CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46875 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12035-2015 Radicación n.° 46875 Acta 31 Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI –EICE E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de abril de 2010, en el proceso ordinario que instauraron REINELIO CÓRDOBA MOSQUERA, LUÍS ÁNGEL CRIOLLO CRIOLLO, GIOVANNI EDIDIER GONZÁLEZ VÁSQUEZ, FERNANDO GONZÁLEZ TRIANA y JOSÉ ARNOVIO CAICEDO CAICEDO contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes demandaron a EMCALI –EICE E.S.P., en procura de obtener su reintegro al cargo que desempeñaban en el momento en el que fueron despedidos, o a otro de igual o mayor jerarquía; el reconocimiento y pago de los días de salario descontados por su no asistencia al trabajo, el 26 y 27 de mayo de 2004; el pago de los salarios y prestaciones sociales legales o convencionales dejados de percibir entre la fecha del despido y el día en el que se haga efectiva su reincorporación; la cancelación de aportes a la entidad de seguridad social a la que se encuentran afiliados; y la indexación de las sumas objeto de condena.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron como trabajadores oficiales al servicio de la entidad demandada, que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado; que eran afiliados a SINTRAEMCALI y beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, en el momento en el que fueron despedidos sin justa causa y con desconocimiento del artículo 60 de dicho acuerdo, que prevé el derecho al reintegro; que su desvinculación se fundó en su supuesta «participación» en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004 -lo cual no se ha probado por ningún medio legal- y como consecuencia de la Resolución No 1696 del 2 de junio de 2004, expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, que declaró la aparente ilegalidad de una suspensión colectiva del trabajo; que se les violó el debido proceso, al no cumplir la empresa con el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002, esto es, el Código Disciplinario Único, aplicable a todos los empleados oficiales; que los hechos determinantes de los despidos se relacionan con la asamblea permanente que con carácter informativo convocó la organización sindical, en las instalaciones administrativas de la entidad demandada, y en la que los funcionarios de la dirección abandonaron el establecimiento para pedir la intervención de la Policía, quien cercó el edificio e impidió la entrada y salida de todas las personas; que no fue cierta la suspensión colectiva de actividades y de los servicios públicos, pues los mismos se continuaron prestando, en tanto se adelantaba la actividad sindical en las locaciones administrativas de la entidad; que no es verdad lo consignado en las cartas de despido, conforme con las cuales no quisieron hacer uso del derecho de defensa, toda vez que la empresa llamó fue a una « diligencia de descargos», que nada tiene que ver con lo establecido en el Código Disciplinario Único; que en la segunda quincena del mes de mayo de 2004 les descontaron el valor del salario de los días 26 y 27, junto con el dominical respectivo; y que, al resultar ilegal tal retención de salarios, les debe ser reintegrado el respectivo rubro.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que los demandantes eran trabajadores oficiales de la entidad y, respecto de los demás, dijo que no le constaba o que no era cierto. Propuso las excepciones que denominó presunción de legalidad del acto administrativo, calificación del cese ilegal como soporte del despido, justa causa de origen legal para el despido, participación activa de los demandantes en un cese ilegal de actividades declarado así por la autoridad competente, inexistencia de las obligaciones reclamadas, incompatibilidad para el reintegro, compensación, buena fe de la demandada en su actuación y demostración de la preparación previa de la toma violenta de las oficinas por parte de la organización sindical SINTRAEMCALI.

En su defensa, adujo que los despidos de los demandantes se habían fundamentado en su «participación» en el cese de actividades desarrollado durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 y verificado por los inspectores de trabajo; que, a través de la Resolución No. 1696 del 2 de junio de 2004, expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, se declaró la ilegalidad de tal suspensión del trabajo; que dicho acto administrativo gozaba de presunción de legalidad; que, para los días de los hechos, el sindicato se tomó las dependencias de la Torre Central de EMCALI, bajo el argumento de la realización de una asamblea permanente o protesta, por «…la corrupción y contra los efectos privatizadores y la salvaguarda de la autonomía administrativa y financiera de EMCALI…»; que en dicha actividad participaron varios manifestantes, algunos encapuchados con pasamontañas, que ejercieron intimidación, utilizaron un lenguaje de amedrentamiento, desalojaron por la fuerza a los directivos y demás empleados y asumieron el control de las instalaciones, pues las cerraron por dentro; que ese cese de actividades afectó la prestación normal de los servicios públicos esenciales de acueducto, energía y telecomunicaciones que suministraba la entidad, por ser una empresa de servicios públicos domiciliarios; que, para poner fin a los vínculos laborales de los promotores del proceso, no se requería adelantar trámite o procedimiento alguno, ni obtener calificación judicial previa, ya que el despido en estos casos opera por virtud de la ley; que no se transgredió el debido proceso, puesto que los demandantes se negaron a ejercer su derecho de defensa; que los despidos no son sanciones disciplinarias sino terminaciones de los contratos, por una justa causa, en ejercicio del poder subordinante, de manera que no es aplicable la Ley 734 de 2002; que, por todo lo anterior, los reintegros impetrados eran absolutamente inexistentes, por no tener una causa legal; y que el descuento de dos días de salario sí fue legal, por motivo de la participación de los actores en los mencionados ceses.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 31 de agosto de 2009, condenó a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes REINELIO CÓRDOBA MOSQUERA, LUÍS ÁNGEL CRIOLLO CRIOLLO, GIOVANNI EDIDIER GONZÁLEZ VÁSQUEZ y JOSÉ ARNOVIO CAICEDO CAICEDO, con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales dejados de percibir, entre la fecha del despido y el día de su efectiva reincorporación, debidamente indexadas.

Absolvió a la accionada de todas las pretensiones en relación con el actor FERNANDO GONZÁLEZ TRIANA e impuso las costas del proceso en forma parcial a la demandada. Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que si bien «efectivamente el cese de actividades fue declarado ilegal por la autoridad correspondiente, pero de las pruebas valoradas en conjunto la participación activa de los actores no fue debidamente probada por la demandada EMCALI EICE ESP», por lo que se configuró una injusta causa, al dar la empresa ruptura a los contratos de trabajo, de manera que procedía su reintegro, conforme a la cláusula de estabilidad del artículo 60 de la Convención Colectiva de Trabajo, a excepción del demandante Fernando González Triana, cuya afiliación al sindicato para la fecha del despido no se probó. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió sentencia el 28 de abril de 2010, por medio de la cual, y en lo que interesa al recurso extraordinario, revocó parcialmente el fallo del a quo, a fin de condenar a la entidad demandada a reintegrar también al demandante FERNANDO GONZÁLEZ TRIANA, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales dejados de percibir, debidamente indexados.

De otro lado, confirmó los reintegros de los demás accionantes y condenó en costas de la alzada a la parte vencida. El Tribunal advirtió que el problema jurídico que debía resolver consistía en establecer si estaba suficientemente acreditada la «participación activa» de los actores en la «toma» de las instalaciones de EMCALI EICE ESP, para efectos de determinar si el despido de que habían sido objeto estuvo precedido por una justa causa.

Asimismo, como fundamento de su decisión, consideró que si bien el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo consagraba que «declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él», sin que esa participación tuviera calificación de grados o formas, lo cierto era que la facultad que allí se establecía necesariamente debía ser ejercida en los términos que precisaba el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, cuya finalidad era la de evitar que los empleadores la utilizaran sin limitaciones o la aplicaran de manera inadecuada y, eventualmente, abusaran de su libertad de despedir y afectaran a trabajadores involucrados en el cese por circunstancias ajenas a su voluntad.

