SL1203-2019 — Corte Suprema

SL1203-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 528 de 1964Ley 100 de 1993Ley 344 de 1996Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario Tesis: «Es importante resaltar, que de conformidad con el artículo 127 del CST, constituye salario todos los pagos recibidos por el trabajador (en dinero o en especie), por su actividad subordinada, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, a menos que: i) se trate de prestaciones sociales; ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Concepto de remuneración o retribución directa del servicio LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 127 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo Tesis: «No obstante, que bajo el amparo legal es permitido que trabajadores y empleadores estipulen que determinados conceptos y valores no constituyan salario, estos merecen especial atención por sus efectos negativos para los trabajadores en la liquidación de sus prestaciones sociales y de la seguridad social. Es por ello, que dichas estipulaciones no salariales se enmarcan sobre unos principios que no pueden ser afectados, como la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos ciertos e indiscutible, en aras de la garantía tuitiva del derecho de los trabajadores. Delineado lo anterior, se observa que en la oferta de trabajo, que fue aceptada y fue vinculante para las partes, se incluyeron los conceptos antes mencionados y, de igual forma, en el contrato de trabajo se consagró en la cláusula cuarta, parágrafo primero, lo siguiente: "PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes con base en los dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, han pactado expresamente que cualquier otro beneficio adicional que el TRABAJADOR reciba en dinero o en especie, en cualquier oportunidad bien sea en forma periódica o esporádica, a causa o con ocasión del presente contrato de trabajo, no tendrá carácter de salario y por consiguiente los correspondientes valores no se tendrán en cuenta para la liquidación y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones. (f.°34 del cuaderno principal)" Es de resaltar, que cuando se está frente a esta clase de acuerdos es necesario detallar con precisión qué beneficios, conceptos o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, pues no es posible el establecimiento de cláusulas genéricas, como tampoco a través de una interpretación extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto (CSJ SL1798-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - En el marco de una relación de trabajo, las partes en el pacto orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, no pueden acordar cláusulas globales o genéricas ni incluir pagos por vía de interpretación o lectura extensiva pagos que no fueron objeto del mismo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - No es necesario que exista acuerdo de exclusión del carácter salarial para que un pago no sea factor salarial Tesis: «Sobre la temática anotada, la Corte en la sentencia CSJ SL3272-2018, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993, se expresó así: "En otras palabras, el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley ni del pacto de exclusión salarial, como mal lo interpretó el Tribunal, sino que en cada caso deben analizarse elementos fácticos en aras de establecer cómo fue consagrado y si con él se retribuyen directamente los servicios prestados. Es más, esta Corte ha sido incisiva en cuanto a que el acuerdo de voluntades que declare no salarial un rubro, no desvirtúa su condición remuneratoria, pues aquella no está sujeta al total arbitrio de las partes. Así, un pago seguirá predicándose salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. […]"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que las sumas pagadas al trabajador expatriado por concepto de arrendamiento de vivienda, auxilio educativo y bono anual no constituían salario, puesto que, a pesar de haberse pactado su exclusión salarial, del análisis de dichos conceptos se extrae que eran remuneraciones inmediatas y directas de su actividad laboral y enriquecían su peculio, esto es, que sí eran claramente retributivas Tesis: «De cara a lo anterior, es necesario entrar a analizar cada concepto reclamado en particular para determinar si el mismo tiene connotación salarial, pese a la existencia de un pacto de exclusión. No es objeto de debate, la calidad del demandante de trabajador expatriado proveniente de Canadá; que como consecuencia de la misma, se pactó en la oferta de trabajo que hace parte del contrato, una suma por concepto de arrendamiento de vivienda cuyo pago era mensual y, como consecuencia del pacto de exclusión salarial, se le negó la connotación señalada, con lo cual el Tribunal desconoció que el auxilio de arrendamiento de vivienda que se otorgaba, se daba por exigencia del trabajo, pues el actor se trasladó de su sitio de origen a otro país, Colombia y, en tal sentido, el pago de su alojamiento era un derecho accesorio al contrato principal de naturaleza onerosa y por el hecho de haberse establecido una exclusión salarial no lo desnaturaliza; que por ello, constituye salario, en tanto enriquece el patrimonio del trabajador al no tener que sufragar dichos gastos de su propio peculio, dándole primacía a la realidad sobre la forma. Sobre la temática, en sentencia CSJ SL9240-2017, la Sala, en un caso de un trabajador expatriado, respecto a los conceptos de arrendamiento y auxilio educativo, se expresó: "Se observa el error del ad quem, pues pese a sostener que el demandante fue vinculado por Gillette Colombia, y en desarrollo de esa relación fue trasladado inicialmente a México y después a Guatemala, y aun cuando aceptó que en este último lugar la accionada, entre otros conceptos, ofreció y suministró habitación, cancelando el canon de arrendamiento del apartamento No 24 del edificio Premiere Club Zona 13, tal como se observa en las facturas obrantes a Fols. 509, 511, 513, 515, 517, 518, 519, 521, 523, 525, 528, 530, 532 y 534, le restó carácter salarial, con lo cual desconoció que la vivienda que se otorgaba, se daba por exigencia del trabajo, pues el actor debía trasladarse a otros países, en este caso Guatemala, y en tal sentido el pago de su residencia era un derecho accesorio al contrato principal de naturaleza onerosa. Por lo que dado tal carácter y por no ser a título gratuito, era de naturaleza salarial, pues, "Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, …", siendo, en consecuencia, una remuneración ordinaria y permanente, que recibió el demandante como contraprestación directa del servicio, que constituye, tal como lo estatuye el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 16 de la Ley 50 de 1990, salario en especie, el cual, y contrario a lo dicho por el ad quem, sí enriquecía su patrimonio, porque de su peculio no tenía que cancelar la totalidad de ese concepto, pues era carga de la pasiva de la litis pagarlo. Tanto es así, que con el documento obrante a folio 114, la empresa, el 2 de julio de 2001, le dijo al Bufete Castillo Love, que "… debido a reestructuraciones que está realizando THE GILLETE COMPANY a nivel mundial, nuestro ejecutivo el Sr. Héctor Jairo Cortés Palacio, Gerente Financiero y Administrativo dejará de laborar para GILLETTE DE GUATEMALA", y le informaron que rescindirían el "contrato de alquiler sostenido con esta empresa desde 1997 hasta la fecha, por el arrendamiento del Apartamento No 24 del Condominio Premiere Club, ubicado en la 23 Calle “A” 4 -45, Zona 14 de esta ciudad", e indicaron que el promotor del litigio ocuparía ese inmueble hasta el 31 de julio del mismo año. En tal sentido, y dada la naturaleza del contrato de trabajo, la realidad demostrada deja de presente que el empleador le suministró habitación al actor, para lo cual tomó en arrendamiento el apartamento n.° 24 del edificio Premiere Club Zona 13, cuyo canon constituía un costo real sufragado por la empresa, derivado directamente de la prestación del servicio, y sin que las partes hubieren pactado en contrario, esto es, acordado que el suministro de vivienda y habitación, no constituía salario. En eso consistió el yerro del Tribunal, pues sin detenerse a examinar adecuadamente al acervo probatorio arrimado al expediente concluyó que el pago por canon de arrendamiento no era salario, cuando en realidad, ese concepto estaba ligado a la labor encomendada al actor en Guatemala, constituyendo por lo tanto salario en especie, acertó con el que además, hizo una interpretación errada a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990. Igual sucede con lo cancelado a título de educación de los hijos del señor Cortés Palacio, en tanto a folios 501 y 502 aparecen los pagos realizados por la demandada al colegio Maya de Guatemala, los cuales fueron habituales y tenían por finalidad, contrario a lo estimado por el ad quem, enriquecer el patrimonio del demandante, en tanto este no tenía que cubrir dicho costo, sino que el mismo estaba a cargo de su empleador" En consonancia a lo que precede, los auxilios recibidos por concepto de arrendamiento y educación de los hijos de un trabajador expatriado, por su condición especialísima, son constitutivos de salario y, por ende, deben ser tenidos en cuenta para el pago a la seguridad social. De igual forma, el bono anual, cuyo pago está atado al alcance de las metas corporativas y de desempeño personal, (f.° 43 del cuaderno principal), por lo que, atendiendo su génesis, es dable concluir que corresponde a un desembolso que se genera como contra prestación del servicio, esto es, que se está retribuyendo de manera inmediata y directa la actividad laboral desplegada por el demandante. En consecuencia, éste pago constituye salario». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que los pagos realizados al trabajador por concepto de auxilio para vacaciones o gastos de viaje anual no tenían naturaleza salarial, dado que su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado durante el cual no había prestación del servicio Tesis: «En sentido contrario, no se puede dar igual tratamiento a los conceptos de gastos de viaje anual, en la medida en que como está concebido y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial y durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio. Al respecto, conviene remitirse a las consideraciones esbozadas en la CSJ SL16794-2015, en la que esta Corporación hizo un estudio probatorio pormenorizado, con respectos a unos conceptos, para determinar si se les podía dar la connotación de factores salariales y expresó: "En esa dirección, la prima de vacaciones se ha mantenido como una prestación relacionada intrínsecamente con el descanso remunerado, que como es sabido, es un beneficio laboral desprovisto de substrato salarial, porque durante el mismo no hay prestación del servicio. En sintonía con esa filosofía inicial, los arts. 47 del reglamento interno de trabajo aprobado en 1974 (fls. 256-296) y 46 del reglamento aprobado en 1994 (fls. 303-344), señalaron que la prima de vacaciones convencional se reconocería al trabajador “durante el periodo de vacaciones”, lo que ratifica su carácter accesorio y, además, su propósito de robustecer la capacidad económica de los empleados, para efectivizar más su descanso y recreación. En sentencia de la CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, esta Corporación adoctrinó sobre la mencionada prima: En este caso, no es posible concluir que la aludida prima de vacaciones esté concebida como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante, en la medida en que de la forma como está concebida y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo efectuado por la trabajadora pues, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio. En efecto, de la diligencia de interrogatorio de parte que absolvió la demandante, surge que ella admitió que sólo (sic) recibía la prima de vacaciones cuando disfrutaba de este descanso; que tal beneficio se le otorgaba para mejorar la calidad de vida durante el disfrute de las vacaciones y que siempre la recibió como un pago accesorio a aquéllas. (Folio 664 del cuaderno de anexo No. 2). Este aserto es coincidente con lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco, aprobado en 1994, y en el artículo 47 del aprobado en 1974, según los cuales la prima de vacaciones se pagaría junto con el disfrute de éstas (Folios 251 vuelto y 225 del cuaderno principal). Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado. Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales. En consecuencia, no tenía derecho la promotora del pleito a que las sumas que recibió, por concepto de prima de vacaciones, se le tomaran en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales y, por ello, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia. Igual conclusión cabe en cuanto a la prima de antigüedad. En efecto, inicialmente este beneficio surgió para gratificar la colaboración de los trabajadores al servicio del Banco, de ahí que en las resoluciones números 9 y 14 de 1961, emitidas por la Junta Directiva del Banco (fl. 759-760), se creó por primera vez esta prestación con el propósito de “gratificar en dinero, a título de mera liberalidad, a aquellos empleados que hubieren colaborado con el Banco durante cierto período de tiempo”. La bonificación por antigüedad, como su designación lo denota, se causaba por antigüedad de servicio, específicamente cada cinco años" De acuerdo con lo anterior y por las razones antedichas, para esta Sala, es claro que el concepto de auxilio para vacaciones o gastos de viaje anual, no es componente salarial y, como el presente caso no muestra rasgos disímiles a los ya estudiados, no existe mérito para que la Corte varíe su línea de pensamiento al respecto». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO INTEGRAL » FINALIDAD - El salario integral tiene como fin compensar las prestaciones sociales legales o extralegales generadas durante la ejecución del contrato Tesis: «Ahora bien, pese a ser el cargo fundado en relación a que los conceptos de auxilio de educación, arrendamiento y el bono anual constituyen salarios, toda vez que fueron pagados en su oportunidad, no es procedente reliquidar las prestaciones sociales como lo pretende la censura, dado que en el salario integral se encuentran incluidos los pagos como cesantías, intereses de cesantía, primas y demás percibidos por el trabajador durante la vigencia de la relación laboral. Por manera que estos dos primeros cargos no resultan prósperos». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la oferta de opción de compra de acciones ofrecida por el empleador fue de carácter discrecional y no constituyó un derecho adquirido, pues a pesar de denominarlo como irrevocable, se realizó en atención a la condición de trabajador del demandante y, por ende, al no acreditarse que éste hizo uso de su derecho de opción durante la vigencia de la relación laboral, resultaba inviable su reclamo luego de fenecido el vínculo Tesis: «El examen de los medios de convicción denunciados por la censura, muestra objetivamente lo siguiente: Contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA con el señor WADE JOHN SPARK (f.° 34 y 35 del cuaderno principal). Documento que solo demuestra la existencia del mismo, suscrito entre las partes, sus características y su modalidad, hechos que no son discutidos, por lo que queda relevado de cualquier debate probatorio y, a su vez, no lleva a demostrar la existencia de algún error con la connotación de protuberante. Oferta de empleo PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA con el señor WADE JOHN SPARK de 3 de mayo de 2007 y anexo de programa de beneficios de 2 de mayo de 2007 (f.° 36 a 40 ibídem); y su traducción oficial (f.° 41 a 51 ibídiem). Del lenguaje utilizado en la oferta de empleo, se observa que se hace alusión a empleado y empleador y a folios 47 se estipula lo siguiente, “El empleador le entregará al empleado todas las opciones de participación y acciones comunes diferidas de Petrominerales LTD., casa matriz en Las Bahamas. El empleado será responsable […]”, lo que muestra que las prerrogativas están destinadas exclusivamente a los trabajadores o empleados de la compañía. Contrato de opción de compraventa de acciones de 2006 - PETROMINERALES LTD. entre WADE JOHN SPARK y la empresa, de 25 de mayo de 2007 (f.° 52 a 56 ibídem) y su traducción oficial (f.° 57 a 64 ibídem) y el contrato de opción de compra del 27 de junio de 2008 (f.° 65 a 70 ibídem) y su traducción oficial (f.