SL12034-2015 — Corte Suprema

SL12034-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Rigoberto Echeverri Bueno

Decreto 1158 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1945Decreto 1748 de 1995Decreto 1848 de 1969Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 3135 de 1968Decreto 528 de 1964Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 2 de 1984Ley 33 de 1985Ley 433 de 1971Ley 62 de 1985Ley 712 de 2001Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no les impedía acceder a la pensión de jubilación Tesis: «privatización del Banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes, estando a su servicio, completaron más de veinte años como empleados oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos servidores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS » APLICACIÓN - No se desmejora la posición del recurrente único si el tribunal acoge lo solicitado por el apelante respecto de la forma como debía liquidarse la pensión Tesis: «Además, no debe perderse de vista que el Tribunal acogió los argumentos del apelante único respecto de la forma como debía liquidarse la pensión del demandante, pues en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, el BANCO POPULAR S.A. adujo lo siguiente: [...] Como se observa, uno de los puntos materia de inconformidad planteados por la entidad recurrente fue precisamente que el a quo no hubiera calculado el IBL de la pensión de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que resulta desenfocada la crítica que le hace al Tribunal por haber aceptado que el ingreso base de liquidación del actor se determinara de acuerdo con esta disposición, tal como se indicó en el recurso de alzada, pues si el Tribunal entró en ese estudio fue porque la propia recurrente se lo solicitó en la apelación, y se supone de entrada es porque la beneficia, máxime en este caso en que hubo el ad quem de fijar simplemente los parámetros de la liquidación, pues no tenía la prueba de los salarios devengados por el actor. Prueba que sí tiene quien recurrió y, por lo mismo, tenía pleno conocimiento de que la liquidación por ella solicitada y ordenada por el Tribunal, la favorecía. Ahora bien, el Tribunal no ordenó incluir en la liquidación del IBL una indexación no pedida por la apelante, pues lo que hizo fue ordenar que dicho ingreso base se determinara con arreglo al multicitado artículo 36 de la ley de seguridad social, tal como lo había solicitado la entidad bancaria, norma que prevé tal mecanismo en los siguientes términos:... ». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » MESADAS CAUSADAS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no considerarlas prescritas con anterioridad a los tres años de presentación de la demanda , desde el momento de la reclamación Tesis: «El censor le recrimina al Tribunal por no haber declarado prescritas las mesadas pensionales causadas "con anterioridad a los tres (3) años de presentación" de la demanda. Al respecto, estima la Sala que el yerro cometido por el Tribunal es evidente, pues no obstante haber dado por sentado que con la presentación de la reclamación del derecho no se había interrumpido la prescripción, consideró, por razones que se desconocen, que al haberse presentado la demanda el 24 de abril de 2006, estaban prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2000, es decir, las causadas más de 6 años antes de la presentación de la demanda [...] Sin embargo, como la demanda que dio origen al proceso fue presentada el 24 de abril de 2006, es decir, más de 3 años después de producirse la reclamación del derecho ante la entidad, esta reclamación no tuvo el efecto de interrumpir la prescripción, de manera que el término prescriptivo en este caso sólo se interrumpió efectivamente con la presentación de la demanda (24 de abril de 2006). En consecuencia, es evidente que, a la luz del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estaban prescritas las mesadas exigibles 3 años antes de la presentación de la demanda, esto es, las causadas con anterioridad al 24 de abril de 2003. Como el Tribunal consideró que la prescripción cobijaba a las mesadas exigibles con anterioridad al 24 de febrero de 2000, evidentemente incurrió en los yerros fácticos de que lo acusa la censura y, en consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES » REFORMATIO IN PEJUS » PROCEDENCIA Tesis: «La causal segunda de casación, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, procede cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta, de manera que la tarea del recurrente en casación consiste en mostrarle a la Corte cómo la decisión del ad quem contiene decisiones que empeoran su decisión, en relación con el fallo del juez de primer grado...». CONSIDERACIONES I: Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la CSJ SL, 6 dic 2008, Rad. 35796, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes, estando a su servicio, completaron más de veinte años como empleados oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos servidores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos. Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. CONSIDERACIONES II: La causal segunda de casación, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, procede cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta, de manera que la tarea del recurrente en casación consiste en mostrarle a la Corte cómo la decisión del ad quem contiene decisiones que empeoran su decisión, en relación con el fallo del juez de primer grado, tal como lo explicó esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 23 nov 2010, Rad. 36895, cuando adoctrinó: “Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta”, es la segunda causal de casación laboral, a voces del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964. De acuerdo con la anterior disposición, un vicio in procedendo o un error de procedimiento se erige en motivo autónomo para (…) obtener la casación de una sentencia de segunda instancia pronunciada en una causa procesal del trabajo y de la seguridad social. Tal autonomía de esa deficiencia en el procedimiento comporta que en casación no se va a averiguar y definir si hubo o no violación de la ley sustancial de carácter nacional, ya por la vía directa o jurídica, ora por la indirecta o fáctica. La tarea a la que ha de aplicarse el tribunal de casación se circunscribe a examinar las sentencias dictadas en la primera y en la segunda instancias. Concretamente, su estudio va dirigido a observar qué se resolvió en cada una de ellas. Justamente, el cotejo de las partes resolutivas de ambas sentencias es lo que servirá de base al juez de la casación para concluir si la de segunda agrava la situación del apelante único o de la parte en cuyo favor se tramitó la consulta, definida en la de primera. El papel del recurrente se limita a mostrarle a la Corte cómo el fallo del Tribunal contiene decisiones que empeoran su situación, ya resuelta por el juzgado de conocimiento, en cuanto traducen un gravamen mayor o una disminución de los logros deducidos por el fallo de primer grado. En este caso la censura critica al Tribunal por haber hecho más gravosa la situación de la entidad bancaria demandada, que fue la única apelante, en la medida en que ordenó la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, siendo que el juzgado no había ordenado dicha actualización. Al respecto, considera la Sala que no le asiste razón al recurrente, por cuanto, de la manera en que quedó redactada la parte resolutiva de la sentencia del ad quem, no puede inferirse que hubiera hecho más gravosa la situación de la entidad bancaria. Así se afirma por cuanto en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el juez literalmente dispuso: PRIMERO: CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S.A., a reconocerle al demandante GABRIEL GANTIVA RODRIGUEZ (…) la pensión de jubilación a que tiene derecho en cuantía de OCHOCIENTOS DIEZ MIL CINCUENTA Y UN PESOS ($810.051.00.), mensuales, a partir del 11 de noviembre de 1999. Sobre la suma referida la accionada deberá aplicar los respectivos reajustes legales anuales y cancelar al actor, las mesadas respectivas, incluidas las adicionales de junio y diciembre. Lo anterior hasta el 30 de noviembre de 2004, quedando a cargo del BANCO POPULAR S.A. asumir a partir del 1º de diciembre de 2004 el mayor valor, respecto de la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social, si a ello hubiere lugar. Todo lo anterior en la forma consignada en la parte motiva de la presente