Igualmente, sostuvo que la participación de un trabajador en un cese de actividades no autorizaba automáticamente la terminación de su contrato de trabajo, porque, frente a la realidad de un paro, podían diferenciarse varias situaciones que ameritaban un tratamiento jurídico diverso, tal como lo había explicado esta Corporación en sentencia del 31 de octubre de 1986, que transcribió en algunos de sus apartes sin citar su radicado, lo que significaba que la circunstancia de que los actores hubieran permanecido dentro de las instalaciones de EMCALI EICE ESP, no indicaba su « participación activa » en el cese.

Expuso que, desde el ámbito probatorio, las citaciones a descargos y la constancia de no comparecencia de los actores, la certificación de la empresa sobre su no asistencia a laborar durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, en los que se efectuó la «toma» de las instalaciones de EMCALI, los videos que se grabaron, los interrogatorios de parte de quienes comparecieron a su práctica, la documental restante y la prueba testimonial, no acreditaban, en manera alguna, la «participación activa» de los demandantes en los hechos que dieron lugar a la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades, emanada del Ministerio de la Protección Social, en especial en el caso de GIOVANNI EDIDIER GONZÁLEZ, que para esos días recibía tratamiento médico de fisioterapia, y de LUÍS ÁNGEL CRIOLLO CRIOLLO, que se encontraba en vacaciones e ingresó a las instalaciones de la empresa, pero para recibir un anticipo de cesantía. Aclaró que, en relación con el actor FERNANDO GONZÁLEZ TRIANA, contrario a lo sostenido por el a quo, sí había estado afiliado a la organización sindical hasta la fecha del despido y, por ello, se le aplicaba el artículo 60 de la convención colectiva de trabajo, lo cual traía consigo la procedencia de su reintegro, como lo solicitaba la parte apelante.

Dijo también que el juzgador de primer grado sí había valorado los videos aportados al proceso y había hecho alusión a los mismos al referirse a los interrogatorios de parte de los demandantes, además de que el casete No. 5 contenía apartes del Noticiero del Pacífico, en una emisión que daba cuenta de la toma de las instalaciones de EMCALI, por parte de varios trabajadores, pero nada demostraba sobre la participación individual de cada actor, que diera lugar al despido, mediando justa causa.

Indicó que, del mismo modo, contrario a lo expresado en la apelación de la demandada, el a quo sí había apreciado ampliamente el testimonio de Germán Huertas, Jefe de Seguridad de EMCALI, pero que en realidad sus afirmaciones no demostraban plenamente la «participación activa» de los accionantes en la suspensión de actividades desarrollada durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, además de que no podía pretender la accionada que se trasladara a este proceso la valoración probatoria de otros juzgadores que conocieron los procesos de fuero sindical.

Por último, negó la compensación solicitada por la accionada y estimó que no había incompatibilidad para el reintegro de los demandantes, como quiera que «no se demostró la participación activa de ellos en la toma de las instalaciones de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., que hubiere dado lugar al despido mediando justa causa. Además que el reintegro está contemplado en el artículo 60 de la Convención Colectiva de trabajo del 1 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1998, vigente a la fecha del despido unilateral de los actores».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó las condenas impuestas en la primera instancia y adicionó el fallo apelado, condenando a la demandada a reintegrar al actor Fernando González Triana, con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo, salvo en lo que atañe a la desestimación de las pretensiones del señor González Triana, que se debe confirmar, y, en su lugar, se absuelva a la demandada de lo pretendido por todos los accionantes.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Corte. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial por la vía directa, en las modalidades de infracción directa de los artículos «1° y 11 de la Ley 6a de 1945 … 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945», interpretación errónea de los artículos «445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 449 (Ley 50/1990, Art. 64) y 450 (Ley 50/1990, Art. 65) del Código Sustantivo del Trabajo», y aplicación indebida de los artículos «467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) de dicho código».

En la sustentación del cargo, la censura arguye que el solo hecho de que los demandantes hubieran permanecido dentro de las instalaciones de EMCALI durante el desarrollo de la huelga, indicaba claramente su participación activa en la «toma» de la empresa y, por lo mismo, la demostración de una justa causa para proceder a su despido. Dice que lo preceptuado en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945, también permitía afirmar que esa permanencia injustificada de los actores en las dependencias de EMCALI, constituía una conducta que, por contrariar una expresa prohibición legal, legitimaba per se la terminación de sus contratos de trabajo, como trabajadores oficiales, por suspender las labores o disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, máxime que no se trataba de una huelga legalmente declarada y notificada, para que pudieran abandonar sus obligaciones o su lugar de trabajo.

Indica que el Tribunal, además de incurrir en la infracción directa de la norma que prohíbe a los trabajadores oficiales realizar suspensiones intempestivas del trabajo o mantener huelgas ilícitas, así como de la disposición legal que los obliga a abandonar el lugar de trabajo en caso de huelga debidamente declarada, transgredió también el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, que regula las justas causas de terminación del contrato de trabajo, concretamente la referente a la violación grave de las obligaciones o prohibiciones del trabajador.

Expresa también que la huelga en Colombia es un derecho garantizado por la Constitución Política, que, debe suponerse, se ha ejercido legítimamente, en tanto no sea calificada de ilegal ya que, por tanto, el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de los artículos 445, 446, 448, 449 y 450 del Código Sustantivo de Trabajo, al equiparar la suspensión intempestiva de labores de los trabajadores, con la declaración y desarrollo de una huelga votada en asamblea, situación última que no se produjo en este asunto, porque lo que se presentó fue la convocatoria del sindicato a una supuesta asamblea permanente de carácter informativo, que conllevó a la ilegalidad del cese de actividades desarrollado durante los días 26 y 27 de mayo de 2004.

Del mismo modo, expone que el fallador de alzada aplicó indebidamente las normas restantes que integran la proposición jurídica, artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, que dan fuerza normativa a la convención colectiva de trabajo y regulan su aplicación y extensión a terceros, dado que, de haberse aplicado correctamente, no se hubiera condenado a la demandada a reintegrar a los accionantes, sino que se la hubiera absuelto, porque «el solo hecho de haber los demandantes "permanecido dentro de las instalaciones de EMCALI E.I.C.E. E.S.P." (folio 44, C. del tribunal), conforme está dicho en la providencia, esta conducta que ellos realizaron y que está legalmente prohibida "indica su participación activa en la toma de la empresa, y por tanto la ocurrencia de una justa causa para la operancia del despido" (ibídem)».

VII. RÉPLICA Los demandantes opositores REINELIO CÓRDOBA MOSQUERA, JOSÉ ARNOVIO CAICEDO CAICEDO, LUÍS ÁNGEL CRIOLLO CRIOLLO y FERNANDO GONZÁLEZ TRIANA manifiestan que, como la censura no logra derruir la conclusión del Tribunal de que no participaron activamente en el cese colectivo de actividades, como lo exigen las normas aplicables y la reiterada jurisprudencia, no pudo dicho juzgador cometer algún yerro jurídico.

Agregan que tampoco se desvirtúan todas las razones de la decisión del Tribunal, pues no se controvierte la aplicación del mandato legal contenido en el Decreto Reglamentario 2164 de 1959, que establece un procedimiento autónomo tendiente a garantizar que el despido de los trabajadores que efectivamente participaron en el cese no sea arbitrario y unilateral, ni se cuestiona la hermenéutica del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo como tampoco la participación pasiva del señor Córdoba Mosquera.