° 74 a 80 ibídem). En los documentos antes reseñados, encontramos las estipulaciones contractuales de la denominada opción de compra de acciones, celebradas entre el empleador y el accionante, que no llevan a desquiciar las conclusiones del Tribunal cuando expresó que no se trataba de un derecho adquirido, sino a una mera posibilidad de beneficiarse de la opción de compra. En efecto, en dicho contrato se establece como requisitos para el ejercicio de la opción de compra de las acciones, la entrega de aviso de compra escrito y pago del precio de las mismas, eventos que se deben ejecutar en forma previa a la adquisición y dentro de los plazos de vigencia establecidos. Agrega el mismo contrato, que este será interpretado y ejecutado conforme a las leyes de Las Bahamas, excluyendo cualquier conflicto de ley, regla o principio el cual pueda referir a esa interpretación de las leyes de otra jurisdicción. Por manera, que del contenido de los dos contratos, no se desprende error alguno del Tribunal, pues estos eran ofertas que se le hicieron al actor, para adquirir acciones de la demandada, la cual pendía de su solicitud concreta y del pago de las mismas, actos que no aparecen en el proceso como adelantados o ejecutadas por el accionante. Además, que cualquier inconformidad con el acuerdo, no se rige por las leyes colombianas, según el contrato de opción de compraventa de acciones 2006 y 2008 en la parte 10, que se titula ley gobernante (f.° 64 y 82 del cuaderno principal). Si bien es cierto, que dicha opción de compra fue catalogada como irrevocable, es decir, “que no se puede revocar”, el mismo pende de la existencia del contrato de trabajo y, al no haber opcionado durante la vigencia del mismo, no es predicable exigir dichas prerrogativas una vez fenecida la relación laboral. De tal suerte, que, si las partes no establecieron expresamente que la prerrogativa de la opción de compra podía seguir vigente con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, la única lectura posible y armónica del conjunto probatorio que las contiene, es que el derecho procede siempre y cuando se esté en vigor el vínculo laboral. Luego, del mismo no se desprende la obligatoriedad que pregona el recurrente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - La violación de medio por infracción directa de la ley se produce, en principio, sobre aquellas normas procesales que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales Tesis: «El cargo presentado a consideración, parte de una impropiedad en la estructura de la proposición jurídica, al considerar que la violación medio se da como consecuencia de la violación de normas sustanciales que lleva a la infracción de normas adjetivas. Es por ello, que se aclara, que la denominada violación medio ocurre cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza adjetiva, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales. Ahora, es superable el defecto, al entender que, la estructura del cargo se soporta en la llamada violación medio y se señala como vía de ataque la indirecta en el concepto de aplicación indebida». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Le asiste razón a la censura respecto a los errores de técnica endilgados a los cargos con los que se pretende derruir la sentencia confutada, por lo que a continuación se expresa: Primer Cargo. En el caso que ocupa la atención de la Corporación, es claro que cuando se invoca el concepto de interpretación errónea de la ley, se está en la vía de puro derecho, el que se produce cuando el sentenciador, haya llevado a cabo una exégesis en busca del verdadero sentido que tiene la norma que aplica para solucionar el caso, pero debido a una inadecuada aplicación de las reglas de interpretación de la ley, su labor tiene como consecuencia una inteligencia equivocada de la disposición legal, evento en el cual, se le impone al recurrente, el deber de respetar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, de modo que no le es dado apartarse de la valoración probatoria realizada por el operador jurídico, porque de lo contario, la vía escogida debe ser la indirecta o puramente fáctica. La censura en el desarrollo del cargo hace alusión a temas eminentemente fácticos, por lo que entre mezcla las vías indirecta y directa, desconociendo los mandatos de las normas que regulan el recurso extraordinario, cuando expresa: "Pero en su yerro de interpretación olvido (sic) el Honorable Tribunal que la sentencia de primera instancia, en el numeral quinto de la parte resolutiva, había declarado probada la excepción de compensación propuesta, pues mi representada en la liquidación definitiva, como consta en la parte considerativa de la demanda, hizo al demandante unos pagos por auxilio de vivienda y educación de sus hijos por una suma de $14.032.000 de pesos, reconocimiento que se hizo para fechas en que el contrato ya había finalizado […] (f.°101 del cuaderno de la Corte)" Se prosigue en el desarrollo del cargo, "[…] mi representada probó la existencia del contrato, sus condiciones, qué era salario y que no, demostró haber pagado de más a la terminación del mismo y todo ello fue desconocido por el honorable tribunal superior en la sentencia que se recurre (f.°101 y 102 del cuaderno de la Corte)" De tal suerte, que al estar encaminado el cargo por la vía de puro derecho se debieron respetar los planteamientos fácticos y probatorios realizados por el Tribunal. […] En consecuencia, los conceptos de violación de la ley, vía directa e indirecta, obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo, e incompatible y excluyentes entre sí. Al respecto, así lo ha señalado la Corte entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: "[…] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio" […] Por lo que, al estar encaminada la acusación por la vía indirecta, en la cual la discusión se centra en aspecto eminentemente fácticos y probatorios, con prescindencia total de los aspectos jurídicos, la censura introduce cuestionamientos referentes a la valoración probatoria, con lo cual crea una mixtura entre la vía directa y la indirecta, puesto que dentro del cargo se dan ataques de aspectos jurídicos y fácticos, no obstante que cada una es independiente y tiene una finalidad propia, que exigen su aducción en el recurso, a través de caminos separados e incompatibles. Al respecto, así lo ha señalado la Corte entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - Diferencia entre aplicación indebida e interpretación errónea Tesis: «El cargo tercero. La Corte ha enseñado que cuando se escoge como sendero de ataque cuestiones fácticas o probatorias, el concepto de violación de la ley sustancial al que se debe acudir generalmente, es el de la aplicación indebida. A propósito de lo manifestado, en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45799, la Corte expresó: "Tiene adoctrinado esta Corte que, por regla general, la modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la interpretación errónea supone la utilización del precepto pero dándosele un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido, y con independencia de los supuestos fácticos; en tanto que los ataques por la vía de los hechos, presumen la conformidad del recurrente con las conclusiones jurídicas del fallo, esto es, con las normas que aplicó o dejó de aplicar, o la forma como las interpretó" En el presente recurso, el recurrente citó como vía de ataque la indirecta, pero refirió como concepto de violación la “interpretación errónea”, sin que se pueda pensar que se trató de un lapsus calami, en relación con la verdadera senda que sería la directa, en tanto que, a renglón seguido, soportó su acusación en los yerros valorativos provenientes de la lectura de “las pruebas recaudadas”, lo que confirma la clara vocación fáctica del ataque, que no permite la interpretación errónea invocada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - La violación de medio por infracción directa de la ley se produce, en principio, sobre aquellas normas procesales que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales Tesis: «Aunado, a que realiza alusión a normas de carácter adjetivo como los artículos 60 y 61 del CPTSS y 177 del CPC, sin establecer en que (sic) concepto se produjo su violación, si por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida; además de ello, no fueron referidas como medio a través del cual se transgredió la norma sustantiva que gobierna el caso. La Corte ha explicado con suficiencia, entre otras en la sentencia CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, que reiteró lo contenido en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, que: "Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede salirse del marco trazado por el recurrente Tesis: «Se reitera, el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Por último, la sustentación de los cargos no es sólida e hilvanada, restándole coherencia y lleva al desconocimiento de lo consagrado en el artículo 91 del CPTSS, que le impone al que acude al recurso extraordinario, el deber de plantear la demanda en forma sucinta, sin extenderse en consideraciones propias de las instancias. La Sala ha tenido la oportunidad de referirse a la temática señalada, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2001, rad. 41076 reiterada en la CSJ SL3836-2018, así: "En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «Lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa de la contra parte. Por lo dicho los cargos primero y tercero se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Encuentra la Corte, que los cargos encaminados a derruir la decisión no atacan los verdaderos fundamentos de la decisión impugnada, pues el ad quem sostuvo que la empresa demandada, al descorrer el término de traslado de la demanda, confesó que el salario para el año 2009 ascendía a la suma de US$13.750 mensuales y que la liquidación final se realizó tomando como base la suma de US$11.000, que era el valor neto pagado al actor, debido a que se le hacía el descuento sobre la retención en la fuente. No obstante, la censura se sustenta en lo que debe considerarse como salario y que en el caso particular las partes establecieron cláusulas de exclusión salarial; asevera que los pagos por concepto de retención en la fuente no tienen incidencia salarial. Es de anotar, que el Tribunal, en su conclusión, no parte del argumento de que los dineros que se descontaban por retención en la fuente constituyeran factor salarial, ni realiza un ejercicio hermenéutico del artículo 128 del CST, para determinar si los dineros descontados por el impuesto lo constituyen. Por el contrario, se apoya en la confesión plasmada en la contestación de la demanda en la que se acepta que el salario integral del actor, para el año 2009, era suma de US$13.750 dólares. De lo anterior se observa, que la censura no realiza un ejercicio argumentativo para desquiciar las conclusiones del Tribunal y no acata la carga procesal de derruir todos los puntales del fallo atacado en casación, para pretender romper el fallo que se encuentra investido de la presunción de legalidad y acierto. La Corte, frente al asunto objeto de estudio, en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, se expresó así: "La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Adicionalmente, el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada" De tal suerte, al no cumplir el recurrente, con su carga procesal de confrontar y derruir cada columna argumental del fallo que sostenía la decisión cuestionada, implica que el mismo se sostiene en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Así, al tenor de lo visto, la acusación ante la Corte, presentada por el recurrente, se asemeja más a un alegato de instancia, que a un cargo en procura del quiebre, por parte del Juez de casación, de la sentencia confutada. De lo dicho, los cargos igualmente se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la inconformidad respecto a la solicitud, producción, aducción, validez y decreto de pruebas debe orientarse por la vía directa Tesis: «De lo expuesto, se observa, que el mismo debió plantearse por la vía de puro derecho, es decir por la directa, en la medida en que los reparos se centran en los requisitos legales para la aducción y validez de la prueba señalada como mal apreciada. Se tiene adoctrinado por la Corporación, que cuando los reparos versan sobre los requisitos legales para la producción, aducción o validez de una prueba, en la denominada violación medio, el ataque debe encauzarse por la vía directa, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL, 4 dic. 2012, rad. 44467, en la que se anotó: "En cuanto a la queja relativa a que el sentenciador Ad quem le haya atribuido valor probatorio a la investigación administrativa, adelantada por el Instituto, para determinar la convivencia entre el causante y la reclamante, se ha de precisar que dicho aspecto debió ser controvertido por la vía de puro derecho. Ha precisado la jurisprudencia de la Sala que “cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino sobre los requisitos que la Ley exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa toda vez que, en realidad, antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles”. Sentencia de 29 de mayo de 2002, Rad. N° 18415"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para plantear y corregir irregularidades procesales que debieron subsanarse en las instancias mediante la interposición de los recursos pertinentes Tesis: «Aunado, que el cuestionamiento realizado constituye un error in procedendo, que nace de la inejecución de la ley procesal y que constituye en el proceso una irregularidad. Errores frente a los que reiteradamente ha dicho esta Corporación, que son de debates propios de las instancias y, ajenos al recurso extraordinario. Por lo antes señalado, se desestima el cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Escogida la vía indirecta, en ella tiene el recurrente la carga de alegar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió el sentenciador de alzada en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión atacada, que lo llevó a dar por probado lo no demostrado y a negarle evidencia a lo que sí estaba, yerros que surgen a raíz de la indebida valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «Confesión del representante legal de la empresa demandada contenida en audiencia de 3 de octubre de 2012 (f.° 545 a 554 ibídem). En el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la empresa demandada, ante la pregunta: ¿en qué consistió la opción de compra irrevocable de acciones?, su respuesta fue del siguiente tenor: "[…] La opción que se otorga está sujeta a una condición suspensiva y a dos condiciones resolutorias. la (sic) condición suspensiva es que haya pasado una cantidad determinada de tiempo para que el signatario pueda ejercer su opción de compra, vale decir que antes del paso de ese tiempo el signatario no tiene un derecho sino la expectativa de adquirir un derecho por el paso de ese tiempo, la compañía denomina las opciones para las cuales se ha cumplido dicha condición suspensiva como opciones maduras o maduradas. La primera condición resolutoria consiste en que la opción madura tiene una vida igualmente limitada en el tiempo luego en el cual el derecho otorgado expira o vence, valga decir las opciones maduradas sobre las cuales un titular de acciones no ejerza la opción de compra dentro del tiempo de su vigencia se perderán por vencimiento del derecho. La segunda condición resolutoria es que el trabajador deje de trabajar con la compañía por la causa que sea. En este último caso se resuelven dos derechos; el primero que las opciones maduradas que no se ejerzan dentro de un periodo de tiempo determinado de acuerdo a la causa de terminación de la relación laboral se perderán para su titular; el segundo, es que las opciones que no hayan madurado a la fecha de terminación de la relación laboral ya no podrán madurar jamás. […] (f.° 549 del cuaderno de la Corte)" Al respecto, la manifestación que hizo el representante legal de la accionada, es coincidente con lo establecido en las documentales antes señaladas, por manera que no incluye una confesión en los términos de los artículos 194 y 195 del CPC. En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo cuarto tampoco resulta próspero». CONSIDERACIONES I: Le asiste razón a la censura respecto a los errores de técnica endilgados a los cargos con los que se pretende derruir la sentencia confutada, por lo que a continuación se expresa: Primer Cargo. En el caso que ocupa la atención de la Corporación, es claro que cuando se invoca el concepto de interpretación errónea de la ley, se está en la vía de puro derecho, el que se produce cuando el sentenciador, haya llevado a cabo una exégesis en busca del verdadero sentido que tiene la norma que aplica para solucionar el caso, pero debido a una inadecuada aplicación de las reglas de interpretación de la ley, su labor tiene como consecuencia una inteligencia equivocada de la disposición legal, evento en el cual, se le impone al recurrente, el deber de respetar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, de modo que no le es dado apartarse de la valoración probatoria realizada por el operador jurídico, porque de lo contario, la vía escogida debe ser la indirecta o puramente fáctica. La censura en el desarrollo del cargo hace alusión a temas eminentemente fácticos, por lo que entre mezcla las vías indirecta y directa, desconociendo los mandatos de las normas que regulan el recurso extraordinario, cuando expresa: Pero en su yerro de interpretación olvido el Honorable Tribunal que la sentencia de primera instancia, en el numeral quinto de la parte resolutiva, había declarado probada la excepción de compensación propuesta, pues mi representada en la liquidación definitiva, como consta en la parte considerativa de la demanda, hizo al demandante unos pagos por auxilio de vivienda y educación de sus hijos por una suma de $14.032.000 de pesos, reconocimiento que se hizo para fechas en que el contrato ya había finalizado […] (f.