sentencia. SEGUNDO: EXCEPCIONES. DECLARAR probada la EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN respecto de las mesadas causadas a favor del demandante (…), desde noviembre de 1999 hasta marzo de 2002; no probadas las propuestas frente a la condena infligida a cargo de la demandada BANCO POPULAR S.A., y, ante las absoluciones impartidas, se considera relevado del estudio de las propuestas por las convocadas a juicio. TERCERO: Una vez liquidada por el BANCO POPULAR S.A., la pensión aquí ordenada en favor del demandante (…), podrá repetir, en términos de Ley, y si a ello hay lugar, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, el INURBE y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, para obtener de éstas los valores que deban asumir como cuota parte pensional, sin que el tramite (sic) administrativo comporte la afectación del derecho del accionante a percibir las sumas que reclama, no afectadas por el fenómeno de la prescripción. CUARTO: COSTAS. En las condiciones del plenario no hay lugar a imponer condena en costas, ante la prosperidad simultánea de pretensiones y medios exceptivos. (Folio 260 a 261) Por su parte, al resolver el recurso de apelación que interpuso la apoderada del BANCO POPULAR S.A. contra la anterior decisión, el ad quem resolvió: PRIMERO: MODIFICAR la decisión condenatoria impartida por el a quo en el numeral primero de la sentencia, en el sentido de condenar al BANCO POPULAR a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación a partir del 11 de noviembre de 1999, cuya cuantía debe calcular la entidad demandada siguiendo los parámetros antes establecidos, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra. Lo anterior sin perjuicio de que a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el pago de la pensión de vejez, esto es, 1º de diciembre de 2004, quede a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere. SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás respecto del objeto de la censura. TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. Tásense. (Subrayas de la Sala) Tales «parámetros antes establecidos» consisten en que la primera mesada de la pensión debía calcularse: …teniendo en cuenta el salario promedio devengado por el actor durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 7 de noviembre de 1999, debidamente actualizado en forma anual; salario promedio que debe incluir los factores contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, esto es, asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Así mismo, se debe tener en cuenta el certificado relacionado con la devaluación del índice de precios al consumidor ocurrido entre el mes de Abril de 1994 y el mes de noviembre de 1999, expedido por el DANE. Con estos dos elementos, se obtendrá el ingreso base de liquidación actualizado de la mesada pensional del demandante, año por año, así: desde diciembre de 1994 (para actualizar el salario promedio de 1994), posteriormente desde diciembre de 1995 (para actualizar el salario promedio de 1995) y así sucesivamente, cada uno de estos valores se debe actualizar hasta el día a partir del cual ha de reconocerse la pensión 11 de noviembre de 1999. Para el efecto de la cuantificación, ésta se hará aplicando el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 el cual determina que para actualizar un valor monetario desde una fecha cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el IPCP (IPC pensional) de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha; es decir, se aplica la actualización anual con base en la variación del índice de precios al Consumidor según certificado expedido por el DANE, obedeciendo para una mayor comprensión del cálculo la aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se obtiene o determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial y como quiera que se trata de una actualización anual, la formula (sic) se aplicará separadamente año por año, comenzando por el valor del salario promedio devengado por el actor en el año 1994 hacia adelante, efectuándole a dicho valor un proceso de actualización hasta llegar a la fecha en la cual debe ser pensionado y que corresponderá al cumplimiento de la edad de jubilación (11 de noviembre de 1999). De los valores obtenidos año por año siguiendo los parámetros antes establecidos se genera el valor del ingreso base de liquidación indexado, valor que debe ser multiplicado por el 75% y que da como resultante el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación a la cual tiene derecho el actor a partir del 11 de noviembre de 1999. Aunque sin la claridad y concisión deseables, lo que hizo el Tribunal, básicamente, fue explicar cómo se debía liquidar la pensión del demandante de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En estas condiciones, estima la Corte que el cargo no se encuentra llamado a prosperar por dos razones fundamentales: i) la censura no demuestra que la sentencia del Tribunal hubiera hecho más gravosa su situación en relación con la sentencia de primera instancia y ii) al apelar esta decisión, la entidad bancaria demandada pidió que el ingreso base de la pensión del demandante se determinara de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual de lo devengado por el afiliado entre la entrada en vigencia de la citada ley y la data en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión, que fue exactamente lo que hizo el ad quem. En efecto, en el desarrollo del cargo el censor simplemente aduce que el Tribunal hizo más gravosa su situación por cuanto dispuso la «indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación», pero no explica de qué forma la modificación dispuesta por el Tribunal implica que la cuantía de la mesada inicial de la pensión del demandante resulte superior a la obtenida por el juez de primera instancia. Es decir, no demuestra el censor con cifras concretas que la sentencia de segunda instancia lo hubiera perjudicado respecto del fallo del a quo. Además, no debe perderse de vista que el Tribunal acogió los argumentos del apelante único respecto de la forma como debía liquidarse la pensión del demandante, pues en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, el BANCO POPULAR S.A. adujo lo siguiente: INCONFORMIDAD SOBRE EL I.B.L. DE LA HIPOTETICA PENSION A RECONOCER Y LA FORMA DE INDEXACION Aún en gracias (sic) a la discusión se aceptara que la pensión impetrada estaría a cargo de la demandada hasta el 30 de noviembre de 2004, fecha en la que el Seguro Social le reconoció la pensión y aún estando cubierto por el régimen de transición, tampoco le sería aplicable en su integridad la ley 33 de 1985, y en aras a la discusión existiera sustento para su aplicación esta solo se aplicaría en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto del 75%, sin embargo en lo que hace referencia a la base salarial (IBL) sería la señalada en el inciso 3 articulo (sic) 36 de la ley 100 de 1993. Dado que dicha normatividad empezó a regir el 1 de abril de 1994, a esta fecha al actor le faltaban 13 años, 6 meses, y 22 días para completar los 55 años de edad. Por tanto en el improbable evento que se confirmara la condena el ingreso base para liquidarla sería el promedio de lo cotizado en este tiempo faltante, y no el «75% del último salario devengado como injurídicamente (sic) e incorrectamente lo concluyó el fallador de instancia». En efecto el artículo 36 de la ley 100 de 1993, únicamente se refiere al porcentaje definido por la ley anterior (75%) para efectos de cuantificar la mesada pensional, no así respecto del IBL, ya que la norma de transición indica los cálculos matemáticos a seguir, por tanto es equivocado el considerar que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación en la forma prevista en el numeral primero del proveído materia de apelación. Así mismo, no puede olvidarse que la ley 33 de 1985 en cuanto a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación fue modificada por inciso (sic) segundo del artículo primero de la Ley 62 de 1985, en los siguientes términos: (…) Por su parte el artículo 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del decreto 1158 de 1994 estableció: (…) Como se observa, uno de los puntos materia de inconformidad planteados por la entidad recurrente fue precisamente que el a quo no hubiera calculado el IBL de la pensión de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que resulta desenfocada la crítica que le hace al Tribunal por haber aceptado que el ingreso base de liquidación del actor se determinara