Indican también que la censura, «al enderezar su ataque por la vía del puro derecho, implícitamente acepta las conclusiones fácticas a las que arribó el Juzgador de Segunda Instancia en el sentido de que no hubo participación activa de los demandantes en el susodicho cese de actividades, que fue lo que constituyó la base esencial de su resolución».

Señalan que EMCALI no puede escudarse en lo preceptuado en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, ni en la facultad que le otorga el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, para terminar unilateralmente los contratos de trabajo de los promotores del proceso, una vez declarada la ilegalidad de la huelga, ya que se trata de una situación especial que impone la aplicación de normas especiales, además de que, conforme a la jurisprudencia actual, se hace necesario adelantar un procedimiento previo, que garantizara la aplicación plena de los postulados previstos en el artículo 29 de la Constitución Política, y solo de esta manera es posible concluir que el despido es ajustado a la ley, a lo que se suma que, por tratarse de trabajadores oficiales, se debe observar el trámite de la Ley 734 de 2002, que la demandada omitió por completo, máxime que «es perfectamente lógico que el no abandono del trabajo en una situación de cese de actividades, no necesariamente configura un comportamiento disciplinable porque puede obedecer a las circunstancias como se desató el conflicto en cada caso, a la acción de terceros, a situaciones de fuerza mayor que le impidieron salir, en fin a un sin número de circunstancias, pero no necesariamente a una participación activa y responsable en tales hechos», y que lo absurdo sería que el no abandono de las instalaciones, por sí solo y de manera automática, configurara justa causa de despido.

A su turno, el accionante GIOVANNI EDIDIER GONZÁLEZ VÁSQUEZ, al efectuar la réplica, dice que la acusación no puede prosperar, porque la censura edifica su argumentación partiendo de una situación fáctica totalmente diferente a la establecida por el Tribunal, que concluyó, en su caso particular, que no pudo participar en forma activa en el mencionado cese de actividades, como quiera que para esos días estuvo en terapias físicas, por motivo de un accidente padecido, sin que sea dable ventilar una discrepancia al respecto por la vía directa o del puro derecho.

VIII. CONSIDERACIONES El cargo está orientado por la vía directa y a través del mismo, en lo fundamental, el censor pretende que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó al disponer el reintegro: (i) cuando «el solo hecho de haber los demandantes "permanecido dentro de las instalaciones de EMCALI E.I.C.E. E.S.P." (…) indica su participación activa en la toma de la empresa, y por tanto la ocurrencia de una justa causa para la operancia del despido»;

(ii) al pasar por alto que un trabajador oficial, al suspender injustificadamente las labores o disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, incurre en una justa causa de despido, en los términos de los artículos 28 (obligaciones especiales del trabajador), 29 (prohibiciones a los trabajadores) y 48 (justas causas de despido) del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945;

(iii) y al equiparar en la decisión impugnada, la declaración y desarrollo de una huelga votada en asamblea, con la convocatoria del sindicato a una supuesta asamblea permanente de carácter informativo, que llevó a la ilegalidad del cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004. En torno al primero de los mencionados tópicos, desde el punto de vista netamente jurídico que interesa al cargo, el Tribunal reprodujo el texto del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y destacó que, con arreglo a la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación, «…la disposición contenida en el mencionado artículo solo es aplicable cuando se encuentre demostrada la participación activa del trabajador en el cese ilegal de actividades…», además de que «…la facultad que allí se establece para el empleador necesariamente debe ser ejercida en los términos que precisa el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, cuya finalidad, como se precisa en el fallo transcrito, es evitar que los empleadores utilicen sin limitaciones esa facultad legal, la apliquen de manera inadecuada y eventualmente abusen de su libertad de despedir afectando trabajadores involucrados en el cese por circunstancias ajenas a su voluntad.» Esto es, que el Tribunal reivindicó una regla jurídica por virtud de la cual la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades no autoriza al empleador para que termine los contratos de trabajo de los trabajadores de manera incondicional y arbitraria, pues tiene el deber, en todo caso, de verificar la participación activa en el movimiento de los mismos, dejando a salvo a quienes se ven involucrados por razones ajenas a su voluntad.

Y con dicha intelección el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno pues, contrario a lo que aduce la censura, esta Corporación ha enseñado «…que al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión. La referida doctrina ha permanecido invariable bien frente a las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 8º del artículo 48; el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 35, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, estos últimos de texto idéntico en cuanto a tipificar la conducta que prohíbe de “propiciar, organizar o participar en huelgos, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

(Resalta la Sala). (CSJ SL10503-2014). La Sala nunca ha aceptado, desde el punto de vista jurídico, como lo propone la censura, que la sola «permanencia en las instalaciones de la empresa», «dejar de laborar» o «la disminución del ritmo de trabajo», durante el desarrollo de una huelga ilegal, sin más aditamentos, autorice al empleador para proceder al despido, pues, contrario a ello, ha sido firme en sostener que se requiere la acreditación de la «participación activa» del trabajador en el curso del movimiento, ya que no resulta legítimo abrigar con esa drástica medida a los trabajadores que permanecen en la empresa, dejan de laborar o disminuyen las cadencias de trabajo, por razones ajenas a su voluntad.

Ha dicho la Sala, en ese sentido, que …la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - hoy de la Protección Social - contemplada en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.

En sentencia de 14 de julio de 2004, Rad. 21824, la Sala adoctrinó: Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del Tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa”. (el subrayado está por fuera de texto). Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

(Resalta la Sala) (Ver CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23832, reiterada, entre otras en CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 38272, CSJ SL10503-2014 y CSJ SL7207-2015). En tal orden, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al inferir que el uso de la facultad consagrada en el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo requiere de la acreditación de la participación activa del trabajador en el movimiento, pues quedan a salvo aquellos servidores que se ven involucrados por razones ajenas a su voluntad.

Ahora bien, determinar si en el caso concreto, la permanencia del trabajador en la empresa o el abandono o disminución intencional de sus labores implica una participación activa en la huelga, constituye un aspecto netamente fáctico que depende de las circunstancias particulares demostradas en el expediente y que, desde luego, no es dable analizar por la vía directa escogida por el censor para formular su acusación. Cabe precisar también que, como lo determinó el Tribunal y lo reclama la oposición, la causal invocada por la demandada para despedir a los actores, fue su participación activa en el cese de actividades en EMCALI EICE ESP para los días 26 y 27 de mayo de 2004, que fue declarado ilegal, al amparo de lo previsto en el artículo 450, numeral 2, del Código Sustantivo del Trabajo, y esa es la causal cuya ocurrencia efectiva debía demostrarse.

De ahí que no sea de recibo ahora considerar para los demandantes, otros hechos o causales de despido distintas a la imputada, tal como lo sugiere el recurrente para efectos de estructurar un supuesto yerro jurídico que no existió, así tenga como fundamento una normativa aplicable a los trabajadores oficiales (Decreto 2127 de 1945). Finalmente, el Tribunal en ningún momento equiparó la huelga originada en una negociación colectiva de trabajo, con una asamblea permanente de carácter informativa, como la desarrollada para el día de los hechos y que desembocó en su declaratoria de ilegalidad, según resolución expedida por el entonces Ministerio de Protección Social, sino que, con base en la hermenéutica o entendimiento que le imprimió al artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, estimó que, si bien el empleador estaba en la libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido en el cese, era necesario que se demostrara su «participación activa», que fue precisamente lo que echó de menos en el proceso y que llevó a tener por injustificada la decisión del empleador, situación que en los términos planteados por el recurrente no acredita yerro jurídico alguno. Así las cosas, el cargo es infundado.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos «1° y 11 de la Ley 6a de 1945; los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 449 (Ley 50/1990, Art. 64), 450 (Ley 50/1990, Art. 65), 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) del Código Sustantivo del Trabajo».