°101 del cuaderno de la Corte). Se prosigue en el desarrollo del cargo, […] mi representada probó la existencia del contrato, sus condiciones, qué era salario y que no, demostró haber pagado de más a la terminación del mismo y todo ello fue desconocido por el honorable tribunal superior en la sentencia que se recurre (f.°101 y 102 del cuaderno de la Corte). De tal suerte, que al estar encaminado el cargo por la vía de puro derecho se debieron respetar los planteamientos fácticos y probatorios realizados por el Tribunal. El cargo tercero. La Corte ha enseñado que cuando se escoge como sendero de ataque cuestiones fácticas o probatorias, el concepto de violación de la ley sustancial al que se debe acudir generalmente, es el de la aplicación indebida. A propósito de lo manifestado, en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45799, la Corte expresó: Tiene adoctrinado esta Corte que, por regla general, la modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la interpretación errónea supone la utilización del precepto pero dándosele un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido, y con independencia de los supuestos fácticos; en tanto que los ataques por la vía de los hechos, presumen la conformidad del recurrente con las conclusiones jurídicas del fallo, esto es, con las normas que aplicó o dejó de aplicar, o la forma como las interpretó. En el presente recurso, el recurrente citó como vía de ataque la indirecta, pero refirió como concepto de violación la «interpretación errónea», sin que se pueda pensar que se trató de un lapsus calami, en relación con la verdadera senda que sería la directa, en tanto que, a renglón seguido, soportó su acusación en los yerros valorativos provenientes de la lectura de «las pruebas recaudadas», lo que confirma la clara vocación fáctica del ataque, que no permite la interpretación errónea invocada. Aunado, a que realiza alusión a normas de carácter adjetivo como los artículos 60 y 61 del CPTSS y 177 del CPC, sin establecer en que concepto se produjo su violación, si por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida; además de ello, no fueron referidas como medio a través del cual se transgredió la norma sustantiva que gobierna el caso. La Corte ha explicado con suficiencia, entre otras en la sentencia CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, que reiteró lo contenido en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales. Se reitera, el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. En consecuencia, los conceptos de violación de la ley, vía directa e indirecta, obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo, e incompatible y excluyentes entre sí. Al respecto, así lo ha señalado la Corte entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. Por último, la sustentación de los cargos no es sólida e hilvanada, restándole coherencia y lleva al desconocimiento de lo consagrado en el artículo 91 del CPTSS, que le impone al que acude al recurso extraordinario, el deber de plantear la demanda en forma sucinta, sin extenderse en consideraciones propias de las instancias. La Sala ha tenido la oportunidad de referirse a la temática señalada, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2001, rad. 41076 reiterada en la CSJ SL3836-2018, así: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal. Lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa de la contra parte. Por lo dicho los cargos primero y tercero se desestiman. CONSIDERACIONES Encuentra la Corte, que los cargos encaminados a derruir la decisión no atacan los verdaderos fundamentos de la decisión impugnada, pues el ad quem sostuvo que la empresa demandada, al descorrer el término de traslado de la demanda, confesó que el salario para el año 2009 ascendía a la suma de US$13.750 mensuales y que la liquidación final se realizó tomando como base la suma de US$11.000, que era el valor neto pagado al actor, debido a que se le hacía el descuento sobre la retención en la fuente. No obstante, la censura se sustenta en lo que debe considerarse como salario y que en el caso particular las partes establecieron cláusulas de exclusión salarial; asevera que los pagos por concepto de retención en la fuente no tienen incidencia salarial. Es de anotar, que el Tribunal, en su conclusión, no parte del argumento de que los dineros que se descontaban por retención en la fuente constituyeran factor salarial, ni realiza un ejercicio hermenéutico del artículo 128 del CST, para determinar si los dineros descontados por el impuesto lo constituyen. Por el contrario, se apoya en la confesión plasmada en la contestación de la demanda en la que se acepta que el salario integral del actor, para el año 2009, era suma de US$13.750 dólares. De lo anterior se observa, que la censura no realiza un ejercicio argumentativo para desquiciar las conclusiones del Tribunal y no acata la carga procesal de derruir todos los puntales del fallo atacado en casación, para pretender romper el fallo que se encuentra investido de la presunción de legalidad y acierto. La Corte, frente al asunto objeto de estudio, en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, se expresó así: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Adicionalmente, el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada. De tal suerte, al no cumplir el recurrente, con su carga procesal de confrontar y derruir cada columna argumental del fallo que sostenía la decisión cuestionada, implica que el mismo se sostiene en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Así, al tenor de lo visto, la acusación ante la Corte, presentada por el recurrente, se asemeja más a un alegato de instancia, que a un cargo en procura del quiebre, por parte del Juez de casación, de la sentencia confutada. De lo dicho, los cargos igualmente se desestiman. CONSIDERACIONES II: No es materia de discusión en el recurso extraordinario, los siguientes aspectos fácticos: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido que unió a las partes; ii) los extremos de la relación laboral, entre el 7 de junio de 2007 al 11 de agosto de 2009; iii) la modalidad de salario integral; iv) la calidad de trabajador expatriado procedente de Canadá; v) los beneficios concedidos por la empresa al trabajador, como lo fueron: Auxilio de vivienda mensuales, pago mensual por educación de los hijos, gastos de viaje anual y bono anual; y vi) la existencia de un pacto de exclusión salarial de esos beneficios, contenido en el contrato de trabajo. El Tribunal fundamentó su decisión en que no se acreditó que las bonificaciones y gratificaciones recibidos por el actor en vigencia del contrato de trabajo fueran constitutivos de salario y que los beneficios concedidos fueron válidamente excluidos del salario por voluntad de las partes contratantes. Los reparos de la censura a la decisión emitida por el Tribunal, se centran en la negativa de no incluir como factor salarial los valores percibidos por conceptos de: i) arrendamiento de apartamento; ii) pago por educación de los hijos; iii) gastos de viaje anual; y iv) bono anual. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó al confirmar la negativa a incluir como factores salariales los conceptos antes señalados, para acceder a la reliquidación final y los aportes a seguridad social en pensión. Es importante resaltar, que de conformidad con el artículo 127 del CST, constituye salario todos los pagos recibidos por el trabajador (en dinero o en especie), por su actividad subordinada, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, a menos que: i) se trate de prestaciones sociales; ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST). No obstante, que bajo el amparo legal es permitido que trabajadores y empleadores estipulen que determinados conceptos y valores no constituyan salario, estos merecen especial atención por sus efectos negativos para los trabajadores en la liquidación de sus prestaciones sociales y de la seguridad social. Es por ello, que dichas estipulaciones no salariales se enmarcan sobre unos principios que no pueden ser afectados, como la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos ciertos e indiscutible, en aras de la garantía tuitiva del derecho de los trabajadores. Delineado lo anterior, se observa que en la oferta de trabajo, que fue aceptada y fue vinculante para las partes, se incluyeron los conceptos antes mencionados y, de igual forma, en el contrato de trabajo se consagró en la cláusula cuarta, parágrafo primero, lo siguiente: PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes con base en los dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, han pactado expresamente que cualquier otro beneficio adicional que el TRABAJADOR reciba en dinero o en especie, en cualquier oportunidad bien sea en forma periódica o esporádica, a causa o con ocasión del presente contrato de trabajo, no tendrá carácter de salario y por consiguiente los correspondientes valores no se tendrán en cuenta para la liquidación y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones. (f.°34 del cuaderno principal). Es de resaltar, que cuando se está frente a esta clase de acuerdos es necesario detallar con precisión qué beneficios, conceptos o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, pues no es posible el establecimiento de cláusulas genéricas, como tampoco a través de una interpretación extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto (CSJ SL1798-2018). El interrogante que surge es si por el hecho de haberse suscrito una cláusula de exclusión salarial, automáticamente estos dejan de tener connotación salarial. Sobre la temática anotada, la Corte en la sentencia CSJ SL3272-2018, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993, se expresó así: En otras palabras, el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley ni del pacto de exclusión salarial, como mal lo interpretó el Tribunal, sino que en cada caso deben analizarse elementos fácticos en aras de establecer cómo fue consagrado y si con él se retribuyen directamente los servicios prestados. Es más, esta Corte ha sido incisiva en cuanto a que el acuerdo de voluntades que declare no salarial un rubro, no desvirtúa su condición remuneratoria, pues aquella no está sujeta al total arbitrio de las partes. Así, un pago seguirá predicándose salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley (sic) 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley (sic) 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. […] Por otro lado debe anotarse que si tanto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, como el 128 (inclusive después de las modificaciones introducidas por la Ley 50), se refieren a “las primas”, para en el primer precepto decir que hacen parte de los pagos que constituyen salario y en el segundo para negarles tal carácter, es obvio entonces que la determinación en cada caso concreto de cuáles primas son o no son salario, solamente puede hacerse previo examen de los hechos que motivan el litigio, por lo que siempre será necesario enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fáctico y remitirse a lo que establezcan las pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el ángulo jurídico o de puro derecho aparecerían contradictorias las disposiciones legales. De cara a lo anterior, es necesario entrar a analizar cada concepto reclamado en particular para determinar si el mismo tiene connotación salarial, pese a la existencia de un pacto de exclusión. No es objeto de debate, la calidad del demandante de trabajador expatriado proveniente de Canadá; que como consecuencia de la misma, se pactó en la oferta de trabajo que hace parte del contrato, una suma por concepto de arrendamiento de vivienda cuyo pago era mensual y, como consecuencia del pacto de exclusión salarial, se le negó la connotación señalada, con lo cual el Tribunal desconoció que el auxilio de arrendamiento de vivienda que se otorgaba, se daba por exigencia del trabajo, pues el actor se trasladó de su sitio de origen a otro país, Colombia y, en tal sentido, el pago de su alojamiento era un derecho accesorio al contrato principal de naturaleza onerosa y por el hecho de haberse establecido una exclusión salarial no lo desnaturaliza; que por ello, constituye salario, en tanto enriquece el patrimonio del trabajador al no tener que sufragar dichos gastos de su propio peculio, dándole primacía a la realidad sobre la forma. Sobre la temática, en sentencia CSJ SL9240-2017, la Sala, en un caso de un trabajador expatriado, respecto a los conceptos de arrendamiento y auxilio educativo, se expresó: Se observa el error del ad quem, pues pese a sostener que el demandante fue vinculado por Gillette Colombia, y en desarrollo de esa relación fue trasladado inicialmente a México y después a Guatemala, y aun cuando aceptó que en este último lugar la accionada, entre otros conceptos, ofreció y suministró habitación, cancelando el canon de arrendamiento del apartamento No 24 del edificio Premiere Club Zona 13, tal como se observa en las facturas obrantes a Fols. 509, 511, 513, 515, 517, 518, 519, 521, 523, 525, 528, 530, 532 y 534, le restó carácter salarial, con lo cual desconoció que la vivienda que se otorgaba, se daba por exigencia del trabajo, pues el actor debía trasladarse a otros países, en este caso Guatemala, y en tal sentido el pago de su residencia era un derecho accesorio al contrato principal de naturaleza onerosa. Por lo que dado tal carácter y por no ser a título gratuito, era de naturaleza salarial, pues, ‹‹Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, …››, siendo, en consecuencia, una remuneración ordinaria y permanente, que recibió el demandante como contraprestación directa del servicio, que constituye, tal como lo estatuye el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 16 de la Ley 50 de 1990, salario en especie, el cual, y contrario a lo dicho por el ad quem, sí enriquecía su patrimonio, porque de su peculio no tenía que cancelar la totalidad de ese concepto, pues era carga de la pasiva de la litis pagarlo. Tanto es así, que con el documento obrante a folio 114, la empresa, el 2 de julio de 2001, le dijo al Bufete Castillo Love, que ‹‹… debido a reestructuraciones que está realizando THE GILLETE COMPANY a nivel mundial, nuestro ejecutivo el Sr. Héctor Jairo Cortés Palacio, Gerente Financiero y Administrativo dejará de laborar para GILLETTE DE GUATEMALA››, y le informaron que rescindirían el ‹‹contrato de alquiler sostenido con esta empresa desde 1997 hasta la fecha, por el arrendamiento del Apartamento No 24 del Condominio Premiere Club, ubicado en la 23 Calle “A” 4 -45, Zona 14 de esta ciudad››, e indicaron que el promotor del litigio ocuparía ese inmueble hasta el 31 de julio del mismo año. En tal sentido, y dada la naturaleza del contrato de trabajo, la realidad demostrada deja de presente que el empleador le suministró habitación al actor, para lo cual tomó en arrendamiento el apartamento n.° 24 del edificio Premiere Club Zona 13, cuyo canon constituía un costo real sufragado por la empresa, derivado directamente de la prestación del servicio, y sin que las partes hubieren pactado en contrario, esto es, acordado que el suministro de vivienda y habitación, no constituía salario. En eso consistió el yerro del Tribunal, pues sin detenerse a examinar adecuadamente al acervo probatorio arrimado al expediente concluyó que el pago por canon de arrendamiento no era salario, cuando en realidad, ese concepto estaba ligado a la labor encomendada al actor en Guatemala, constituyendo por lo tanto salario en especie, acertó con el que además, hizo una interpretación errada a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990. Igual sucede con lo cancelado a título de educación de los hijos del señor Cortés Palacio, en tanto a folios 501 y 502 aparecen los pagos realizados por la demandada al colegio Maya de Guatemala, los cuales fueron habituales y tenían por finalidad, contrario a lo estimado por el ad quem, enriquecer el patrimonio del demandante, en tanto este no tenía que cubrir dicho costo, sino que el mismo estaba a cargo de su empleador. En consonancia a lo que precede, los auxilios recibidos por concepto de arrendamiento y educación de los hijos de un trabajador expatriado, por su condición especialísima, son constitutivos de salario y, por ende, deben ser tenidos en cuenta para el pago a la seguridad social. De igual forma, el bono anual, cuyo pago está atado al alcance de las metas corporativas y de desempeño personal, (f.