de acuerdo con esta disposición, tal como se indicó en el recurso de alzada, pues si el Tribunal entró en ese estudio fue porque la propia recurrente se lo solicitó en la apelación, y se supone de entrada es porque la beneficia, máxime en este caso en que hubo el ad quem de fijar simplemente los parámetros de la liquidación, pues no tenía la prueba de los salarios devengados por el actor. Prueba que sí tiene quien recurrió y, por lo mismo, tenía pleno conocimiento de que la liquidación por ella solicitada y ordenada por el Tribunal, la favorecía. Ahora bien, el Tribunal no ordenó incluir en la liquidación del IBL una indexación no pedida por la apelante, pues lo que hizo fue ordenar que dicho ingreso base se determinara con arreglo al multicitado artículo 36 de la ley de seguridad social, tal como lo había solicitado la entidad bancaria, norma que prevé tal mecanismo en los siguientes términos: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Se concluye, entonces, que no se demostró que la reforma que el Tribunal le hizo a la sentencia de primera instancia hubiera hecho más onerosa la obligación a cargo de la entidad recurrente, que fue la única parte que apeló la sentencia de primer grado, de manera que no se presentó la violación del principio de la reformatio in pejus pregonada por el BANCO POPULAR S.A., por lo que no se configuró la causal segunda de casación invocada. El cargo es infundado. CONSIDERACIONES III: El ad quem estimó que la «obligación pensional» se había hecho exigible el 11 de noviembre de 1999 y la reclamación del derecho había sido presentada el 24 de enero de 2003, es decir, después de los 3 años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Anotó, en ese orden, que como dicha reclamación había sido contestada el 23 de febrero de 2003, a partir de esta fecha debía contabilizarse nuevamente el término de prescripción, de manera que al haberse presentado la demanda el 24 de abril de 2006, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la respuesta dada por la entidad, se encontraban prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2000. Agregó, sin embargo, que como el juez de primer grado había declarado prescritas las mesadas causadas con anterioridad a «marzo de 2002», debía confirmarse esta decisión para no hacer más gravosa la situación del único apelante. El censor le recrimina al Tribunal por no haber declarado prescritas las mesadas pensionales causadas «con anterioridad a los tres (3) años de presentación» de la demanda. Al respecto, estima la Sala que el yerro cometido por el Tribunal es evidente, pues no obstante haber dado por sentado que con la presentación de la reclamación del derecho no se había interrumpido la prescripción, consideró, por razones que se desconocen, que al haberse presentado la demanda el 24 de abril de 2006, estaban prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2000, es decir, las causadas más de 6 años antes de la presentación de la demanda. En efecto, de las pruebas indicadas por el recurrente como indebidamente valoradas, se aprecia objetivamente lo siguiente: La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 24 de abril de 2006, según se infiere del Acta Individual de Reparto visible a folio 46 del expediente. Al contestar la demanda, el Banco Popular S.A. propuso la excepción de prescripción (Folio 100). Del documento visible a folios 41 a 42 se desprende que el demandante reclamó su derecho ante la aludida entidad bancaria el 29 de enero de 2003. Tal reclamación fue contestada el 24 de febrero de 2003. Del anterior análisis probatorio y teniendo en cuenta que la pensión del demandante se causó e hizo exigible el 11 de noviembre de 1999, se extrae que la reclamación presentada ante el Banco Popular S.A. el 29 de enero de 2003 lo fue más de 3 años después de la exigibilidad de la pensión, de manera que dicha reclamación, en principio, interrumpiría la prescripción respecto de las mesadas causadas a partir del 29 de enero de 2000. Ello si se tiene en cuenta la naturaleza privada que ostenta la entidad accionada desde el 20 de noviembre de 1996, por lo que el término de prescripción se interrumpe con el simple reclamo escrito del derecho pretendido, a diferencia de como ocurre en tratándose de entidades públicas. Sin embargo, como la demanda que dio origen al proceso fue presentada el 24 de abril de 2006, es decir, más de 3 años después de producirse la reclamación del derecho ante la entidad, esta reclamación no tuvo el efecto de interrumpir la prescripción, de manera que el término prescriptivo en este caso sólo se interrumpió efectivamente con la presentación de la demanda (24 de abril de 2006). En consecuencia, es evidente que, a la luz del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estaban prescritas las mesadas exigibles 3 años antes de la presentación de la demanda, esto es, las causadas con anterioridad al 24 de abril de 2003. Como el Tribunal consideró que la prescripción cobijaba a las mesadas exigibles con anterioridad al 24 de febrero de 2000, evidentemente incurrió en los yerros fácticos de que lo acusa la censura y, en consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada. FALLO DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de casación, cumple indicar que el juez de primer grado consideró equivocadamente que la demanda que dio origen al proceso había sido presentada el 21 de abril de 2006, siendo que, según el Acta Individual de Reparto visible a folio 46 del informativo, la presentación del escrito gestor tuvo lugar el 24 de abril de 2006. También observó el a quo que el actor había reclamado su derecho ante el Banco Popular «en el mes de enero de 2003», interrumpiendo así la prescripción de las mesadas causadas desde «el mes de enero de 2000». Agregó que como la demanda se había presentado más de 3 años después de haberse radicado la reclamación del derecho, para establecer los efectos de la prescripción debía tomarse como punto temporal de partida la fecha en que había sido presentada la demanda, de manera que estaba «probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas a favor del demandante desde noviembre de 1999 hasta marzo de 2003.» Sin embargo, en la parte resolutiva del fallo dispuso declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas «desde noviembre de 1999 hasta marzo de 2002.» En su recurso de apelación la entidad bancaria llamada a juicio adujo que no obstante que en la parte motiva de la sentencia del a quo se había considerado que estaban prescritas las mesadas exigibles entre noviembre de 1999 y marzo de 2003, en la parte resolutiva de la decisión quedó consignado que la prescripción operaba sobre las causadas entre noviembre de 1999 hasta marzo de 2002, «siendo lo correcto hasta MARZO DE 2003.» Estima la Sala que le asiste razón al Banco demandado en cuanto afirma que existe una incongruencia entre la parte motiva de la sentencia apelada y su parte resolutiva, por lo que corresponde entonces modificar el fallo apelado en el sentido de disponer que se encuentran prescritas las mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 24 de abril de 2003, pues como ya se vio, la demanda fue presentada el 24 de abril de 2006 y la reclamación del derecho no logró interrumpir la prescripción, según se analizó en sede de casación. Sin costas en segunda instancia. Las de la primera instancia estarán a cargo del BANCO POPULAR S.A. No se causaron costas en el recurso extraordinario.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44138 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL12034-2015 Radicación n.° 44138 Acta 31 Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de septiembre de 2009, en el proceso que GABRIEL GANTIVA RODRÍGUEZ le promovió a la recurrente, al INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, al cual fue vinculada la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES GABRIEL GANTIVA RODRÍGUEZ llamó a juicio al BANCO POPULAR S.A., al INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que entre el actor y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional existió una relación laboral entre el 20 de julio de 1964 y el 31 de octubre de 1967; que entre el demandante y el Instituto de Crédito Territorial, hoy Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (INURBE) se suscitó un vínculo laboral, entre el 1 de enero de 1968 y el 31 de agosto de 1978; y que entre el accionante y el Banco Popular S.A. existió un contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 1982 y el 7 de noviembre de 1999.

