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.
La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.
Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
(…) Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.
Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo (…) Entonces, brota palmario que el fallador no infringió la ley, habida cuenta de que aplicó correctamente el principio de progresividad, en tanto, se itera, comprendió que una disposición contraria al contenido superior, no podía regular el presente asunto, dada sus negativas consecuencias y, por sobre todo, su incompatibilidad con el régimen de derechos y garantías constitucionales.
De suerte que el cargo no triunfa. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $6.500.000,oo que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Popayán, el 11 de noviembre de 2010 en el proceso ordinario promovido por HUMBERTO MUÑOZ CORONADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13