° 43 del cuaderno principal), por lo que, atendiendo su génesis, es dable concluir que corresponde a un desembolso que se genera como contra prestación del servicio, esto es, que se está retribuyendo de manera inmediata y directa la actividad laboral desplegada por el demandante. En consecuencia, éste pago constituye salario. En sentido contrario, no se puede dar igual tratamiento a los conceptos de gastos de viaje anual, en la medida en que como está concebido y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial y durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio. Al respecto, conviene remitirse a las consideraciones esbozadas en la CSJ SL16794-2015, en la que esta Corporación hizo un estudio probatorio pormenorizado, con respectos a unos conceptos, para determinar si se les podía dar la connotación de factores salariales y expresó: En esa dirección, la prima de vacaciones se ha mantenido como una prestación relacionada intrínsecamente con el descanso remunerado, que como es sabido, es un beneficio laboral desprovisto de substrato salarial, porque durante el mismo no hay prestación del servicio. En sintonía con esa filosofía inicial, los arts. 47 del reglamento interno de trabajo aprobado en 1974 (fls. 256-296) y 46 del reglamento aprobado en 1994 (fls. 303-344), señalaron que la prima de vacaciones convencional se reconocería al trabajador «durante el periodo de vacaciones», lo que ratifica su carácter accesorio y, además, su propósito de robustecer la capacidad económica de los empleados, para efectivizar más su descanso y recreación. En sentencia de la CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, esta Corporación adoctrinó sobre la mencionada prima: En este caso, no es posible concluir que la aludida prima de vacaciones esté concebida como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante, en la medida en que de la forma como está concebida y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo efectuado por la trabajadora pues, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio. En efecto, de la diligencia de interrogatorio de parte que absolvió la demandante, surge que ella admitió que sólo (sic) recibía la prima de vacaciones cuando disfrutaba de este descanso; que tal beneficio se le otorgaba para mejorar la calidad de vida durante el disfrute de las vacaciones y que siempre la recibió como un pago accesorio a aquéllas. (Folio 664 del cuaderno de anexo No. 2). Este aserto es coincidente con lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco, aprobado en 1994, y en el artículo 47 del aprobado en 1974, según los cuales la prima de vacaciones se pagaría junto con el disfrute de éstas (Folios 251 vuelto y 225 del cuaderno principal). Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado. Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales. En consecuencia, no tenía derecho la promotora del pleito a que las sumas que recibió, por concepto de prima de vacaciones, se le tomaran en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales y, por ello, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia. Igual conclusión cabe en cuanto a la prima de antigüedad. En efecto, inicialmente este beneficio surgió para gratificar la colaboración de los trabajadores al servicio del Banco, de ahí que en las resoluciones números 9 y 14 de 1961, emitidas por la Junta Directiva del Banco (fl. 759-760), se creó por primera vez esta prestación con el propósito de «gratificar en dinero, a título de mera liberalidad, a aquellos empleados que hubieren colaborado con el Banco durante cierto período de tiempo». La bonificación por antigüedad, como su designación lo denota, se causaba por antigüedad de servicio, específicamente cada cinco años. De acuerdo con lo anterior y por las razones antedichas, para esta Sala, es claro que el concepto de auxilio para vacaciones o gastos de viaje anual, no es componente salarial y, como el presente caso no muestra rasgos disímiles a los ya estudiados, no existe mérito para que la Corte varíe su línea de pensamiento al respecto. Ahora bien, pese a ser el cargo fundado en relación a que los conceptos de auxilio de educación, arrendamiento y el bono anual constituyen salarios, toda vez que fueron pagados en su oportunidad, no es procedente reliquidar las prestaciones sociales como lo pretende la censura, dado que en el salario integral se encuentran incluidos los pagos como cesantías, intereses de cesantía, primas y demás percibidos por el trabajador durante la vigencia de la relación laboral. Por manera que estos dos primeros cargos no resultan prósperos. CONSIDERACIONES III: El cargo presentado a consideración, parte de una impropiedad en la estructura de la proposición jurídica, al considerar que la violación medio se da como consecuencia de la violación de normas sustanciales que lleva a la infracción de normas adjetivas. Es por ello, que se aclara, que la denominada violación medio ocurre cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza adjetiva, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales. Ahora, es superable el defecto, al entender que, la estructura del cargo se soporta en la llamada violación medio y se señala como vía de ataque la indirecta en el concepto de aplicación indebida. Se aduce, que el quebranto normativo se produce como consecuencia de seis errores de hecho manifiestos del ad quem, que se pueden sintetizar en que: i) que con la prueba del pago de los aportes no se demuestra que el mismo sea acorde a la ley y ii) se les resta valor probatorio al documento por no haberse corrido traslado para ejercer el derecho de contradicción del documento que reposa a los folios 588 del cuaderno principal. Del desarrollo del cargo, emerge que lo cuestionable al fallo confutado es si el Juez colegiado debía dar valor probatorio al no haberse permitido ejercer el principio de contradicción de la documental adosada a folios 588 del cuaderno principal, es decir, si el mismos se podía considerar como allegado dentro de las oportunidades legales y con pleno valor probatorio, cuando dentro de su parte argumentativa señala: De modo que queda acreditado el yerro del Tribunal al no dar por demostrado, está que el juez de primera instancia nunca concedió una etapa de traslado y oportuna contradicción de la autoliquidación de aportes que PETROMINERALES COLOMBIA SUCURSAL COLOMBIA, aportó sorpresivamente en curso de las audiencias del proceso suplir el incumplimiento del deber legal de afiliar al señor WADE JOHN SPARK y realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Ello de suponer una manifiesta y clara infracción al derecho fundamental al debido proceso. (f.° 10 del cuaderno de la Corte). De lo expuesto, se observa, que el mismo debió plantearse por la vía de puro derecho, es decir por la directa, en la medida en que los reparos se centran en los requisitos legales para la aducción y validez de la prueba señalada como mal apreciada. Se tiene adoctrinado por la Corporación, que cuando los reparos versan sobre los requisitos legales para la producción, aducción o validez de una prueba, en la denominada violación medio, el ataque debe encauzarse por la vía directa, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL, 4 dic. 2012, rad. 44467, en la que se anotó: En cuanto a la queja relativa a que el sentenciador Ad quem le haya atribuido valor probatorio a la investigación administrativa, adelantada por el Instituto, para determinar la convivencia entre el causante y la reclamante, se ha de precisar que dicho aspecto debió ser controvertido por la vía de puro derecho. Ha precisado la jurisprudencia de que “cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino sobre los requisitos que exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa toda vez que, en realidad, antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba –que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles”. Sentencia de 29 de mayo de 2002, Rad. N° 18415. Por lo que, al estar encaminada la acusación por la vía indirecta, en la cual la discusión se centra en aspecto eminentemente fácticos y probatorios, con prescindencia total de los aspectos jurídicos, la censura introduce cuestionamientos referentes a la valoración probatoria, con lo cual crea una mixtura entre la vía directa y la indirecta, puesto que dentro del cargo se dan ataques de aspectos jurídicos y fácticos, no obstante que cada una es independiente y tiene una finalidad propia, que exigen su aducción en el recurso, a través de caminos separados e incompatibles. Al respecto, así lo ha señalado la Corte entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. Aunado, que el cuestionamiento realizado constituye un error in procedendo, que nace de la inejecución de la ley procesal y que constituye en el proceso una irregularidad. Errores frente a los que reiteradamente ha dicho esta Corporación, que son de debates propios de las instancias y, ajenos al recurso extraordinario. Por lo antes señalado, se desestima el cargo. CONSIDERACIONES IV: Escogida la vía indirecta, en ella tiene el recurrente la carga de alegar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió el sentenciador de alzada en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión atacada, que lo llevó a dar por probado lo no demostrado y a negarle evidencia a lo que sí estaba, yerros que surgen a raíz de la indebida valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial. La censura centra su ataque en cinco errores de hecho que se sintetizar en que la opción de compra de las acciones: i) era un derecho adquirido conforme el contrato de trabajo suscrito entre las partes y ii) no expiró por la terminación del contrato de trabajo y por ende puede ser ejercida; los sustenta, en un conjunto de pruebas calificadas como mal apreciadas, tales como el contrato de trabajo, la oferta de empleo, contrato de opción de compra venta de acciones de fechas 25 de mayo de 2007 y 27 de junio del año 2008 y la confesión del representante legal de la demandada. El Tribunal consideró, que el derecho a obtener acciones de la empresa a un precio favorable dada su calidad de trabajador, era discrecional, que en sí mismo no constituía un derecho adquirido, sino hasta cuando se tomará la decisión y se llenará la documentación para la adquisición de las mentadas acciones, aunque la prerrogativa se denominare «opción irrevocable» y que si el trabajador no hizo uso de la opción de compra durante la vigencia del contrato, no le es dable exigirla como extrabajador. Delineado lo anterior, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas denunciadas como valoradas erróneamente, para establecer si existió un error con la connotación de protuberante que pueda romper la decisión cuestionada. El examen de los medios de convicción denunciados por la censura, muestra objetivamente lo siguiente: Contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA con el señor WADE JOHN SPARK (f.° 34 y 35 del cuaderno principal). Documento que solo demuestra la existencia del mismo, suscrito entre las partes, sus características y su modalidad, hechos que no son discutidos, por lo que queda relevado de cualquier debate probatorio y, a su vez, no lleva a demostrar la existencia de algún error con la connotación de protuberante. Oferta de empleo PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA con el señor WADE JOHN SPARK de 3 de mayo de 2007 y anexo de programa de beneficios de 2 de mayo de 2007 (f.° 36 a 40 ibídem); y su traducción oficial (f.° 41 a 51 ibídiem). Del lenguaje utilizado en la oferta de empleo, se observa que se hace alusión a empleado y empleador y a folios 47 se estipula lo siguiente, «El empleador le entregará al empleado todas las opciones de participación y acciones comunes diferidas de Petrominerales LTD., casa matriz en Las Bahamas. El empleado será responsable […]», lo que muestra que las prerrogativas están destinadas exclusivamente a los trabajadores o empleados de la compañía. Contrato de opción de compraventa de acciones de 2006 - PETROMINERALES LTD. entre WADE JOHN SPARK y la empresa, de 25 de mayo de 2007 (f.° 52 a 56 ibídem) y su traducción oficial (f.° 57 a 64 ibídem) y el contrato de opción de compra del 27 de junio de 2008 (f.° 65 a 70 ibídem) y su traducción oficial (f.° 74 a 80 ibídem). En los documentos antes reseñados, encontramos las estipulaciones contractuales de la denominada opción de compra de acciones, celebradas entre el empleador y el accionante, que no llevan a desquiciar las conclusiones del Tribunal cuando expresó que no se trataba de un derecho adquirido, sino a una mera posibilidad de beneficiarse de la opción de compra. En efecto, en dicho contrato se establece como requisitos para el ejercicio de la opción de compra de las acciones, la entrega de aviso de compra escrito y pago del precio de las mismas, eventos que se deben ejecutar en forma previa a la adquisición y dentro de los plazos de vigencia establecidos. Agrega el mismo contrato, que este será interpretado y ejecutado conforme a las leyes de Las Bahamas, excluyendo cualquier conflicto de ley, regla o principio el cual pueda referir a esa interpretación de las leyes de otra jurisdicción. Por manera, que del contenido de los dos contratos, no se desprende error alguno del Tribunal, pues estos eran ofertas que se le hicieron al actor, para adquirir acciones de la demandada, la cual pendía de su solicitud concreta y del pago de las mismas, actos que no aparecen en el proceso como adelantados o ejecutadas por el accionante. Además, que cualquier inconformidad con el acuerdo, no se rige por las leyes colombianas, según el contrato de opción de compraventa de acciones 2006 y 2008 en la parte 10, que se titula ley gobernante (f.° 64 y 82 del cuaderno principal). Si bien es cierto, que dicha opción de compra fue catalogada como irrevocable, es decir, «que no se puede revocar», el mismo pende de la existencia del contrato de trabajo y, al no haber opcionado durante la vigencia del mismo, no es predicable exigir dichas prerrogativas una vez fenecida la relación laboral. De tal suerte, que, si las partes no establecieron expresamente que la prerrogativa de la opción de compra podía seguir vigente con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, la única lectura posible y armónica del conjunto probatorio que las contiene, es que el derecho procede siempre y cuando se esté en vigor el vínculo laboral. Luego, del mismo no se desprende la obligatoriedad que pregona el recurrente. Confesión del representante legal de la empresa demandada contenida en audiencia de 3 de octubre de 2012 (f.° 545 a 554 ibídem). En el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la empresa demandada, ante la pregunta: ¿en qué consistió la opción de compra irrevocable de acciones?, su respuesta fue del siguiente tenor: […] La opción que se otorga está sujeta a una condición suspensiva y a dos condiciones resolutorias. la condición suspensiva es que haya pasado una cantidad determinada de tiempo para que el signatario pueda ejercer su opción de compra, vale decir que antes del paso de ese tiempo el signatario no tiene un derecho sino la expectativa de adquirir un derecho por el paso de ese tiempo, la compañía denomina las opciones para las cuales se ha cumplido dicha condición suspensiva como opciones maduras o maduradas. La primera condición resolutoria consiste en que la opción madura tiene una vida igualmente limitada en el tiempo luego en el cual el derecho otorgado expira o vence, valga decir las opciones maduradas sobre las cuales un titular de acciones no ejerza la opción de compra dentro del tiempo de su vigencia se perderán por vencimiento del derecho. La segunda condición resolutoria es que el trabajador deje de trabajar con la compañía por la causa que sea. En este último caso se resuelven dos derechos; el primero que las opciones maduradas que no se ejerzan dentro de un periodo de tiempo determinado de acuerdo a la causa de terminación de la relación laboral se perderán para su titular; el segundo, es que las opciones que no hayan madurado a la fecha de terminación de la relación laboral ya no podrán madurar jamás. […] (f.° 549 del cuaderno de la Corte). Al respecto, la manifestación que hizo el representante legal de la accionada, es coincidente con lo establecido en las documentales antes señaladas, por manera que no incluye una confesión en los términos de los artículos 194 y 195 del CPC. En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo cuarto tampoco resulta próspero. Sin costas en los recursos de casación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67558 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1203-2019 Radicación n.° 67558 Acta 08 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró WADE JOHN SPARK contra PETROMINERALES COLOMBIA LTD SUCURSAL COLOMBIA.