Como consecuencia, solicitó que se condenara al Banco Popular S.A. a reconocerle la pensión de jubilación «desde el momento que cumplió los 55 años de edad es decir 1 de noviembre de 2001 (sic), con el 75% del salario devengado en el último año de servicio, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, con su respectiva indexación o corrección monetaria y los correspondientes incrementos de ley que se hacen cada año»; los intereses moratorios; lo ultra y extra petita; y las costas del proceso.

Asimismo, solicitó que se vinculara al proceso al INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL «para que respondan por las cuotas partes». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 20 de julio de 1964 ingresó a prestar sus servicios para el Ejército Nacional, como Soldado, y se retiró en forma voluntaria el 31 de octubre de 1967, para un tiempo de servicio para las Fuerzas Militares de 3 años, 3 meses y 11 días; que laboró para el Instituto de Crédito Territorial, entre el 1 de enero de 1968 y el 31 de agosto de 1978, para un tiempo de servicios de 10 años, 7 meses y 15 días; que laboró para el Banco Popular, desde el 23 de agosto de 1982 hasta el 7 de noviembre de 1999, para un tiempo de servicios de 17 años, 2 meses y 14 días; que su último cargo fue el de Analista Técnico 1, con una asignación mensual de $1’080.068; que como para el 29 de enero de 1985, «momento en que empezó a regir la ley 33 de 1985», tenía 16 años, 8 meses y 28 días de servicios, le es aplicable el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada ley, el cual previó un régimen de transición para quienes tuvieran más de 15 años de servicio; que el 2 de mayo de 1988 cumplió 20 años de servicio para entidades públicas; que nació el 11 de noviembre de «1946» (sic); que era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que agotó la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA EN LIQUIDACIÓN se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto o que no le constaba. En su defensa propuso la excepción perentoria de inexistencia de la obligación pensional pretendida.

Asimismo, solicitó vincular al proceso a CAJANAL. El BANCO POPULAR S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral con el demandante, pero con la aclaración de que ésta había tenido un día de suspensión; el natalicio del actor y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Lo demás dijo que no era cierto, que no era un hecho o que no le constaba. Propuso las excepciones de fondo de prescripción; afiliación al ISS por el tiempo de la relación laboral del demandante con el Banco y subrogación de las obligaciones pensionales; cobro de lo no debido; inexistencia del derecho; inaplicabilidad de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y de la Ley 33 de 1985; cosa juzgada; inexistencia del derecho y la genérica.

La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA se opuso a las pretensiones y, con relación a los hechos, aceptó el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto o que no le constaba. No propuso excepciones. En la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la juez de conocimiento dispuso integrar el litisconsorcio con la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (Folios 131 a 132).

La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y sujeto no idóneo. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2008, condenó al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 11 de noviembre de 1999, en cuantía inicial de $810.051, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales, hasta el 30 de noviembre de 2004, momento a partir del cual quedaba a cargo del Banco el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación oficial y la de vejez reconocida por el ISS; declaró prescritas las mesadas pensionales causadas entre «noviembre de 1999 hasta marzo de 2002» y autorizó al BANCO POPULAR S.A. para que repitiera contra las demás entidades llamadas a juicio, «para obtener de éstas los valores que deban asumir como cuota parte pensional» (Folios 239 a 261).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el BANCO POPULAR S.A. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de septiembre de 2009, modificó el de primera instancia «en el sentido de condenar al BANCO POPULAR a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación a partir del 11 de noviembre de 1999, cuya cuantía debe calcular la entidad demandada siguiendo los parámetros antes establecidos, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra.

Lo anterior sin perjuicio de que a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el pago de la pensión de vejez, esto es, 1º de diciembre de 2004, quede a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere». Confirmó en todo lo demás (Folios 282 a 311). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que únicamente se ocuparía de los puntos que habían sido objeto del recurso de apelación, de acuerdo con los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que estaba demostrado que el actor había laborado para el BANCO POPULAR durante el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 1982 y el 7 de noviembre de 1999, para un total de 17 años, 2 meses y 15 días, y que desempeñó, como último cargo, el de Analista Técnico 1 y devengó una última asignación mensual de $1’080.068; que el demandante había prestado sus servicios para el INURBE entre el 16 de enero de 1968 y el 31 de agosto de 1978, es decir, por espacio de 10 años, 7 meses y 15 días; que también estaba acreditado que el promotor del proceso había ingresado al Ejército Nacional el 20 de julio de 1964, como Soldado, y se había retirado el 1 de noviembre de 1967, como Cabo Segundo de Artillería, para un tiempo de servicio de 3 años, 3 meses y 12 días, «tiempo que se tendrá en cuenta a efectos de calcular el tiempo de servicios con incidencia pensional, toda vez que la vinculación del actor a las fuerzas militares fue laboral y no como consecuencia del servicio militar obligatorio como afirma el litisconsorte Ministerio de Defensa Nacional»; que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues la «accionada» se oponía bajo el argumento de que aquél no reunía los requisitos, además de que el riesgo de vejez había sido subrogado por el ISS; que el actor tenía un tiempo de servicio para las convocadas al proceso, con excepción de CAJANAL, de 31 años, 1 mes y 11 días; que cuando cumplió 20 años de servicio ostentaba la calidad de trabajador oficial, pues para esa época el Banco demandado era una sociedad de economía mixta; que nació el 11 de noviembre de 1944, de manera que cumplió los 55 años de edad el 11 de noviembre de 1999; que, para esta fecha, «la entidad demandada» ya había sido privatizada; que desde el 23 de agosto de 1982 el actor había estado afiliado al ISS.

Seguidamente, el ad quem señaló que el BANCO POPULAR era una entidad privada en la actualidad; que compartía «la motivación que hace la Corte Suprema de justicia» (sic), pues para el 27 de septiembre de 1988, fecha en que el accionante cumplió 20 años de servicios, ostentaba la calidad de trabajador oficial y esa calidad no se perdía por haber cambiado la naturaleza jurídica de la entidad posteriormente (20 de noviembre de 1996).

En su respaldo reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 18 ago 1999, Rad. 11818 y afirmó que «independientemente de que el Banco Popular sea hoy una entidad de naturaleza privada, está obligada en virtud del régimen de transición al reconocimiento y pago de pensiones como la del demandante»; que como éste era beneficiario del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios, no quedaba duda de que el régimen aplicable era el contenido en la Ley 33 de 1985, «por ser trabajador oficial al momento del cumplimiento del tiempo de servicio, y no se desvincula la entidad demandada de dicha obligación porque no estaba afiliado a una Caja de previsión social», tal como lo había sostenido esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL 10 ago 2000, Rad. 14163, de la cual reprodujo algunos párrafos.