Aduce que la anterior transgresión se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: a).- No haber dado por probado, estándolo, que fue "objeto del debate" determinar "si los demandantes se encontraban o no en la Torre de Emcali los días 26 y 27 de mayo de 2004" (folio 812); b).- No haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de que el despido de cada uno de ellos "se torna abierta e ilegalmente injusto pues viola de manera ostensible el debido proceso" (folio 3); c).- No haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber seguido la demandada Empresas Municipales de Cali "el procedimiento establecido en la Ley 734 del 05 de Febrero de 2002 que contiene el Código Disciplinario Único que debe aplicarse a todos los Empleados Oficiales" (folio 3); d).- No haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber efectuado la demandada Empresas Municipales de Cali "el trámite establecido en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969, y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social" (folios 3 y 4); e).- No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso el apoderado judicial de los demandantes confesó que el 26 de mayo de 2004 el sindicato al cual pertenecen los demandantes los convocó para realizar "una Asamblea Permanente de carácter informativo" (folio 4), la que se desarrolló dentro de las instalaciones administrativas de la demandada Empresas Municipales de Cali; f).- No haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se llevó a cabo una suspensión colectiva de trabajo por parte de los trabajadores de la demandada Empresas Municipales de Cali; g).- no haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se interrumpieron los servicios públicos que debe prestar la demandada Empresas Municipales de Cali; y h).- Haber dado por probado, sin estarlo, que José Arnovio Caicedo Caicedo, Reinelio Córdoba Mosquera, Luis Ángel Criollo Criollo, Fernando González Triana y Giovanni Edidier González Vásquez no participaron en el cese colectivo de actividades ocurrido los días 26 y 27 de mayo de 2004; suspensión de labores calificada de ilegal mediante la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social.

Singulariza como pruebas y piezas procesales apreciadas erróneamente las siguientes: (….) confesión judicial que hizo el apoderado judicial de los demandantes en la demanda inicial como a la mala apreciación de dicha pieza procesal (folios 1 a 11); la diligencia de constatación del cese de actividades suscrita por la inspectora de trabajo Elizabeth López Roldan y el jefe del departamento de personal Faberth Romero García (folio 12); la diligencia administrativa suscrita por el inspector de trabajo José María Martínez Rojas y el jefe del departamento de personal Faberth Romero García (folio 14); la convención colectiva de trabajo (folios 22 a 46); las reclamaciones de José Arnovio Caicedo Caicedo, Reinelio Córdoba Mosquera, Luis Ángel Criollo Criollo, Fernando González Triana y Giovanni Edidier González Vásquez (folios 49 y 50, 69 y 70, 91 y 92, 113 y 114 y 136 y 137); las respuestas a las reclamaciones de los demandantes (folios 51 a 53, 71 a 73, 93 a 95, 115 a 117 y 138 a 140); la citación a cada uno de los demandantes para que rindiera descargos (folios 60, 75 y 76, 82, 97 y 98, 104, 119 y 120, 126 y 127, 142 y 143); la contestación a la demanda de Empresas Municipales de Cali (folios 164 a 206); la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social (folios 210 a 212); las cartas de terminación de los contratos de trabajo (folios 61 y 62, 83 y 84, 105 y 106, 128 y 129, 149 y 150); el acta que registra el reconocimiento que el 9 de julio de 2004 hicieron los jefes de departamento de la demandada de los trabajadores que identificaron como participantes del cese de actividades realizado los días 26 y 27 de mayo de 2004 (folios 232 a 237); el acta de acuerdo regional en la que intervinieron el Alcalde de Cali, Apolinar Salcedo Caicedo, el Gobernador del Valle del Cauca, Ángelino Garzón, y el presidente de Sintraemcali el 29 de mayo de 2004 "con el fin de levantar la Asamblea Permanente adelantada en las instalaciones de la Torre de EMCALI EICE ESP" (folio 238); el informe de Francisco José Grueso al director de tesorería informándole el valor dejado de recaudar "los días de asamblea permanente" (folio 239); el "listado de personal" (folio 380); la copia de la sentencia del Consejo de Estado de 6 de marzo de 2008 (folios 756 a 783); los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes José Arnovio Caicedo Caicedo, Luis Ángel Criollo Criollo, Fernando González Triana y Giovanni Edidier González Vásquez (folios 604 a 609, 617 a 620, 672 a 675, 678 a 680); la "constancia expedida por la Clínica Santillana" (folio 621); la historia clínica de Giovanni Edidier González Vásquez (folios 622 a 671) y los testimonios de Germán Hernando Huertas Cabrera, Carlos Alberto Ocampo y Lourdes Salamanca Carrillo (folios 719 a 722, 729 y 730, 731 y 732, 735 a 737).

Y como dejadas de apreciar las que a continuación se detallan: (…) informe “sobre la toma a la Torre de EMCALI”, llevada a cabo desde el día 26/05/04 hasta el 29/05/04 del comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Brigadier General Mario Gutiérrez Jiménez (folios 213 a 222), el informe de 12 de julio de 2004 del jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. (folios 230 y 231) y la comunicación 343-DOMAAZO-130-04 de 31 de mayo de 2004 remitiendo relaciones de trabajadores distinguidas como "listado de personal" (folios 300 a 303).

Para la sustentación del cargo, el censor comienza por decir que el Tribunal compartió el convencimiento que se había formado el juez de primer grado respecto de los hechos del litigio, excepto en lo relacionado con la decisión de absolver a la demanda da de lo pretendido por el demandante Fernando González Triana y, a reglón seguido, se refiere a las pruebas denunciadas, así: 1.- Confesión judicial espontánea del apoderado de los demandantes.

Afirma que el apoderado de la parte actora, en los hechos de la demanda inaugural, confesó que el sindicato al que pertenecen los accionantes convocó para el 26 de mayo de 2004 una asamblea permanente de carácter informativo, que se llevó a cabo en las instalaciones administrativas de la empresa (fol. 4). Asimismo que, en estas condiciones, se debía tener por demostrado que los demandantes realizaron una conducta expresamente prohibida en la ley y que constituía justa causa de terminación de sus contratos de trabajo, sin que se requiriera previo aviso, de manera que el Tribunal se equivocó al negar que su permanencia dentro de las instalaciones de la demandada indicaba su participación activa en la toma de la empresa. 2.- Escrito de demanda inicial.

Expresa que el Tribunal le dio una lectura equivocada a esta pieza procesal, pues no fue acertada su inferencia de que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si los demandantes habían tenido una participación activa en la toma de las instalaciones de la demandada y en el cese de actividades. Lo anterior por cuanto, agrega, la causa petendi o fundamento de las pretensiones incoadas en la demanda introductoria, fue que el despido de los actores había sido injusto e ilegal, pero por violar el debido proceso, al no haberse efectuado el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002, que ha de aplicarse a los trabajadores oficiales, ni haberse seguido el trámite establecido en los Decretos Reglamentarios 2164 de 1959 y 1064 de 1969, así como en las Resoluciones 342 de 1977 y 1091 de 1959, emanadas del Ministerio de Trabajo. 3 y 4.- Actas de 26 y 27 de mayo de 2004.