ANTECEDENTES WADE JOHN SPARK llamó a juicio a PETROMINERALES COLOMBIA LTD SUCURSAL COLOMBIA, con el fin de que declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 7 de junio de 2007 y el 11 de agosto de 2009, fecha en la que se dio por terminado unilateralmente y sin justa causa; que se condenara al pago de la diferencia que resultara de la liquidación correcta de su salario, tomando los beneficios recibidos de manera habitual y periódica en especie y dinero que superaban los cien millones de pesos; que se declarara que el sueldo mensual en el 2009 era de un básico de US$13.750 más los beneficios en especie y en dinero, factores que debieron ser incluidos en el salario básico de liquidación; que pagara la proporción del bono anual que recibía habitualmente, así como las opciones de compra de acciones reconocidas en el contrato y la oferta del contrato de conformidad con el precio compartido de acciones de US$3,47 por acción; que pagara la sanción moratoria por no haber cancelado, a la terminación del contrato, las acreencias laborales y por la incorrecta liquidación de las prestaciones sociales.

Manifestó, que la empresa debía, por reubicación del accionante y su familia, cien millones de pesos, conforme a las cotizaciones de embarques y traslados; pidió que se condenara al pago de la indemnización por despido sin justa causa de manera indexada, los derechos que surgieran ultra y extrapetita, los demás perjuicios que se probaran en el proceso como daño emergente y lucro cesante, daño moral y daño en la vida en relación; que deben cancelársele quince millones de pesos por concepto de gastos médicos; efectuar las cotizaciones a pensión; sufragar gastos de vacaciones que el actor hiciera con su familia en julio de 2009, así como los gastos que asumió después de haber sido injustamente despedido para viajar a Canadá y mirar lo relacionado con la reubicación de su familia; costas del proceso (f.° 14 a 16 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 2 de mayo de 2007, la demandada le envió una oferta laboral en calidad de trabajador expatriado en Colombia, puesto que su residencia era Canadá, con el fin de que prestara sus servicios en el país; que la misma contenía como acuerdos y compromisos, el pago de auxilio de vivienda, servicios públicos, seguridad privada, reubicación, viaje de vacaciones, el pago de impuestos, el pago de los aportes y bonos ESOP, el reembolso de la matrícula de los hijos del trabajador, el pago de membresía de la familia en un club social, un vehículo con conductor, teléfono celular para la esposa y entrenamiento en el idioma inglés para ella, seguros médicos y beneficio a la terminación del contrato reubicando al empleado en su lugar de origen; que en la misma fecha, el presidente de la demandada presentó oferta de trabajo indicando la posición a ocupar en la empresa, la ubicación, la fecha de inicio, la compensación base, la compensación de incentivo, la opción de compra de capital mediante acciones y otros beneficios tales como, seguro de vida, incapacidad por largo tiempo, muerte de accidentalidad, cubrimiento médico de emergencia; que ese mismo día llamó a la empresa y habló con Kristy Osberg para confirmar el precio de la opción de compra de acciones según el mercado de valores para lo cual le indicaron que era de US$3,47, el cual luego desconoció la accionada.

Indicó, que dejó de laborar para otra empresa donde ganaba el doble, para aceptar la oferta por el mencionado plan de acciones; que el 25 de mayo de 2007 la demandada estructuró el contrato de opción de compraventa de acciones el que recibió solo en el mes de agosto de 2007, momento en el que se percata de la inconsistencia en el valor de las acciones, pues pasó de US$3,47 dólares a US$4,41 dólares; que el 26 de junio de 2007, suscribieron un contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 7 de junio de 2007, pero en dicho contrato se anotaron conceptos de salarios reducidos para pagar menos impuestos, pactando salario integral, sin embargo, tenía derecho a disfrutar sus vacaciones y el empleador no estaba exento de pagar los aportes a salud y parafiscales, como lo omitió la empleadora quien tampoco cotizó a riesgos profesionales; que la cláusula décima primera del contrato establecía que la oferta de trabajo hacía parte del mismo.