Después de transcribir parcialmente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, junto con su parágrafo 2, señaló el Tribunal que como el promotor del proceso tenía más de 15 años de servicio cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, era beneficiario «del parágrafo 2º antes transcrito», ya que contaba con 16 años, 4 meses y 2 días laborados; que, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el 1 del Decreto 1848 de 1969, la edad para pensionarse, en el caso de los hombres, era de 55 años.

Bajo las anteriores premisas concluyó el Tribunal: Así entonces, el primer requisito contenido en la Ley 33 de 1985, correspondiente al tiempo de servicios fue cumplido por el demandante, pues se repite que para la fecha del retiro de la entidad bancaria contaba con 25 años 7 meses y 2 días de servicio al Banco Popular, y el segundo requisito, relativo a la edad establecida en el Decreto 3135 de 1968, se encuentra igualmente cumplido, pues los 55 años fueron cumplidos el día 25 de noviembre de 2004.

Por ello, la pensión deprecada debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora hasta cuando el trabajador haya reunido los requisitos que establecen los reglamentos del ISS, momento en el cual la pensión estará a cargo de dicha entidad de seguridad social y será compartida con el Banco si existiere un mayor valor a su cargo.

Con relación al tema de la «indexación de la primera mesada pensional», el juez de apelaciones copió apartes de las sentencias CSJ SL, 6 jul 2000, Rad. 13336 y CSJ SL, 30 nov 2000, Rad. 13336 (Fallo de instancia), para afirmar que «la figura de la indexación es completamente aplicable al caso del señor Gabriel Gantiva Rodríguez, debiéndose igualmente confirmar la decisión impartida por el Juez de conocimiento en relación con este aspecto»; que de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «es del caso actualizar esa base salarial teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor en forma anual, partiendo de la base del promedio de lo devengado año a año entre el 1º de abril de 1994 (fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993) y el 7 de noviembre de 1999 (fecha del finiquito), valores anuales que se deben actualizar hasta el día a partir del cual debe reconocerse la pensión 11 de noviembre de 1999, como quiera que el demandante durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el Derecho contado a partir del 1º de abril de 1994, solo devengó salarios por parte de la accionada en el periodo antes indicado.» Sobre la forma de liquidar la primera mesada de la pensión de jubilación del actor, señaló el colegiado: En consecuencia, siguiendo las orientaciones de tipo jurisprudencial atrás descritas y la legislación vigente aplicable al tema se debe proceder a efectuar la liquidación correspondiente teniendo como salario el promedio devengado por el actor durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 7 de noviembre de 1999, debidamente actualizado en forma anual, sin embargo, no se encuentra en el expediente prueba de los salarios devengados por el demandante durante el referido periodo, situación que impide proferir una condena en concreto.

En este punto debe aclararse que el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, no es la prueba conducente para determinar el salario devengado en la entidad bancaria, pues los factores para cotizar al régimen de prima media con prestación definida resultan diferentes a los que se deben tener en cuenta para liquidar una pensión de jubilación de un trabajador oficial, debiéndose revocar la decisión impartida por el a quo.

En consecuencia, se procederá a ordenar a la demandada a efectuar la liquidación de la pensión de jubilación correspondiente al señor GABRIEL GANTIVA RODRIGUEZ, teniendo en cuenta el salario promedio devengado por el actor durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 7 de noviembre de 1999, debidamente actualizado en forma anual; salario promedio que debe incluir los factores contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, esto es, asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Así mismo, se debe tener en cuenta el certificado relacionado con la devaluación del índice de precios al consumidor ocurrido entre el mes de Abril de 1994 y el mes de noviembre de 1999, expedido por el DANE. Con estos dos elementos, se obtendrá el ingreso base de liquidación actualizado de la mesada pensional del demandante, año por año, así: desde diciembre de 1994 (para actualizar el salario promedio de 1994), posteriormente desde diciembre de 1995 (para actualizar el salario promedio de 1995) y así sucesivamente, cada uno de estos valores se debe actualizar hasta el día a partir del cual ha de reconocerse la pensión 11 de noviembre de 1999.

Para el efecto de la cuantificación, ésta se hará aplicando el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 el cual determina que para actualizar un valor monetario desde una fecha cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el IPCP (IPC pensional) de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha; es decir, se aplica la actualización anual con base en la variación del índice de precios al Consumidor según certificado expedido por el DANE, obedeciendo para una mayor comprensión del cálculo la aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se obtiene o determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial y como quiera que se trata de una actualización anual, la formula (sic) se aplicará separadamente año por año, comenzando por el valor del salario promedio devengado por el actor en el año 1994 hacia adelante, efectuándole a dicho valor un proceso de actualización hasta llegar a la fecha en la cual debe ser pensionado y que corresponderá al cumplimiento de la edad de jubilación (11 de noviembre de 1999).

De los valores obtenidos año por año siguiendo los parámetros antes establecidos se genera el valor del ingreso base de liquidación indexado, valor que debe ser multiplicado por el 75% y que da como resultante el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación a la cual tiene derecho el actor a partir del 11 de noviembre de 1999. (Negrillas y subrayas del texto) De otra parte, estimó el Tribunal que dada la naturaleza vitalicia y de tracto sucesivo de las pensiones, solo resultaba procedente la prescripción de los créditos o diferencias pensionales que no se «hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho», según la jurisprudencia de esta Sala de la Corte y del Consejo de Estado; que como la obligación pensional se había hecho exigible el 11 de noviembre de 1999, la demanda, o la reclamación del derecho, debía ser presentada antes del 11 de noviembre de 2002; que la reclamación había sido presentada el 24 de enero de 2003, «esto es, por fuera del término los (sic) tres años otorgados por el artículo 151 del C de P.L. (sic), quedaron cubiertas con el manto de la prescripción algunas mesadas»; que como la reclamación del derecho había sido contestada «por la accionada» el 24 de febrero de 2003, a partir de esta fecha «se vuelve a contabilizar el término de tres años para instaurar la demanda, por tratarse de prestaciones periódicas, es decir, debía presentarse antes de 24 de febrero de 2007»; que como la demanda había sido presentada el 24 de abril de 2006, es decir dentro de los 3 años posteriores a la reclamación, se concluía que solo estaban prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2000; que, sin embargo, …como el juez primigenio resolvió que la excepción de prescripción estaba llamada a prosperar en relación con las mesadas pensiónales (sic) causadas con anterioridad a marzo de 2002 (ver numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia), situación que resulta más favorable a la parte demandada, es por lo que esta Sala mantendrá esta decisión en aplicación del principio denominado «no reformatio in pejus» que impide al juzgador de segunda instancia modificar la sentencia en perjuicio del único apelante.

En consecuencia, debe modificarse la decisión condenatoria impartida por el a quo en el numeral primero de la sentencia, en el sentido de condenar al BANCO POPULAR a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación a partir del 11 de noviembre de 1999, cuya cuantía debe calcular la entidad demandada siguiendo los parámetros antes establecidos, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra.