Indica que estos documentos de folios 12 y 14, apreciados con error, corresponden a las diligencias de constatación de cese de actividades, para los días 26 y 27 de mayo de 2004, por parte de la inspectora de trabajo, en las que se dejó constancia de la imposibilidad de ingresar a las instalaciones de la Torre Emcali, en vista de los hechos que se estaban presentando y de la toma del edificio, que fue de conocimiento público, por la presencia de periodistas de todos los noticieros de televisión, con lo cual quedaba demostrada la suspensión de labores, sin que el Tribunal hubiera extraído de allí alguna información útil para el proceso. 5.- La convención colectiva de trabajo.

Asevera que ese acuerdo colectivo de trabajo fue erróneamente apreciado, por cuanto su artículo 60 no tenía aplicación en este asunto y, por lo mismo, no procedía el reintegro de los demandantes, ya que sus despidos fueron plenamente justificados, en virtud de haber sido declarado ilegal el cese de actividades en el que participaron. 6 y 7.- Reclamaciones administrativas de los actores y sus respuestas.

Sostiene que, para todos los actores, las reclamaciones administrativas tienen la misma redacción y que, a pesar de que no se conoce el mérito que les fue asignado, se acusa su indebida apreciación, en la medida en que los jueces de instancia las relacionaron como parte del «haz probatorio recaudado», por lo que debe entenderse que, para los fines del recurso, sirvieron de sustento en alguna medida a la sentencia que se impugna. 8.- Citación a descargos.

Afirma que estos documentos también sirvieron de sustento a la equivocada decisión de segundo grado y lo único que prueban es que ninguno de los demandantes rindió los descargos solicitados, a pesar de que fueron citados y se les advirtió que, por haber sido declarada la ilegalidad de la suspensión del trabajo, el empleador quedaba en la libertad de despedir «a quienes hubieren intervenido o participado». 9.- Contestación a la demanda por parte de EMCALI.

Manifiesta que esta pieza procesal también fue mal apreciada, dado que el Tribunal no tuvo en cuenta las razones de defensa aducidas por la demandada, relacionadas con que la sola presencia de los demandantes en las instalaciones de la empresa, durante los días en que se produjo el cese de actividades que se declaró ilegal, indicaba que fueron partícipes de la toma violenta de las dependencias y de la suspensión de labores, que fue la circunstancia que se opuso como justa causa de despido.

Igualmente, que la sola presencia de los trabajadores demandantes, acatando la convocatoria del sindicato al que pertenecen, conlleva su participación en forma activa en el cese y les correspondía a ellos demostrar la justificación de esa conducta. 10. - Resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del entonces Ministerio de la Protección Social.

Arguye que este documento auténtico es la prueba irrefutable de la suspensión de labores, por la ocupación violenta de las instalaciones de EMCALI EICE ESP durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, por parte de varios trabajadores, hecho notorio que no requería ser demostrado, por haber sido de público conocimiento, y cuya apreciación por parte del Tribunal fue defectuosa. 11.- Cartas de terminación de los contratos de trabajo.

Argumenta que dichas misivas fueron mal apreciadas, en la medida en que allí se les comunicó a los demandantes su participación activa en el cese de actividades declarado ilegal, por el hecho de haber estado entre los ocupantes de las instalaciones administrativas de la demandada, y que sólo la mala lectura de tales documentos explica que no se hubiera dado por probado que el verdadero objeto del debate era determinar «si los demandantes se encontraban o no en la Torre de Emcali los días 26 y 27 de mayo de 2004», pues, establecido este hecho, necesariamente se debía colegir su participación en el cese ilegal, lo cual no requería de otras averiguaciones. 12.- Acta de 9 de julio de 2004.

Advierte que el Tribunal no expresó cuál era el mérito asignado a esta prueba y que la misma da la certeza de que los jefes de los distintos departamentos de la demandada identificaron a los trabajadores que aparecían en el video, como partícipes del cese de actividades, entre ellos los demandantes, siendo entonces un «disparate» la conclusión de la alzada de que no se demostró en el proceso la participación activa de los mismos. 13.- Acta del 29 de mayo de 2004.

Precisa que este documento, suscrito por el Alcalde de Cali, el Gobernador del Valle y el Presidente de SINTRAEMCALI, que le sirvió al Tribunal para prohijar la decisión del a quo, demuestra que el cese se mantuvo hasta el 29 de mayo de 2004, día en el que la organización sindical hizo entrega de las instalaciones de EMCALI, que se había tomado por la fuerza, lo cual no se consideró en la decisión impugnada. 14.- Informe de Francisco José Grueso – Tesorería. Especifica que con lo expresado en ese informe, dirigido al Director de Tesorería de la demandada (fol. 239), había quedado desvirtuado lo aseverado por la parte actora, en el sentido de que no se interrumpieron los servicios públicos esenciales, pues el mismo da cuenta que sí existió dicha interrupción y se dejó de recaudar en el CAM la suma de $2.499 millones. 15.- Listado de personal.

Esgrime que este documento (fol. 380) relaciona al demandante Reinelio Córdoba Mosquera, como uno de los trabajadores que no laboró los días 26 y 27 de mayo de 2004, habiendo debido hacerlo, lo cual desvirtúa cualquier inferencia en contrario del Tribunal para justificar su ausencia. 16.- Copia de la sentencia del Consejo de Estado. Anota, frente a dicha decisión judicial, que buscaba la nulidad de la Resolución 1696 del 2 de junio de 2004, que si bien no demuestra la participación de manera particular y concreta de los demandantes en el mencionado cese de actividades, declarado ilegal administrativamente, tampoco desvirtúa el hecho de que suspendieron sus labores, conducta que, por sí sola, justificaba la terminación de sus contratos de trabajo. 17.- Interrogatorios de parte absueltos por los demandantes.

Sostiene que fue mal apreciada la confesión judicial de los actores en tales interrogatorios, por cuanto José Arnovio Caicedo Caicedo y Luis Ángel Criollo Criollo aceptaron haber estado en el interior del edificio de EMCALI, durante los días del paro colectivo declarado ilegal, lo cual produce consecuencias jurídicas adversas para ellos, pues quedaba demostrada su participación en la supuesta asamblea permanente de carácter informativo.

Igualmente que, en cuanto al demandante Reinelio Córdoba Mosquera, no compareció a la diligencia de interrogatorio de parte, lo cual daba lugar a la confesión ficta, en los términos del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, por lo que sí había prueba de su participación activa en el cese; y que, en lo que incumbe al accionante Fernando González Triana, el Tribunal nada dijo en relación con el cese ilegal de actividades y la participación en esa suspensión intempestiva de labores. 18 y 19.- Constancia expedida por la Clínica Santillana y la historia clínica del actor Giovanni Edidier González Vásquez Dice que estas pruebas fueron erróneamente apreciadas, porque estaba demostrado que el cese ilegal de actividades comenzó en las horas de la mañana del día 26 de mayo de 2004, la sola circunstancia de que se hubiera hecho constar que en horas de la tarde dicho demandante recibió tratamiento de fisioterapia y que en la historia clínica aparezca con dolores lumbares, no prueba que no hubiera participado en la suspensión de labores tantas veces mencionada. 20, 21 y 22.- Informe de la Policía Metropolitana de Cali sobre la toma de la Torre de EMCALI; informe de la Empresa de Vigilancia Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. del 12 de julio de 2004; y comunicación 343-DOMAAZO-130-04 del 31 de mayo de 2004.