Señaló, que como salario básico para el 2009 pactaron la suma de US$13.750 dólares a la tasa representativa del mercado al momento del pago, descontando el 15 % de impuestos ahorro para vivienda y reduciendo el 20 % para disminuir la carga tributaria en Colombia; que como contraprestación por los servicios, se acordó un pago habitual y periódico de arrendamiento de apartamento por US$5.000 mensuales, el colegio de los cuatro hijos por $4.000.000 de pesos mensuales, pero también realizó otros pagos habituales y periódicos por vehículo blindado, gasolina, personal de seguridad 24 horas, viaje anual de US$20.000 dólares, bono anual de US$110.000 dólares, medicina prepagada, entre otros.

Adujo, que el 12 de diciembre de 2008 suscribieron otrosí pactando que las opciones de compra de acciones serían hasta por 22.500 a un precio de US$7,48 por acción, siendo más perjudicial; que el 11 de agosto de 2009 la demandada decidió terminar el contrato sin justa causa, sin previo aviso y sin examen médico de retiro y, al día siguiente, reunió a los empleados para desacreditar su buen nombre, aduciendo que era un mal trabajador y actuó de mala fe; que el gerente de la compañía le informa que la familia no posee derecho a la reubicación, discriminándolo porque la madre de sus hijos es colombiana; que en la liquidación final integró únicamente el arriendo del apartamento como salario, desconociendo los demás elementos salariales; además, le impidieron regresar a las instalaciones de la empresa, donde guardaba documentos personales; que dado que la empleadora emitió de manera incorrecta el cheque de la liquidación final, sólo hasta el 7 de octubre del 2009 pudo obtener el respectivo dinero; que con posterioridad al despido un médico dictaminó que tenía depresión por causas que le atribuye al empleador (f.° 2 a 14 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que las condiciones del contrato de trabajo quedaron establecidas en éste, no en otros documentos; se opuso al pago de gastos de reubicación por cuanto el demandante siguió viviendo en Bogotá y el 22 de octubre de 2009 fue contratado por Petroamérica en la misma ciudad, por lo que el actor no tenía intención de regresar a Canadá, sin embargo, la empresa le pagó tres meses más de auxilio de ubicación en Bogotá, por US$15.000; que pagó todos los beneficios extra legales pactados, como los gastos de desplazamiento en vacaciones, los bonos ESOP, el pago de beneficios escolares de sus hijos, los beneficios en salud y el beneficio extra legal de indemnización por despido; que en cuanto las acciones, pactaron clausula compromisoria para resolver cualquier conflicto ante la justicia de Bahamas.

Finalmente indicó que, expresamente, en el contrato de trabajo se excluyó del salario los pagos de auxilio de vivienda y los gastos de educación de los hijos del actor. Propuso como excepciones de fondo, la de pago, buena fe, inexistencia de las obligaciones pretendidas, cobro de lo no debido, compensación y la genérica (f.° 604 a 615 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 11 de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, a través de proveído del 31 de mayo de 2013 (f.° 646 a 665 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el señor WADE JOHN SPARK como trabajador y la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD SUCURSAL COLOMBIA como empleadora, contrato que tuvo como extremos temporales el 7 de junio de 2007 y el 11 de agosto de 2009, el que terminó por decisión unilateral y sin justa causa por parte de la empleadora.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PETROMINERALES COLOMBIA LTD SUCURSAL COLOMBIA, a reliquidar el valor de la liquidación final del contrato de trabajo del demandante WADE JOHN SPARK con base en el ingreso real devengado por este en cuantía de Trece Mil Setecientos Cincuenta Dólares (US$13.750.oo), suma que deberá cancelarse a la TRM del día 12 de agosto de 2009, fecha ésta en la cual debió pagársele la liquidación final al trabajador, conforme quedó expresado.

TERCERO: CONDENAR a la demandada PETROMINERALES COLOMBIA LTD SUCURSAL COLOMBIA a pagar al demandante WADE JOHN SPARK la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., por el no pago de las acreencias laborales en la fecha de terminación del vínculo laboral, a partir del día 12 de agosto de 2009 y hasta el día 6 de octubre de 2009, es decir cincuenta y cinco (55) días con base en el salario mensual devengado por el demandante en cuantía de US$458.33.oo dólares diarios, que a la fecha de la presente decisión ascienden a la suma de US$25.208.15 los que serán pagados a la TRM de la fecha en que se verifique el pago.

CUARTO: ORDENAR a la demandada PETROMINERALES COLOMBIA LTD SUCURSAL COLOMBIA DEVOLVER al demandante WADE JOHN SPARK los valores descontados por concepto de ahorro en cuantía de US$687.50 dólares mensuales durante todo el tiempo que duró la relación laboral, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCION DE COMPENSACION planteada por la parte demandada.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada PETROMINERALES COLOMBIA LTD SUCURSAL COLOMBIA de las demás pretensiones de la demanda incoada en su contra por el señor WADE JOHN SPARK.

SEPTIMO: CONDENAR a la parte demandada PETROMINERALES COLOMBIA LTD SUCURSAL COLOMBIA al pago de las costas procesales a favor del demandante. Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 2013 (f.° 33 a 53 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICA el numeral tercero de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2013 por el Juzgado 11 Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, conforme lo expuesto en este proveído, el cual quedará así: "TERCERO: Se condena a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria -art. 65 C.S.T.- por la suma de US$329.976 por los primeros 24 meses, y a partir del mes 25 a pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la superintendencia bancaria y hasta que se verifique su pago, sobre las prestaciones adeudadas objeto de condena"

SEGUNDO: SE CONFIRMA en lo demás.

TERCERO: COSTAS. Sin lugar a costas en esta instancia dado el resultado de las alzadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el actor manifestó que si bien las partes pactaron la exclusión salarial de los beneficios dinerarios y en especie concedidos al adicionar el salario básico, no es suficiente para desconocer que estos remuneraron el servicio del actor y, por ende, se debía observar el principio de la primacía de la realidad; que de acuerdo con el artículo 132 del CST, las partes involucradas en el contrato de trabajo cuentan con la libertad de convenir el salario en sus diversas modalidades, también pueden pactar salario integral, como ocurrió en este caso, el cual además de dicho salario, compensa de antemano las prestaciones sociales, recargos y beneficios, primas legales y extralegales, subsidios, suministros en especie, entre otras.

Planteó, que no bastaba con acreditar que las partes hubieran pactado exclusión salarial sobre todos los beneficios dados al trabajador de manera adicional al salario, para concluir que no tenían tal carácter, ya que las partes no contaban con plena libertad de desnaturalizar conceptos que por sí mismo tenían la vocación de retribuir el servicio.

Seguidamente dijo que, En suma, resulta acertada la decisión absolutoria que en este sentido impartió el a quo, solo que, por las razones aquí expuestas, pues al plenario no se acreditó que las bonificaciones y gratificaciones recibidos por el actor en vigencia del contrato de trabajo fueran constitutivos de salario, y los beneficios concedidos fueron válidamente excluido del salario por voluntad de las partes contratantes.

Por otra parte, en lo que trata de la apelación de la parte demandada donde afirma que no es dable reliquidar la liquidación final porque los dineros por ahorro y pago de impuestos el empleador los concedía por mera liberalidad, la Sala confirma la condena impuesta por el A quo respecto a la reliquidación final porque según contestación de la demanda, la empresa confiesa que el salario cancelado al demandante para el 2009 ascendía a US$13.750 mensuales y que la liquidación final la realizó tomando como base la suma de US$11.000 dólares, que era la suma neta pagada al actor, debido a que lo restante correspondía a los impuestos que sobre el salario debía pagar el trabajador, pero que el empleador deducía del salario y tramitaba directamente el pago.

De manera alguna resulta justificable que el empleador desconozca uno de los derechos mínimos del trabajador que son las acreencias laborales calculadas conforme el salario realmente devengado, que si bien de buena fe dentro del contrato de trabajo pudo haber efectuado los descuentos que sobre el salario debía pagar el actor como impuesto sobre la renta, en realidad hace parte del salario, y el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones tributarias de ninguna manera exime al empleador del reconocimiento de los derechos laborales conforme las normas sociales.

En lo que tiene que ver con la opción de compra de acciones, indicó que si bien es cierto que en el contrato se establecían fechas para ejercer el derecho a esta, siendo la última oportunidad el 7 de junio de 2011, el mismo era una elección del actor de tomarla siendo trabajador de la demandada, pero no un derecho adquirido; sin embargo, no era dable desconocer que el empleador en uso de su legítimo derecho a la condición resolutoria de que trata el artículo 64 del CST, decidió finiquitar el contrato de trabajo el día 11 de agosto de 2009, con el consecuente pago de la indemnización por despido sin justa causa y con ello finalizaron las obligaciones derivadas del contrato de trabajo con el demandante.

Esbozó, que aunque le concedió la opción de compra de acciones en condiciones especiales por tratarse de un empleado, no hizo uso de ella de manera discrecional, por lo que contaba con la mera expectativa de obtener una acción, y carecía de derecho para reclamarlo. Frente a los aportes a la seguridad social en pensiones, argumentó que era preciso recalcar que entre las partes existió acuerdo en que el empleador, en vigencia del contrato de trabajo, no efectuara los aportes a la seguridad social en pensiones a favor del actor, sin embargo, en el transcurso del proceso, la parte demandada procedió al realizar el pago correspondiente, para lo cual allegó al plenario memorial y los recibos de pago que dan cuenta de que canceló al fondo de Pensiones Skandia la suma de $32.152.410 a favor del actor, indicando en el memorial que correspondía al cálculo actuarial realizado para el periodo comprendido desde el 26 de julio de 2007 al 11 de agosto de 2009, documentos que fueron incorporados y puestos en conocimiento de las partes en la audiencia del 16 de abril de 2013, sin que la parte actora se opusiera a ello.

En el tema de la indemnización moratoria, expresó que, Desde ahora la Sala encuentra acertada la condena emitida por el a quo, pues aunque no se presenta discusión en que el actor al momento del despido recibió dos cheques por las sumas de $51.978.501 y $38.780.009 del banco CITIBANK, numerados 003687 y 003686, respectivamente, por medio de los cuales le pagaban lo correspondiente a la liquidación final, éstos presentaron problemas para su pago, situación que puso de presente el actor a la empresa mediante memorial radicado el 5 de octubre de 2009.

No resulta de recibo que la parte demandada alegue que cumplió con el pago de la liquidación final con la mera entrega de los cheques, puesto que a la luz de lo preceptuado en el art. 65 del C.S.T., no se entiende pago sino cuando el trabajador puede disponer de manera real y efectiva de los salarios que el empleador adeuda al momento de la terminación del contrato, situación que en el sub lite solo se materializó el día 6 de octubre de 2009, además si el empleador reconoce que el trabajador tenía hasta seis meses para hacer el cobro de los cheques, la demandada debía garantizar que el trabajador puede disponer de esos dineros cuando éste decida.

Así las cosas, como bien lo destaca el apoderado de la parte actora, los argumentos expuestos por el empleador no resultan justificables para omitir el pago oportuno de los salarios del trabajador a la terminación del contrato de trabajo. Por lo anterior, se mantiene incólume la indemnización impuesta por el a quo, pero en vista que se declaró que se le adeuda parte de su salario pues se ordenó reliquidar el valor de la liquidación final del contrato de trabajo del demandante con base en el ingreso real devengado, es claro que el demandado no ha cumplido su obligación de pagar pues solamente hizo unos pagos parciales adeudando aún parte del salario del demandante, por lo que se modifica la condena impuesta por indemnización moratoria, pues la empresa demandada no demostró que su actuación estaba revestida de buena fe.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por ésta, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, en lo que fue totalmente desfavorable a la demandada y se absuelva a la misma de las pretensiones de la demanda inicial (f.° 98 y 99 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, a los cuales se hizo oposición. Los cargos primero y tercero al igual que el segundo y cuarto se estudiarán de manera conjunta pese a estar dirigidos por vías diferentes, por cuanto comparten el mismo conjunto normativo denunciado y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 65 del CST, que llevó a inaplicar lo establecido por los artículos 39, 54, 55, 132 del CST, 23 y 83 de la CN y 1714, 1715, 1716 del CC (f.° 98 a 105 del cuaderno de la Corte).