Lo anterior sin perjuicio de que a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el pago de la pensión de vejez, esto es, 1º de diciembre de 2004, quede a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere. Por último, explicó el ad quem que no había lugar a proferir condena contra las demás entidades llamadas a juicio, por cuanto si bien era cierto que el demandante había laborado para las Fuerzas Militares y para el INURBE, también lo era que la pensión debía ser pagada por el último empleador, esto es, el BANCO POPULAR S.A., entidad que estaba facultada para repetir, por las cuotas partes, contra las demás entidades en las que el actor había prestado sus servicios, de conformidad con los artículos 72 del Decreto 1848 de 1969 y 2 de la Ley 33 de 1985; que no haría pronunciamiento alguno sobre la facultad de la demandada para descontar las sumas correspondientes a los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud, «toda vez que para realizar condena en tal sentido era necesario efectuar demanda de reconvención, situación que no ocurrió en este caso y adicionalmente, para que la sala pudiese analizar lo referente a posibles hechos constitutivos de compensación, la misma debió proponerse como excepción, pues no se puede de oficio decretar dicha excepción por no permitirlo así el Código de Procedimiento Civil que regula la materia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, lo absuelva de todas y cada una de las pretensiones.

Subsidiariamente y en el evento hipotético de que la Corte considerara que resulta procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, pide que «se casen los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo y modifique el numeral segundo de la misma providencia para, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas a favor del demandante desde noviembre de 1999 hasta marzo del 2003.» Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación y uno por la causal segunda, que no fueron replicados y enseguida se estudian.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, literal c, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1945; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración, señala el censor que no controvierte la existencia de la relación laboral del actor con el BANCO POPULAR, ni la naturaleza jurídica de la entidad, así como tampoco la afiliación del trabajador al ISS; que no podía el ad quem considerar que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, estando el trabajador a su servicio, no afectara la naturaleza jurídica de la vinculación, pues esta circunstancia es la que hace inaplicables al presente asunto la Ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo explicó esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 14 mar 2001, Rad. 15100; que, entonces, «la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales».

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable era el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 11 de noviembre de «2001», según se afirma en la demanda.

Asevera que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene», según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

Estima el censor que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. VII. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la CSJ SL, 6 dic 2008, Rad. 35796, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes, estando a su servicio, completaron más de veinte años como empleados oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos servidores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. VIII. SEGUNDO CARGO Por la causal segunda de casación, acusa la sentencia del Tribunal de violar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 12 de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En la demostración, afirma el censor que en el hipotético caso de que la Corte determinara que el BANCO POPULAR S.A. estuviera obligado a reconocer la pensión de jubilación al demandante, encontrará que al modificar el Tribunal la sentencia de primera instancia, en el aspecto relativo al cálculo del valor de dicha prestación, hizo más gravosa la situación del único apelante; que el a quo había considerado que no era viable la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, «en la medida en que entre la fecha de desvinculación 7 de noviembre de 1999 y la del cumplimiento de los 55 años (11 de noviembre de 1999 –sic-), tal ingreso no pudo verse afectada (sic) con la perdida (sic) del poder adquisitivo»; que la apoderada de la entidad bancaria demandada, al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, expuso sus inconformidades sobre el salario promedio que se tuvo en cuenta para liquidar la pensión y sobre la determinación del IBL, según se observa a folios 262 a 266; que a pesar de la obligación del Tribunal de analizar únicamente los puntos expuestos por el Banco recurrente, profirió una decisión que le hace más gravosa su situación. Seguidamente transcribe un aparte de la sentencia impugnada y concluye: Entonces, si el Juez de primera instancia consideró que no era procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y tal decisión no fue impugnada por el apoderado del actor, no podía el tribunal hacer más gravosa la situación al único apelante como sucedió en este caso cuando determinó la indexación del salario determinado por el juzgado para efectos del reconocimiento de la prestación reclamada, razón por la cual debe casarse la sentencia impugnada y proceder, en sede de instancia, a confirmar los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo.

IX. CONSIDERACIONES La causal segunda de casación, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, procede cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta, de manera que la tarea del recurrente en casación consiste en mostrarle a la Corte cómo la decisión del ad quem contiene decisiones que empeoran su decisión, en relación con el fallo del juez de primer grado, tal como lo explicó esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 23 nov 2010, Rad. 36895, cuando adoctrinó: “Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta”, es la segunda causal de casación laboral, a voces del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964.

De acuerdo con la anterior disposición, un vicio in procedendo o un error de procedimiento se erige en motivo autónomo para (…) obtener la casación de una sentencia de segunda instancia pronunciada en una causa procesal del trabajo y de la seguridad social. Tal autonomía de esa deficiencia en el procedimiento comporta que en casación no se va a averiguar y definir si hubo o no violación de la ley sustancial de carácter nacional, ya por la vía directa o jurídica, ora por la indirecta o fáctica.

La tarea a la que ha de aplicarse el tribunal de casación se circunscribe a examinar las sentencias dictadas en la primera y en la segunda instancias. Concretamente, su estudio va dirigido a observar qué se resolvió en cada una de ellas. Justamente, el cotejo de las partes resolutivas de ambas sentencias es lo que servirá de base al juez de la casación para concluir si la de segunda agrava la situación del apelante único o de la parte en cuyo favor se tramitó la consulta, definida en la de primera.

El papel del recurrente se limita a mostrarle a la Corte cómo el fallo del Tribunal contiene decisiones que empeoran su situación, ya resuelta por el juzgado de conocimiento, en cuanto traducen un gravamen mayor o una disminución de los logros deducidos por el fallo de primer grado. En este caso la censura critica al Tribunal por haber hecho más gravosa la situación de la entidad bancaria demandada, que fue la única apelante, en la medida en que ordenó la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, siendo que el juzgado no había ordenado dicha actualización. Al respecto, considera la Sala que no le asiste razón al recurrente, por cuanto, de la manera en que quedó redactada la parte resolutiva de la sentencia del ad quem, no puede inferirse que hubiera hecho más gravosa la situación de la entidad bancaria.

Así se afirma por cuanto en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el juez literalmente dispuso:

PRIMERO: CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S.A., a reconocerle al demandante GABRIEL GANTIVA RODRIGUEZ (…) la pensión de jubilación a que tiene derecho en cuantía de OCHOCIENTOS DIEZ MIL CINCUENTA Y UN PESOS ($810.051.00.), mensuales, a partir del 11 de noviembre de 1999. Sobre la suma referida la accionada deberá aplicar los respectivos reajustes legales anuales y cancelar al actor, las mesadas respectivas, incluidas las adicionales de junio y diciembre.