Acota que tales documentos no fueron apreciados por el Tribunal. Asimismo, que el primero da cuenta pormenorizada de lo sucedido durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, en relación con la cronología de la toma de la Torre EMCALI (fol. 216), que generó actos violentos que ameritaron la intervención de la Policía y un acuerdo para su desalojo, lo que demuestra que las personas que no querían participar en la ocupación de las oficinas tuvieron la oportunidad de retirarse del lugar; que el segundo corrobora la ocurrencia de actos violentos y la sustracción de algunos elementos (fol. 231); y que el tercero refiere a novedades de personal, dentro de las que se relaciona a Luis Ángel Criollo Criollo, como uno de los trabajadores de redes de alcantarillado que «no trabajó» (fol. 301). 23.- Prueba testimonial.

Reprocha la valoración probatoria de los testimonios de Germán Hernando Huertas Cabrera, Carlos Alberto Ocampo y Lourdes Salamanca Carrillo, por cuanto, en su sentir, esta prueba y las antes analizadas acreditan que el Tribunal se equivocó y violó la ley al haber concluido que los actores no participaron en el cese colectivo de actividades ocurrido durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, que fue calificado de ilegal por la autoridad administrativa.

X. RÉPLICA Los actores REINELIO CÓRDOBA MOSQUERA, JOSÉ ARNOVIO CAICEDO CAICEDO, LUÍS ÁNGEL CRIOLLO CRIOLLO y FERNANDO GONZÁLEZ TRIANA (fls. 64 a 82 y 96 del cuaderno de la Corte), solicitaron rechazar el cargo y expusieron que el Tribunal apreció correctamente el material probatorio, además de que lo que verdaderamente se debatió en la alzada no fue su simple participación en el cese de actividades, sino su «participación activa », que no se logró demostrar en el proceso, ni mucho menos ahora, cuando es la propia demandada quien pregona que no es menester entrar a analizar su grado de intervención, como en rigor lo exige la jurisprudencia actual, transcrita por el propio Tribunal como fundamento de su decisión. De otro lado, afirman que el recurrente no desvirtuó en el ataque la conclusión del ad quem con arreglo a la cual la empresa no cumplió con el procedimiento establecido en el Decreto 2164 de 1959; que la convocatoria de un sindicato a una asamblea permanente no prueba que los trabajadores hayan participado activamente en un cese ilegal de actividades; que ninguna de las pruebas denunciadas acreditan tal hecho, ni su más mínima responsabilidad individual; y que quedaron incólumes los cimientos fácticos de la decisión recurrida, por lo que resulta improcedente estudiar la prueba testimonial, que no es calificada en casación. Del mismo modo, el actor GIOVANNI EDIDIER GONZÁLEZ VÁSQUEZ (fls. 89 a 93 ibídem ) se opuso al cargo y adujo que el Tribunal acertó al declarar que su despido fue injusto y que era procedente su reintegro, pues las pruebas denunciadas no demuestran que hubiera participado en «forma activa» en el cese o suspensión de labores que se declaró ilegal, siendo ese el requisito fundamental para que se pueda producir el despido por esta causa.

XI. CONSIDERACIONES En aras de definir los puntos sometidos a su consideración, el Tribunal partió de la base de que los días 26 y 27 de mayo de 2004 se presentó una «toma» de las instalaciones de EMCALI E.I.C.E. ESP, por parte de los trabajadores, que dio lugar a que el entonces Ministerio de la Protección Social declarara la ilegalidad de la suspensión o cese colectivo de actividades, a la vez que circunscribió su estudio a determinar si estaba acreditada la « participación activa » de los demandantes en tal movimiento.

Para tal efecto, asimismo, tuvo en cuenta lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en cuanto a que, al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales, el empleador se encuentra en libertad de despedir, con fundamento en dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión (Sentencia CSJ SL, 25 en. 2002, rad. 16661, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL 10503-2014).

La anterior precisión resulta necesaria para poner de presente que el Tribunal, luego de analizar el material probatorio recaudado, arribó a la conclusión de que en el plenario no había quedado demostrada suficientemente la aludida «participación activa» de los accionantes en los citados ceses de actividades, lo que trajo como consecuencia que estimara que el despido de que fueron objeto, por su presunta participación, no tenía sustento legal en una justa causa, dando lugar a su reintegro en los términos del artículo 60 de la convención colectiva de trabajo, de la cual eran beneficiarios.

Para controvertir la anterior conclusión, la censura propuso la comisión de ocho errores de hecho y denunció la errónea apreciación de unas pruebas y piezas procesales, así como la falta de valoración de otras, cuyo estudio se abordará a continuación. 1.- Los cuatro primeros yerros fácticos -literales a), b), c) y d)- se refieren a que el Tribunal se equivocó al fijar el objeto del debate, ya que, para el recurrente, lo que se debía esclarecer no era si los demandantes habían tenido participación activa en un cese de actividades, sino, simplemente, si se encontraban en la Torre de Emcali durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 y si, para su despido, se había violado el debido proceso, por no haberse seguido el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002, ni adelantado el trámite establecido en el «decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969 y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social».

Todo ello conforme a lo planteado por la parte actora en el escrito de demanda inaugural. Pues bien, al considerar que el «problema jurídico» a resolver en esta litis estaba circunscrito a determinar la participación activa de los demandantes en la suspensión colectiva de labores, para efectos de establecer si sus despidos estuvieron precedidos de una justa causa, el Tribunal no pudo cometer los errores de hecho que se denuncian, por lo siguiente: Las órdenes de reintegro que dispuso el juez de primer grado se fundaron, en esencia, en que no había quedado acreditada en el expediente la « participación activa » de los actores en el cese de actividades y ese puntual aspecto fue materia de apelación por parte de la demandada, que argumentó que, por el contrario, sí se había acreditado tal premisa, puesto que «los hoy demandantes promovieron y ejecutaron de manera activa y programada un CESE DE ACTIVIDADES desde el 26 al 29 de Mayo de 2004, en el cual participaron activamente impidiendo el cabal desarrollo de las actividades de la Torre EMCALI CAM, que son vitales como conexas y complementarias a los servicios públicos de acueducto, energía y telecomunicaciones presta la demandada en el Municipio de Cali y los municipios anexos» (fls. 827 a 845 del cuaderno principal).

Esa discusión está acorde con la causa petendi de la demanda introductoria, como quiera que en los hechos que soportan las pretensiones, concretamente en el segundo, se narró textualmente que «…los trabajadores demandantes fueron despedidos sin justa causa por cuanto no se ha probado por medio legal alguno que hubieran participado en los hechos ocurridos en los días 26, 27 de Mayo de 2004 por lo tanto no resultaba razonable que se les hubiera aplicado los efectos de la Resolución No. 1696 de Junio 02 de 2004 emanada del Ministerio de la Protección Social…» (fol. 3 ibídem ).

Tal supuesto fáctico fue negado por la accionada, al dar contestación a la demanda, pues aclaró que «…existen pruebas idóneas sobre los trabajadores que fueron despedidos por la participación en el cese de actividades declarado ilegal mediante Resolución No. 1696 de 2 de junio de 2004…» (fl. 165 ídem ). Lo anterior significa que, aun cuando la parte demandante se refirió en otros hechos de la demanda inicial (el 9 y 11) a la violación del debido proceso, por no seguir la empleadora un procedimiento o trámite previó al despido (fol. 4 y 5 del cuaderno del Juzgado), lo cierto es que la falta de participación activa en el cese de actividades fue un planteamiento central y un hecho discutido en las instancias, que conlleva a que las piezas procesales de la demanda genitora y su respuesta hubieran sido bien apreciadas y que, como consecuencia, resulten infundados los yerros 1 a 4. 2.- Frente al quinto error de hecho –literal e)-, relativo a que el Tribunal no dio por probada la participación de los demandantes en el cese de actividades, mediante la confesión de su apoderado contenida, en sentir de la censura, en lo expresado en el hecho 5° del escrito de demanda inicial, se tiene que si bien allí se manifestó que «…la Organización Sindical a la cual pertenecen mis mandantes convocó para el día 26 de Mayo, en las instalaciones Administrativas de la Empresa a una Asamblea Permanente de carácter informativo », también lo es que, a reglón seguido, se expuso que pese a que los trabajadores «quedaron encerrados» en el edificio de EMCALI, «no fue cierta» su supuesta suspensión de actividades, como se desprende de las constancias de los inspectores de trabajo (fol. 4 del cuaderno principal).