Al desarrollar el cargo, sostiene que el ad quem, se equivoca en el enfoque dado a las normas enlistadas, al considerar que debía mantenerse la sanción moratoria por considerar que no se hizo el pago de los salarios y prestaciones debidas al momento de la terminación del contrato de trabajo sin justa causa. Manifiesta, que el tipo de contratación que tenían las partes estaba gobernado por el artículo 132 del CST, por lo que era un contrato de salario integral, entonces, no existe deuda alguna por prestaciones.

Seguidamente, transcribe la sentencia CC C-892-2009 y manifiesta que, debido a lo dicho en ella, no podría condenarse a la indemnización moratoria al no existir deuda alguna. De otra parte, indica que sus actuaciones fueron de buena fe, entendiendo que se basaba en lo establecido por las partes en el contrato y los documentos que lo sustentaban, por lo que no puede ser de recibo que la razón para modificar la condena de primera instancia, en que se condenaba a 55 días de indemnización moratoria en primera instancia, se modifique para convertirla en 24 meses más los intereses moratorios.

Continúa diciendo que, No podemos entender cuál es el fundamento para declarar la "mala fe" de mi representada, pues de la simple lectura de la demanda interpuesta por el señor Spark se peticionaron más de 19 condenas (que el salario mensual era superior a los $100 millones de pesos, que el integral era de $13.750 más los beneficios en especie, que se reliquide la liquidación definitiva, que se dé un bono anual, que se den opciones de acciones, que se investigue a la entidad en materia de impuestos, que se le devuelvan objetos personales, que se reubique, indemnización por terminación unilateral de acuerdo al art 64 del CST, perjuicios morales por 400 salarios mínimos legales, pagos de gastos médicos no cobrados, gastos de vacaciones, gastos de viajes del demandante, etc.) y solamente quedó en discusión, como lo sigue estando en el presente recurso, el tema del manejo del pago de impuestos y su incidencia salarial o no. No puede ser de recibo que el Honorable Tribunal, interpretando de manera incorrecta el artículo 65 del CST profiera una condena al pago de una indemnización moratoria por 24 meses cuando mi representada pagó al demandante, al momento de la terminación del contrato, la suma que consideraba le adeudaba, aún más, pagó 14 millones de pesos adicionales que fueron ordenados compensar por el juzgado de primera instancia, decisión que se encuentra en firme en la actualidad, pues no fue objeto de modificación por el Honorable Tribunal en la sentencia recurrida y ahora se pretenda que mi representada no le hizo el pago de las sumas adeudadas al demandante, todo esto va en contra de las normas del debido proceso y derecho defensa de mi representada contempladas en el artículo 23 de la Carta Fundamental.

VII. RÉPLICA Para el recurrente, el cargo carece de requisitos técnicos, en tanto que el artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se encarga de precisar cuáles son los supuestos para que se salga avante en un recurso extraordinario de casación, precisando las causales, las vías y las modalidades en las que se basa, sin que pueda olvidarse que este recurso no es una tercera instancia. Manifiesta, que la mezcla de vías por violaciones de la ley es excluyente en su manejo en un mismo cargo y lo llevan a que no prospere, como es el caso.

Seguidamente dice que, De otra parte, debe señalarse que en este cargo se cuestiona el fallo del ad quem en la medida en que se emitió condena por indemnización moratoria, señalándose que no procedía el pago de ningún valor por tal concepto, pues el actuar de la demandada siempre fue de buena fe. Al respecto debe señalarse que el sustento del cargo carece de asidero jurídico y fáctico, pues se logró probar en curso del proceso que el proceder de la demandada en calidad de empleadora del señor WADE JOHN SPARK fue completamente ajeno a los principios que rigen la buena fe con que se deben ejecutar los contratos de trabajo.

Resulta importante destacar que a lo largo del proceso la parte accionada ha insistido en que con la simple entrega de unos cheques se entendía cumplido el deber de pagar la liquidación definitiva, siendo que al tenor de las previsiones del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, tal mandato representa poner a disposición real y efectiva las sumas debidas y que las mismas comprendan el valor de los realmente adeudado al trabajador, pero en este caso no se ha acatado tal precepto.

En efecto, en curso del proceso se acreditó que la demandada no sólo no realizó las operaciones bancarias de manera correcta, siendo que resulta en extremo reprochable que una empresa de sus calidades, renombre, capital, reconocimiento y trayectoria, no conozca cómo deben hacerse los pagos mediante cheques, sino que también se probó fehacientemente que la liquidación definitiva se hizo con Un salario inferior al realmente devengado por el trabajador, todo lo cual hacía procedente la indemnización moratoria aludida e impone su mantenimiento por la Honorable Corte (f.° 127 a 131 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 65 del CST, que llevó a inaplicar lo establecido por los artículos 39, 54, 55, 132 del CST, 23 y 83 de la CN, artículos 714, 1715 y 1716 del CC, 60 y 61 del CPTSS y 177 del CPC (f.° 110 a 118 del cuaderno de la Corte). Enuncia los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada debe suma alguna al demandante sin estarlo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que mi representado pagó la totalidad de las sumas contractual y legalmente adeudadas al demandante a la terminación del contrato de trabajo. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que se presentó mora en el pago de la liquidación al demandante por parte de mi representada. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que mi representado pagó oportunamente todas las sumas adeudadas al demandante. 5. No dar por demostrado, estándolo, que mi representado pagó en exceso al demandante momento de la terminación del contrato de trabajo y que no se aplicó la decisión de compensación proferida por el juzgado de primera instancia. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es deudor de mi representada. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe a la terminación del contrato de trabajo al no haber liquidado lo adeudado al demandante. 8. No dar por demostrado, estándolo, que mi representada actuó de buena fe a la terminación del contrato de trabajo habiendo pagado todas las sumas adeudadas al demandante.

Precisa como pruebas no apreciadas: 1. Contrato de trabajo firmado por las partes el 13 de agosto de 2007 (folios 34 y 35, 392 y 393, 394 y 395.) 2. Copia de la liquidación del contrato de trabajo (folio 305, 306). 3. Copia de la comunicación de envío a examen médico al señor Spark a la terminación del contrato de trabajo (Folio 118). 4.

Copia de terminación del contrato de trabajo del 1 1 de agosto de 2009 (folio 122). 5. Copia de la constancia de devolución de un cheque el 27 de agosto de 2009 (folio 120). 6. Copia de los cheques entregados al señor Spark en el momento de la liquidación del 1 1 de agosto de 2009 (folios 124 y 125). 7. Copia de la comunicación enviada por el señor apoderado del demandante del 5 de octubre de 2009 (folio 121) 8.

Copia del cheque para cambio de los otros dos del 6 de octubre de 2009 (folio 283). 9. Copia certificación de recibo de la suma de $90.758.510 del 7 de octubre de 2009 a las 9 de la mañana por parte de la persona enviada por el demandante en dinero efectivo (folio 303) 10. Formato de información laboral diligenciado por el demandante al ingreso (folio 425) 11.

Documentos de la hoja de vida del demandante (folios 413 a 448) 12. Interrogatorio de parte representante legal (folios 545 a 550) 13. Interrogatorio de parte al demandante (folios 552 a 553) 14. Sentencia de primera instancia (folios 647 a 665) Y como pruebas defectuosamente apreciadas 1. La demanda introductoria. 2. La contestación de la demanda. 3.

Copia del contrato de trabajo que en su cláusula décimo tercera establece: "Único Acuerdo: Las partes dejan constancia que el presente contrato de trabajo reemplaza y deja sin efecto cualquier otro contrato verbal o escrito, que las partes con anterioridad hubiesen celebrado sobre el mismo objeto" (folios 34 y 35, 392 y 393, 394 y 395). Para demostrar el cargo, dice que la falta de apreciación de las mencionadas pruebas, implicó que el Tribunal no aceptara lo probado durante el proceso, como la buena fe en el momento de la liquidación del contrato de trabajo; que no puede comprenderse cómo el demandante solicita el pago en cheques para ser cobrados por ventanilla; que aparentemente hace el cobro de uno de estos quince días después de haberlo recibido, los guarda casi dos meses y en ese momento informa que no ha podido cobrarlos; que no puede entenderse cómo esta situación se convierta en un indicio en contra de mi representada de no pago de sus obligaciones, cuando es el demandante quien, sin saber con qué intención, no informa de la situación o dificultad para el cobro que tuvo.

Manifiesta, que existe una clara demostración de que el ad quem realizó un análisis superficial del material probatorio existente, tan es así que no tuvo en cuenta cuál fue la decisión de primera instancia respecto a la compensación, no hizo un análisis integral sobre las actuaciones como empleador, simplemente considera que las manifestaciones del actor, en que las que arguye no estar de acuerdo con las consideraciones presentadas en las diferentes instancias procesales no deben ser de recibo.

Seguidamente, copia la sentencia CC C-892-2009 y concluye que no existe falta de pago alguno, que configure la condena al pago de la indemnización moratoria. Por lo demás, por seguir la misma línea argumentativa del anterior cargo solo hay que remitirse a él. IX. RÉPLICA Frente al cargo, sostiene que es pertinente señalar que la falta de apreciación de las pruebas relacionadas, no pasa de ser una lista de elementos probatorios, que no fueron analizados frente a las consideraciones de la sentencia atacada, expresando en qué condiciones debieron ser tomadas en cuenta por el a d quem y su incidencia en la decisión, circunstancia esta que también se traduce en un dislate técnico.

Indica, que se logró probar, en el curso del proceso, que el proceder de la demandada, en calidad de empleadora, fue completamente ajena a los principios que rigen la buena fe con que se deben ejecutar los contratos de trabajo. Por último, sostiene que, Resulta importante destacar que a to largo del proceso la parte accionada ha insistido en que con la simple entrega de unos cheques se entendía cumplido el deber de pagar la liquidación definitiva, siendo que al tenor de las previsiones del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, tal mandato representa poner a disposición real y efectiva las sumas debidas y que las mismas comprendan el valor de los realmente adeudado al trabajador, pero en este caso no se ha acatado tal precepto.

En efecto, en curso del proceso se acreditó que la demandada no sólo no realizó las operaciones bancarias de manera correcta, siendo que resulta en extremo reprochable que una empresa de sus calidades, renombre, capital, reconocimiento y trayectoria, no conozca cómo deben hacerse los pagos mediante cheques, sino que también se probó fehacientemente que la liquidación definitiva se hizo con un salario inferior al realmente devengado por el trabajador, todo lo cual hacía procedente la indemnización moratoria aludida e impone su mantenimiento por la Honorable Corte (f.° 135 a 138 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la censura respecto a los errores de técnica endilgados a los cargos con los que se pretende derruir la sentencia confutada, por lo que a continuación se expresa: Primer Cargo. En el caso que ocupa la atención de la Corporación, es claro que cuando se invoca el concepto de interpretación errónea de la ley, se está en la vía de puro derecho, el que se produce cuando el sentenciador, haya llevado a cabo una exégesis en busca del verdadero sentido que tiene la norma que aplica para solucionar el caso, pero debido a una inadecuada aplicación de las reglas de interpretación de la ley, su labor tiene como consecuencia una inteligencia equivocada de la disposición legal, evento en el cual, se le impone al recurrente, el deber de respetar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, de modo que no le es dado apartarse de la valoración probatoria realizada por el operador jurídico, porque de lo contario, la vía escogida debe ser la indirecta o puramente fáctica.

La censura en el desarrollo del cargo hace alusión a temas eminentemente fácticos, por lo que entre mezcla las vías indirecta y directa, desconociendo los mandatos de las normas que regulan el recurso extraordinario, cuando expresa: Pero en su yerro de interpretación olvido el Honorable Tribunal que la sentencia de primera instancia, en el numeral quinto de la parte resolutiva, había declarado probada la excepción de compensación propuesta, pues mi representada en la liquidación definitiva, como consta en la parte considerativa de la demanda, hizo al demandante unos pagos por auxilio de vivienda y educación de sus hijos por una suma de $14.032.000 de pesos, reconocimiento que se hizo para fechas en que el contrato ya había finalizado […] (f.°101 del cuaderno de la Corte).