Lo anterior hasta el 30 de noviembre de 2004, quedando a cargo del BANCO POPULAR S.A. asumir a partir del 1º de diciembre de 2004 el mayor valor, respecto de la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social, si a ello hubiere lugar. Todo lo anterior en la forma consignada en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. DECLARAR probada la EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN respecto de las mesadas causadas a favor del demandante (…), desde noviembre de 1999 hasta marzo de 2002; no probadas las propuestas frente a la condena infligida a cargo de la demandada BANCO POPULAR S.A., y, ante las absoluciones impartidas, se considera relevado del estudio de las propuestas por las convocadas a juicio.

TERCERO: Una vez liquidada por el BANCO POPULAR S.A., la pensión aquí ordenada en favor del demandante (…), podrá repetir, en términos de Ley, y si a ello hay lugar, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, el INURBE y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, para obtener de éstas los valores que deban asumir como cuota parte pensional, sin que el tramite (sic) administrativo comporte la afectación del derecho del accionante a percibir las sumas que reclama, no afectadas por el fenómeno de la prescripción.

CUARTO: COSTAS. En las condiciones del plenario no hay lugar a imponer condena en costas, ante la prosperidad simultánea de pretensiones y medios exceptivos. (Folio 260 a 261) Por su parte, al resolver el recurso de apelación que interpuso la apoderada del BANCO POPULAR S.A. contra la anterior decisión, el ad quem resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la decisión condenatoria impartida por el a quo en el numeral primero de la sentencia, en el sentido de condenar al BANCO POPULAR a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación a partir del 11 de noviembre de 1999, cuya cuantía debe calcular la entidad demandada siguiendo los parámetros antes establecidos, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás respecto del objeto de la censura.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. Tásense. (Subrayas de la Sala) Tales «parámetros antes establecidos» consisten en que la primera mesada de la pensión debía calcularse: …teniendo en cuenta el salario promedio devengado por el actor durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 7 de noviembre de 1999, debidamente actualizado en forma anual; salario promedio que debe incluir los factores contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, esto es, asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En estas condiciones, estima la Corte que el cargo no se encuentra llamado a prosperar por dos razones fundamentales: i) la censura no demuestra que la sentencia del Tribunal hubiera hecho más gravosa su situación en relación con la sentencia de primera instancia y ii) al apelar esta decisión, la entidad bancaria demandada pidió que el ingreso base de la pensión del demandante se determinara de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual de lo devengado por el afiliado entre la entrada en vigencia de la citada ley y la data en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión, que fue exactamente lo que hizo el ad quem.

En efecto, en el desarrollo del cargo el censor simplemente aduce que el Tribunal hizo más gravosa su situación por cuanto dispuso la «indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación», pero no explica de qué forma la modificación dispuesta por el Tribunal implica que la cuantía de la mesada inicial de la pensión del demandante resulte superior a la obtenida por el juez de primera instancia. Es decir, no demuestra el censor con cifras concretas que la sentencia de segunda instancia lo hubiera perjudicado respecto del fallo del a quo.

Además, no debe perderse de vista que el Tribunal acogió los argumentos del apelante único respecto de la forma como debía liquidarse la pensión del demandante, pues en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, el BANCO POPULAR S.A. adujo lo siguiente: INCONFORMIDAD SOBRE EL I.B.L. DE LA HIPOTETICA PENSION A RECONOCER Y LA FORMA DE INDEXACION Aún en gracias (sic) a la discusión se aceptara que la pensión impetrada estaría a cargo de la demandada hasta el 30 de noviembre de 2004, fecha en la que el Seguro Social le reconoció la pensión y aún estando cubierto por el régimen de transición, tampoco le sería aplicable en su integridad la ley 33 de 1985, y en aras a la discusión existiera sustento para su aplicación esta solo se aplicaría en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto del 75%, sin embargo en lo que hace referencia a la base salarial (IBL) sería la señalada en el inciso 3 articulo (sic) 36 de la ley 100 de 1993.

Dado que dicha normatividad empezó a regir el 1 de abril de 1994, a esta fecha al actor le faltaban 13 años, 6 meses, y 22 días para completar los 55 años de edad. Por tanto en el improbable evento que se confirmara la condena el ingreso base para liquidarla sería el promedio de lo cotizado en este tiempo faltante, y no el «75% del último salario devengado como injurídicamente (sic) e incorrectamente lo concluyó el fallador de instancia».

En efecto el artículo 36 de la ley 100 de 1993, únicamente se refiere al porcentaje definido por la ley anterior (75%) para efectos de cuantificar la mesada pensional, no así respecto del IBL, ya que la norma de transición indica los cálculos matemáticos a seguir, por tanto es equivocado el considerar que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación en la forma prevista en el numeral primero del proveído materia de apelación. Así mismo, no puede olvidarse que la ley 33 de 1985 en cuanto a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación fue modificada por inciso (sic) segundo del artículo primero de la Ley 62 de 1985, en los siguientes términos: (…) Por su parte el artículo 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del decreto 1158 de 1994 estableció: (…) Como se observa, uno de los puntos materia de inconformidad planteados por la entidad recurrente fue precisamente que el a quo no hubiera calculado el IBL de la pensión de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que resulta desenfocada la crítica que le hace al Tribunal por haber aceptado que el ingreso base de liquidación del actor se determinara de acuerdo con esta disposición, tal como se indicó en el recurso de alzada, pues si el Tribunal entró en ese estudio fue porque la propia recurrente se lo solicitó en la apelación, y se supone de entrada es porque la beneficia, máxime en este caso en que hubo el ad quem de fijar simplemente los parámetros de la liquidación, pues no tenía la prueba de los salarios devengados por el actor.

Prueba que sí tiene quien recurrió y, por lo mismo, tenía pleno conocimiento de que la liquidación por ella solicitada y ordenada por el Tribunal, la favorecía. Ahora bien, el Tribunal no ordenó incluir en la liquidación del IBL una indexación no pedida por la apelante, pues lo que hizo fue ordenar que dicho ingreso base se determinara con arreglo al multicitado artículo 36 de la ley de seguridad social, tal como lo había solicitado la entidad bancaria, norma que prevé tal mecanismo en los siguientes términos: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Se concluye, entonces, que no se demostró que la reforma que el Tribunal le hizo a la sentencia de primera instancia hubiera hecho más onerosa la obligación a cargo de la entidad recurrente, que fue la única parte que apeló la sentencia de primer grado, de manera que no se presentó la violación del principio de la reformatio in pejus pregonada por el BANCO POPULAR S.A., por lo que no se configuró la causal segunda de casación invocada.

El cargo es infundado. X. TERCER CARGO Lo plantea de la siguiente manera: A través de una infracción de medio, la sentencia impugnada viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 25 y 31 de la ley 712 de 2001, en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esta infracción de medio condujo, a su vez, al sentenciador a la aplicación indebida de los artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Afirma que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que, aun cuando la demanda que dio origen al proceso fue presentada el 24 de abril de 2006, están prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad a marzo de 2003. 2. No dar por demostrado, estándolo, que al haberse propuesto la excepción de prescripción, al contestar la demanda por el Banco Popular, tal excepción afectaba las mesadas pensionales causadas con anterioridad a marzo de 2003 por haberse presentado la demanda el 24 de abril de 2006.