En consecuencia, el ad quem no se equivocó porque no era dable deducir de lo narrado en el citado hecho 5°, mirándolo en todo su contexto, una confesión en los términos indicados por la censura, además de que la propia demandada al contestar el mismo, lo negó y no aludió en ese momento a que el procurador judicial de los actores hubiera admitido algo que la favoreciera (fol. 171 ibídem ).

De ahí que este yerro fáctico tampoco se pueda tener por acreditado. 3.- Los yerros sexto y séptimo -literales e) y f), corresponden a la alegación de que el Tribunal no dio por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes «faltó a la verdad», cuando en la demanda inicial afirmó que durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se llevó a cabo una suspensión colectiva de trabajo por parte de los trabajadores de EMCALI, ni se interrumpieron los servicios públicos que debía prestar la entidad.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juzgador de alzada en ningún momento negó que se hubiere presentado un cese de actividades o suspensión de labores, como tampoco que se hubieran afectado los servicios públicos prestados por la entidad. Por el contrario, partió de la base de que se había presentado una «toma» a las instalaciones de la empresa EMCALI, así como un cese de actividades declarado ilegal, solo que, en el caso de los actores, no encontró acreditada su participación activa, para que pudieran ser despedidos con justa causa.

Además de lo precedente, lo que debe cuestionarse, en sede de casación, mediante la senda indirecta, no es si alguna de las partes dijo o no la verdad en relación a un determinado aspecto, sino si el Tribunal se equivocó en las conclusiones a las que arribó y que soportan la decisión impugnada, al apreciar los medios de convicción o dejar de valorar los mismos.

Por tanto, estos yerros fácticos tampoco tienen asidero alguno. 4.- Finalmente, en lo que incumbe al octavo error de hecho –literal h-, desde ya debe anotarse que no se probó, toda vez que, como lo infirió el Tribunal, las pruebas calificadas que fueron denunciadas no logran acreditar que los promotores del proceso participaron activamente en el cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004, como a continuación se pasa a detallar: a.- Cartas de terminación de los contratos de trabajo (fol. 61-62, 83-84, 105-106, 128-129 y 149-150).

Estas misivas fueron bien apreciadas por el Tribunal en la medida en que extrajo de ellas exactamente lo que muestran, esto es, que la demandada tomó la determinación de poner fin a los vínculos laborales de los actores invocando una justa causa, consistente en su «participación activa» en el cese de actividades declarado ilegal por la autoridad administrativa.

De otro lado, esa participación activa fue precisamente el objeto principal del debate y no, como lo afirma la censura, la simple presencia de los actores en la Torre EMCALI durante los días 26 y 27 de mayo de 2004. b- Citaciones a descargos (fol. 60, 75, 76, 82, 97, 98, 104, 119, 120, 126, 127, 142 y 143). Es cierto que en estas comunicaciones se les informó a cada trabajador que debería rendir descargos sobres los hechos ocurridos durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 y que, en dicha diligencia, se le exhibirían las «…pruebas que otorgan certeza respecto de su participación activa en el CESE DE ACTIVIDADES…» (resalta la Sala).

Sin embargo, por sí solos, estos documentos no acreditan fielmente la mencionada participación de los actores en la actividad sindical, por lo que, de su contenido tampoco el Tribunal podría haber obtenido la certeza de tal hecho. c.- Interrogatorios de parte absueltos por los demandantes José Arnovio Caicedo Caicedo, Giovanni Edidier González Vásquez, Luís Ángel Criollo Criollo, Reinelio Córdoba Mosquera y Fernando González Triana.

El juez plural no cometió ninguna deficiencia probatoria en la apreciación de los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes, por cuanto ninguno de ellos confesó su participación activa en el cese de actividades. En efecto, el actor Caicedo Caicedo, como lo señaló el Tribunal, expresó que cuando se presentó el «mitin informativo» en la Torre de EMCALI se encontraba retirando un cheque de cesantía y que no pudo salir de las instalaciones porque le fue impedido, de manera que no participó en la suspensión de labores (fol. 604 a 609).

El demandante González Vásquez negó haber estado en las instalaciones donde se desarrolló la asamblea informativa, por cuanto, para esos días, se encontraba enfermo y en terapias (fol. 617 a 619). El accionante Criollo Criollo manifestó que durante los días del «mitin» estaba disfrutando de vacaciones y que, a pesar de que se dirigió a las instalaciones de la demandada a solicitar un anticipo de cesantía, quedó encerrado en el tercer piso del edificio y solo pudo salir hasta el día siguiente, cuando la Policía lo permitió, de manera que tampoco participó en el cese (fol. 678 a 680).

Fernando González Triana negó haber estado en el interior del edificio de EMCALI durante los días del cese, dado que, para tales fechas, cumplió labores de mantenimiento de equipos en su lugar de trabajo, que era la «Planta» y no dicha edificación, por lo que no tuvo participación en los hechos, de los cuales se enteró por comentarios y noticias (fol. 672 a 675).

En lo que atañe al actor Córdoba Mosquera, si bien el juez de conocimiento dejó constancia de su no comparecencia a absolver el interrogatorio de parte solicitado (fol. 600 del cuaderno principal), lo cierto es que no lo declaró confesó respecto de algún hecho en específico, y, por ende, no se cumplió con el requisito de determinar exactamente sobre qué hechos recaía tal prueba (Sentencias CSJ SL, 7 abr. 2005, rad. 24292 y CSJ SL, 22 jun. 2007, rad. 30560).

En consecuencia, no es dable dar por acreditada la participación activa de este demandante en la suspensión de labores tantas veces mencionada, mediante la prueba de confesión ficta. d.- Frente a las actas de constatación de cese, fechadas 26 y 27 de mayo de 2004, suscritas por un Inspector de Trabajo (fol. 12 y 14 del cuaderno principal); la Resolución No. 1696 de 2 de junio de 2004, expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social (fol. 210 a 212 ibídem ), que declaró la ilegalidad del cese; y la sentencia del Consejo de Estado del 6 de marzo de 2008, rad.3536-2004, que declaró la nulidad del anterior acto administrativo (fol. 756 a 783 ídem ), observa la Sala que ninguno de esos documentos individualiza o identifica a los protagonistas que se aglutinaron o fueron partícipes del cese de actividades, de forma tal que permitieran establecer si cada uno de los accionantes finalmente tuvo una participación activa en los hechos y, por tanto, esas pruebas tampoco pudieron haber sido mal apreciadas. e.- Acta del 9 de julio de 2004 (fol. 232 a 237).- Este documento plasma el dicho de algunos jefes de distintos departamentos de la demandada, que al observar unos «videos» reconocieron e identificaron a ciertos trabajadores en la Torre CAM de EMCALI para los días 26 y 27 de mayo de 2004, de manera que no pasa de ser un simple documento declarativo emanado de terceros, no hábil para demostrar un error de hecho en la casación del trabajo. f.- Acta del 29 de mayo de 2004 (fol. 238 ibídem ).