Dice que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de la equivocada apreciación «del escrito de demanda, en cuanto a su fecha de presentación que fue el 24 de abril de 2006 (folios 3 a 15 y 46 a 47), la contestación de la demanda (folios 96 a 107), la solicitud del reconocimiento de pensión presentada por el señor Gabriel Gantiva Rodríguez, el 29 de enero de 2003 (folios 41 a 42 y 89 a 91).» En la demostración transcribe el censor el aparte de la sentencia del Tribunal, donde estudió la excepción de prescripción, para afirmar: Si el H. Tribunal hubiese analizado correctamente el escrito de la demanda promovido (sic) por el señor Gabriel Gantiva Rodríguez y su contestación, habría encontrado que, por haberse propuesto por el Banco la excepción de prescripción, ésta afectaba las mesadas causadas con anterioridad a los tres (3) años de presentación de la misma.

Entonces, como el sentenciador computa equivocadamente el término de tres (3) años y le resultan cuatro (4) años anteriores a la fecha de presentación de la demanda, resultan demostrados los errores manifiestos de hecho que denuncia el cargo y, como consecuencia de ellos, la aplicación indebida de las normas legales relacionadas en el mismo.

XI. CONSIDERACIONES El ad quem estimó que la «obligación pensional» se había hecho exigible el 11 de noviembre de 1999 y la reclamación del derecho había sido presentada el 24 de enero de 2003, es decir, después de los 3 años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Anotó, en ese orden, que como dicha reclamación había sido contestada el 23 de febrero de 2003, a partir de esta fecha debía contabilizarse nuevamente el término de prescripción, de manera que al haberse presentado la demanda el 24 de abril de 2006, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la respuesta dada por la entidad, se encontraban prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2000.

Agregó, sin embargo, que como el juez de primer grado había declarado prescritas las mesadas causadas con anterioridad a «marzo de 2002», debía confirmarse esta decisión para no hacer más gravosa la situación del único apelante. El censor le recrimina al Tribunal por no haber declarado prescritas las mesadas pensionales causadas «con anterioridad a los tres (3) años de presentación» de la demanda.

Al respecto, estima la Sala que el yerro cometido por el Tribunal es evidente, pues no obstante haber dado por sentado que con la presentación de la reclamación del derecho no se había interrumpido la prescripción, consideró, por razones que se desconocen, que al haberse presentado la demanda el 24 de abril de 2006, estaban prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2000, es decir, las causadas más de 6 años antes de la presentación de la demanda.

En efecto, de las pruebas indicadas por el recurrente como indebidamente valoradas, se aprecia objetivamente lo siguiente: La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 24 de abril de 2006, según se infiere del Acta Individual de Reparto visible a folio 46 del expediente. Al contestar la demanda, el Banco Popular S.A. propuso la excepción de prescripción (Folio 100).

Del documento visible a folios 41 a 42 se desprende que el demandante reclamó su derecho ante la aludida entidad bancaria el 29 de enero de 2003. Tal reclamación fue contestada el 24 de febrero de 2003. Del anterior análisis probatorio y teniendo en cuenta que la pensión del demandante se causó e hizo exigible el 11 de noviembre de 1999, se extrae que la reclamación presentada ante el Banco Popular S.A. el 29 de enero de 2003 lo fue más de 3 años después de la exigibilidad de la pensión, de manera que dicha reclamación, en principio, interrumpiría la prescripción respecto de las mesadas causadas a partir del 29 de enero de 2000.

Ello si se tiene en cuenta la naturaleza privada que ostenta la entidad accionada desde el 20 de noviembre de 1996, por lo que el término de prescripción se interrumpe con el simple reclamo escrito del derecho pretendido, a diferencia de como ocurre en tratándose de entidades públicas. Sin embargo, como la demanda que dio origen al proceso fue presentada el 24 de abril de 2006, es decir, más de 3 años después de producirse la reclamación del derecho ante la entidad, esta reclamación no tuvo el efecto de interrumpir la prescripción, de manera que el término prescriptivo en este caso sólo se interrumpió efectivamente con la presentación de la demanda (24 de abril de 2006).

En consecuencia, es evidente que, a la luz del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estaban prescritas las mesadas exigibles 3 años antes de la presentación de la demanda, esto es, las causadas con anterioridad al 24 de abril de 2003. Como el Tribunal consideró que la prescripción cobijaba a las mesadas exigibles con anterioridad al 24 de febrero de 2000, evidentemente incurrió en los yerros fácticos de que lo acusa la censura y, en consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada.

XII. FALLO DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de casación, cumple indicar que el juez de primer grado consideró equivocadamente que la demanda que dio origen al proceso había sido presentada el 21 de abril de 2006, siendo que, según el Acta Individual de Reparto visible a folio 46 del informativo, la presentación del escrito gestor tuvo lugar el 24 de abril de 2006.

También observó el a quo que el actor había reclamado su derecho ante el Banco Popular «en el mes de enero de 2003», interrumpiendo así la prescripción de las mesadas causadas desde «el mes de enero de 2000». Agregó que como la demanda se había presentado más de 3 años después de haberse radicado la reclamación del derecho, para establecer los efectos de la prescripción debía tomarse como punto temporal de partida la fecha en que había sido presentada la demanda, de manera que estaba «probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas a favor del demandante desde noviembre de 1999 hasta marzo de 2003.» Sin embargo, en la parte resolutiva del fallo dispuso declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas «desde noviembre de 1999 hasta marzo de 2002.» En su recurso de apelación la entidad bancaria llamada a juicio adujo que no obstante que en la parte motiva de la sentencia del a quo se había considerado que estaban prescritas las mesadas exigibles entre noviembre de 1999 y marzo de 2003, en la parte resolutiva de la decisión quedó consignado que la prescripción operaba sobre las causadas entre noviembre de 1999 hasta marzo de 2002, «siendo lo correcto hasta MARZO DE 2003.» Estima la Sala que le asiste razón al Banco demandado en cuanto afirma que existe una incongruencia entre la parte motiva de la sentencia apelada y su parte resolutiva, por lo que corresponde entonces modificar el fallo apelado en el sentido de disponer que se encuentran prescritas las mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 24 de abril de 2003, pues como ya se vio, la demanda fue presentada el 24 de abril de 2006 y la reclamación del derecho no logró interrumpir la prescripción, según se analizó en sede de casación. Sin costas en segunda instancia. Las de la primera instancia estarán a cargo del BANCO POPULAR S.A. No se causaron costas en el recurso extraordinario.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABRIEL GANTIVA RODRÍGUEZ contra el BANCO POPULAR, el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, al cual fue vinculada la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, en cuanto confirmó la decisión del juez de primer grado de declarar prescritas las mesadas causadas desde noviembre de 1999 hasta marzo de 2002 y NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, modifica la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008, por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, dentro del presente asunto, en el sentido de declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de abril de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Sin costas en casación ni en segunda instancia. Las de primera instancia estarán a cargo del BANCO POPULAR S.A. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 37