Esta prueba documental titulada «ACTA DE ACUERDO REGIONAL POR EMCALI EICE ESP», que se afirma fue suscrita por el Alcalde de Cali, el Gobernador del Valle del Cauca y el Presidente de SINTRAEMCALI, no pudo ser mal apreciada, habida cuenta de que, no obstante que deja constancia del acuerdo a que se llegó con la organización sindical para efectuar la devolución o entrega de las instalaciones de la entidad demandada, no involucra a los demandantes como directivos sindicales o posibles partícipes activos del cese de actividades. g.- Informe del Coordinador Recaudo CAM de EMCALI (fol. 239 cuaderno principal).

Este informe efectivamente da cuenta de que en el mes de mayo de 2004, durante los días de la asamblea permanente, se dejó de recaudar una suma importante de dinero en el CAM de EMCALI. Sin embargo, el Tribunal en ningún momento puso en tela de juicio que los servicios públicos esenciales que presta la demandada se hubieran afectado con el cese de actividades que resultó ilegal, ya que, se repite, el motivo para considerar que el despido de los actores no tuvo una justificación legal fue otro, esto es, que no se había acreditado su participación activa en esa suspensión intempestiva de labores. h.- Reclamaciones administrativas de los actores y sus respuestas (fol. 49-50, 51-53, 69-70, 71-73, 91-92, 93-95, 113-114, 115-117, 136-137 y 138-140).

A pesar de que el Tribunal hizo una referencia genérica a que «la prueba documental» obrante en el plenario no daba cuenta de la participación activa de los demandantes en los hechos y que, por lo mismo, podría entenderse que incluyó en su valoración los referidos documentos, no pudo haber cometido algún error fáctico trascendente al analizarlos, pues allí lo único que se plasmó fue la posición o postura de cada una de las partes que ha venido esbozando en el transcurso del proceso. i.- Listado de personal (fol. 390 a 392 del cuaderno del Juzgado).

Según el recurrente, este documento desvirtúa lo inferido por la alzada en relación con el demandante Reinelio Córdoba Mosquera. Sin embargo, ese listado por sí solo no acredita la participación activa de tal trabajador en el cese de actividades, por el hecho que estuviera programado para laborar durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, con la anotación de que no trabajó, pues, por mucho, demuestra su ausencia al trabajo, que pudo estar fundada en razones ajenas a su voluntad.

Igualmente, a lo sumo, constituiría un indicio de la posible causa de la no prestación del servicio en esos días, prueba que como es sabido no es calificada en casación. j.- Constancia médica (fol. 621) e historia clínica del actor Giovanni Edidier González Vásquez (fol. 622 a 671). El Tribunal no distorsionó el contenido de estas pruebas pues infirió de ellas lo que objetivamente demuestran, esto es, que este demandante tenía un diagnóstico de lumbalgia crónica y un tratamiento terapéutico, además de que, específicamente para los días de los hechos, recibió tratamiento fisioterapéutico.

Es más, la Colegiatura puso de presente que dichas terapias las recibió en un horario de 4:00 a 5:00 pm, pero que ello, sumado a lo que mostraban las otras pruebas, no demostrada su participación activa en el cese de actividades en ninguna hora del día. k.- Informe de la Policía (fol. 213 a 222), informe de la empresa de seguridad privada (fol. 230 – 231) y comunicación de EMCALI sobre novedades de personal 343-DOMAAZO–130-04 del 31 de mayo de 2004 (fol. 300 a 303), que se acusaron de no haber sido apreciados.

Las dos primeras pruebas corresponden a documentos declarativos emanados de terceros, que en sede de casación reciben el tratamiento de testimonios y por ende no son prueba calificada en casación (artículo 7 de la Ley 16 de 1969). Sin embargo, de observarse su contenido, encontraría la Sala que en el informe de la Policía Metropolitana de Cali, fechado el 4 de junio de 2004, si bien se hace un recuento de lo sucedido y se advierte sobre la realización de un «mitin» en la plazoleta del CAM, por parte de aproximadamente «300 trabajadores» de EMCALI; la posterior «toma» de la torre administrativa de la empresa; la existencia de algunos desmanes y el acuerdo a que se llegó para la entrega de las instalaciones, en ninguno de sus apartes se identifica o individualiza a los participantes, ni se menciona a los acá demandantes.

Lo mismo sucede con el informe de la empresa de vigilancia calendado 12 de julio de 2004, que aunque menciona al Presidente del Sindicato y otros trabajadores, ninguno de ellos corresponde al nombre de los aquí accionantes. En lo que atañe a la comunicación de novedades de personal de EMCALI, correspondiente al mes de mayo de 2004, aun cuando es cierto que allí aparece programado para trabajar el demandante Luis Ángel Criollo Criollo, dicha documental no tiene la fuerza probatoria suficiente para quebrar la sentencia impugnada.

Ello es así porque el Tribunal verificó, a partir de otros medios de convicción, que el citado demandante se encontraba el día de los hechos en la torre administrativa de EMCALI, pero gestionando un anticipo de cesantía, por estar en vacaciones. Por lo mismo, el Tribunal le dio mayor credibilidad a estas pruebas que a la planilla de folio 302, lo cual no configura un error evidente de hecho, pues, como se ha dicho en repetidas oportunidades, darle más prevalencia a un elemento probatorio que a otro se enmarca dentro de la potestad otorgada a los jueces de trabajo para apreciar libremente la prueba a efectos de formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos (artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social).

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la omisión probatoria que le enrostra la censura. l.- La convención colectiva de trabajo (fol. 22 a 46 del cuaderno del Juzgado). Como no se demostró que los despidos de los demandantes estuvieran plenamente justificados, por virtud del cese o suspensión de actividades que se declaró ilegal, es correcta la apreciación del Tribunal de la cláusula de estabilidad laboral contenida en el artículo 60 de la convención colectiva de trabajo, que consagra el reintegro para quien ha sido despedido sin justa causa. m.- Por último, al no quedar demostrado alguno de los ocho yerros fácticos endilgados, a través de prueba calificada en casación, valga decir, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, no es del caso adentrarse al estudio de la crítica de la prueba testimonial, que no resulta apta en casación para acreditar un error de hecho ostensible, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Por todo lo expresado, el cargo no puede prosperar. De otro lado, respecto a las peticiones presentadas por los demandantes JOSÉ ARNOVIO CAICEDO CAICEDO, REINELIO CORDOBA MOSQUERA, FERNANDO GONZÁLEZ TRIANA y LUÍS ÁNGEL CRIOLLO CRIOLLO, con los escritos radicados el 23 de julio de 2012 (folios 105 y s.s. del cuaderno de la Corte), la Sala no se pronunciará por cuanto la Corte Suprema de Justicia avocó conocimiento y decidió el recurso extraordinario interpuesto en el presente proceso, conforme a la atribución constitucional de actuar como tribunal de casación (artículo 235-1 de la Constitución Política), en razón de la competencia señalada en la ley (artículo 15 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por la Ley 712 de 2001, literal A-1) y como máxima autoridad de la Jurisdicción ordinaria (artículo 234 de la Constitución Política y artículo 15 de la Ley 270 de 1996).

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000,oo) M/cte. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de abril de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que instauró REINELIO CÓRDOBA MOSQUERA, LUÍS ÁNGEL CRIOLLO CRIOLLO, GIOVANNI EDIDIER GONZÁLEZ VÁSQUEZ, FERNANDO GONZÁLEZ TRIANA y JOSÉ ARNOVIO CAICEDO CAICEDO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI –EICE E.S.P. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la entidad recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($6.500.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 49