Se prosigue en el desarrollo del cargo, […] mi representada probó la existencia del contrato, sus condiciones, qué era salario y que no, demostró haber pagado de más a la terminación del mismo y todo ello fue desconocido por el honorable tribunal superior en la sentencia que se recurre (f.°101 y 102 del cuaderno de la Corte). De tal suerte, que al estar encaminado el cargo por la vía de puro derecho se debieron respetar los planteamientos fácticos y probatorios realizados por el Tribunal.

El cargo tercero. La Corte ha enseñado que cuando se escoge como sendero de ataque cuestiones fácticas o probatorias, el concepto de violación de la ley sustancial al que se debe acudir generalmente, es el de la aplicación indebida. A propósito de lo manifestado, en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45799, la Corte expresó: Tiene adoctrinado esta Corte que, por regla general, la modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la interpretación errónea supone la utilización del precepto pero dándosele un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido, y con independencia de los supuestos fácticos; en tanto que los ataques por la vía de los hechos, presumen la conformidad del recurrente con las conclusiones jurídicas del fallo, esto es, con las normas que aplicó o dejó de aplicar, o la forma como las interpretó. En el presente recurso, el recurrente citó como vía de ataque la indirecta, pero refirió como concepto de violación la « interpretación errónea », sin que se pueda pensar que se trató de un lapsus calami, en relación con la verdadera senda que sería la directa, en tanto que, a renglón seguido, soportó su acusación en los yerros valorativos provenientes de la lectura de « las pruebas recaudadas », lo que confirma la clara vocación fáctica del ataque, que no permite la interpretación errónea invocada.

Aunado, a que realiza alusión a normas de carácter adjetivo como los artículos 60 y 61 del CPTSS y 177 del CPC, sin establecer en que concepto se produjo su violación, si por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida; además de ello, no fueron referidas como medio a través del cual se transgredió la norma sustantiva que gobierna el caso.

La Corte ha explicado con suficiencia, entre otras en la sentencia CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, que reiteró lo contenido en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.

Se reitera, el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. En consecuencia, los conceptos de violación de la ley, vía directa e indirecta, obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo, e incompatible y excluyentes entre sí. Al respecto, así lo ha señalado la Corte entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Por último, la sustentación de los cargos no es sólida e hilvanada, restándole coherencia y lleva al desconocimiento de lo consagrado en el artículo 91 del CPTSS, que le impone al que acude al recurso extraordinario, el deber de plantear la demanda en forma sucinta, sin extenderse en consideraciones propias de las instancias. La Sala ha tenido la oportunidad de referirse a la temática señalada, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2001, rad. 41076 reiterada en la CSJ SL3836-2018, así: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal. Lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa de la contra parte.

Por lo dicho los cargos primero y tercero se desestiman. XI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, por interpretación errónea del artículo 128 del CST, que llevó a inaplicar lo establecido en los artículos 39, 55, 132 del CST y de lo establecido en los artículos 1714 a 1716 del CC (f.° 105 a 110 del cuaderno de la Corte). Después de citar la sentencia CC C-521-1995, manifiesta que la jurisprudencia ha dejado claro que las partes en un contrato, tienen la autonomía de establecer qué pagos tienen incidencia salarial y cuáles no, sin embargo, el Tribunal no aplicó lo previsto en los artículos 39, 55, 132 del CST, dado que las partes acordaron las condiciones económicas del contrato y establecieron, como así lo permite la norma que fue indebidamente aplicada, el artículo 128 del CST, qué pagos no tenían incidencia salarial y entre ellos quedó definido lo referente al tema impositivo. diferencia Salario de la liquidación US $11.000 Tasa de cambio 11 de agosto 2009 $2.023 valor día en pesos $741.605 valor 11 días trabajados $8.157.659 vacaciones en dineros 19,61 días $14.542.881 Salario de la liquidación US sentencia 1ª $13.750 tasa de cambio 11 de agosto 2009 $2.023 valor día en pesos $927.007 valor 11 días trabajados $10.197.073 2.039.415 vacaciones en dineros 19,61 días $18.178.601 3.635.720 total diferencia salario y vacaciones en $ 5.675.135 Salario con que se liquidó US $11.000 indemnización empleados 37,708 días $27.964.454 Salario base de sentencia 1ª instancia US $13.750 indemnización empleados 37,708 días $34.955.567 total diferencia liquidación 6.991.113 total diferencias liquidación salario, vacaciones, indemnización legal 12.666.248 pagado de más por Petrominerales por arrendamiento y gastos de colegio mes de septiembre de 2009 $14.032.000 diferencia en favor de Petrominerales $1.365.752 Dispone que, del cuadro anterior, puede observarse que no se adeuda suma alguna al demandante, por lo que no hay lugar a condena de indemnización moratoria.

XII. RÉPLICA En primer lugar, señala los mismos errores de técnica que para el primer cargo; en cuanto al fondo, reiteró, que se encuentra demostrado en el proceso, que la liquidación realizada al demandante era inferior a lo que realmente devengaba, incluso, que la parte demandada confesó, que el salario era de US$13.750 y que se liquidó por US$11.000, evidenciándose una diferencia (f.° 131 a 135 del cuaderno de la Corte).

XIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 128 del CST, que llevó a inaplicar lo establecido por los artículos 39, 54, 55, 132 del CST, 23 y 83 de la CN, 1714, 1715 y 1716 del CC, y los artículos 60 y 61 del CPTSS (f.° 118 a 124 del cuaderno de la Corte). Errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago del impuesto de renta que hacía mi representada a nombre del demandante era salario para efecto de la liquidación del contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que las partes habían establecido que el reconocimiento del pago de impuestos del trabajador por parte de la empresa no era salario para la liquidación del contrato, de prestaciones ni de indemnización. Pruebas no apreciadas: 1.

Contrato de trabajo firmado por las partes el 13 de agosto de 2007 (folios 34 y 35, 392 y 393, 394 y 395. 2. Copia de oferta de empleo (traducida) del 3 de mayo de 2007, en lo referente a beneficios concedidos al demandante (folios 41 a 51 y folios 439 a 443 en idioma ingles) 3. Copia de la liquidación del contrato de trabajo (folios 305, 306) 4.

Copia de declaraciones de ingresos y retenciones de impuestos de los años 2007, 2008 y 2009 del señor Wade Spark cuyas retenciones en la fuente fueron asumidas por Petrominerales Colombia LTD (folios 254, 255 y 256). 5. Copia de declaración de renta presentada por el señor Spark y elaborada por Petrominerales de impuesto de renta del año 2008 (folio 323). 6.

Copia de la comunicación de la Dian al señor Spark dirigida a las oficinas de Petrominerales en la cual se actualizo el RUT del demandante (folios 363 y 364). 7. Copia de declaración de renta presentada por el señor Spark y elaborada por Petrominerales de impuesto de renta del año 2006 (folio 379). Pruebas defectuosamente apreciadas: 1.

Demanda presentada por el señor Spark donde consta que el empleador pagaría todos los impuestos del demandante en relación con el contrato de trabajo que los unió (folios 2 a 31 y copia de reforma de la demanda (folios 462 a 492). 3. Documento denominado programa A donde consta que el empleador pagaría todos los impuestos del demandante en relación con el contrato de trabajo que los unió (folios 45 a 51). 4.

Copia de volante de pago del mes de mayo y junio de 2009 en donde consta que al demandante se le pagaba el salario de USI 1.000 completo y que no se afectaba por la retención en la fuente (folios 126 y 127) asumida por la empresa. 5. Copia de la contestación de la demanda en donde se establece que mi representada pagaba la totalidad de la retención de impuesto que correspondía al trabajador (folios 217 a 243). 6.

Sentencia de primera instancia (folios 647 a 655). En la demostración del cargo, esboza que el Tribunal consideró que los pagos por concepto tributario eran salario, a pesar de que se había pactado lo contrario, en el contrato de trabajo. Continúa diciendo que, Como se ha mencionado en el caso que nos ocupa el honorable tribunal incurrió en error evidente en la aplicación del artículo 128 del CST, al considerar que los pagos que hacía mi representada por concepto de impuestos eran dineros del trabajador, era un beneficio del trabajador, pero sin carácter salarial como lo establece la norma.

De igual manera como se ha mencionado a lo largo este recurso el fallo de primera instancia ordenó compensar las posibles sumas que hubiese quedado debiendo mi representada en favor del demandante, con la suma que pago sin tener obligación a ello por los arriendos y educación de los hijos del demandante durante el mes de septiembre de 2009, suma que supera los 14.000.000 de pesos, por lo que si existía alguna suma adeudada en la liquidación por concepto de salario, debió el honorable tribunal proceder a hacer el ajuste correspondiente y ordenar la devolución de las sumas pagadas de más después de efectuada la eventual compensación mencionada por el juez de primera instancia. XIV.

RÉPLICA Por encontrarse similitud en la oposición al cargo segundo, se hace remisión al mismo, por economía procesal. XV. CONSIDERACIONES Encuentra la Corte, que los cargos encaminados a derruir la decisión no atacan los verdaderos fundamentos de la decisión impugnada, pues el ad quem sostuvo que la empresa demandada, al descorrer el término de traslado de la demanda, confesó que el salario para el año 2009 ascendía a la suma de US$13.750 mensuales y que la liquidación final se realizó tomando como base la suma de US$11.000, que era el valor neto pagado al actor, debido a que se le hacía el descuento sobre la retención en la fuente.

No obstante, la censura se sustenta en lo que debe considerarse como salario y que en el caso particular las partes establecieron cláusulas de exclusión salarial; asevera que los pagos por concepto de retención en la fuente no tienen incidencia salarial. Es de anotar, que el Tribunal, en su conclusión, no parte del argumento de que los dineros que se descontaban por retención en la fuente constituyeran factor salarial, ni realiza un ejercicio hermenéutico del artículo 128 del CST, para determinar si los dineros descontados por el impuesto lo constituyen.

Por el contrario, se apoya en la confesión plasmada en la contestación de la demanda en la que se acepta que el salario integral del actor, para el año 2009, era suma de US$13.750 dólares. De lo anterior se observa, que la censura no realiza un ejercicio argumentativo para desquiciar las conclusiones del Tribunal y no acata la carga procesal de derruir todos los puntales del fallo atacado en casación, para pretender romper el fallo que se encuentra investido de la presunción de legalidad y acierto.

La Corte, frente al asunto objeto de estudio, en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, se expresó así: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Adicionalmente, el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.

De tal suerte, al no cumplir el recurrente, con su carga procesal de confrontar y derruir cada columna argumental del fallo que sostenía la decisión cuestionada, implica que el mismo se sostiene en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Así, al tenor de lo visto, la acusación ante la Corte, presentada por el recurrente, se asemeja más a un alegato de instancia, que a un cargo en procura del quiebre, por parte del Juez de casación, de la sentencia confutada.

De lo dicho, los cargos igualmente se desestiman. XVI. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por esta, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XVII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia de primer grado, que en su numeral 6° absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda inicial, relativas al reconocimiento de la base salarial con la inclusión de los valores devengados por concepto de arrendamiento de apartamento, pago por educación, gastos de viaje anual y bono anual, así como la reliquidación de prestaciones definitivas; al otorgamiento de la opción irrevocable de compra de acciones; a la exigibilidad de la obligación legal de afiliar al trabajador al sistema general de seguridad social en pensiones y al pago de las respectivas cotizaciones en los términos que manda nuestro ordenamiento jurídico y decida sobre costas, lo que corresponda en derecho (f.° 19 y 20 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, a los cuales se hizo oposición. Los cargos primero y segundo se estudiarán de manera conjunta al tener similitud de las normas acusadas y perseguir la misma finalidad. XVIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 127, 128, 132 del CST y, por infracción directa, el artículo 55 ibídem, lo que condujo a la violación de medio del artículo 53 de la CN (f.° 20 a 25 del cuaderno de la Corte).

Para demostrar el cargo, argumenta que se reconocen los hechos enlistados por el Tribunal de la siguiente manera: (i) que el señor WADE JOHN SPARK devengó los beneficios de arrendamiento de apartamento en Bogotá por valor de CINCO MIL DÓLARES mensuales (USD 5.000), pago de colegio de 4 hijos por valor de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.OOO.000), cubrimiento de viaje anual por valor de VEINTE MIL DÓLARES (USD 20.000), que se traduce en USD 1.666 mensuales, y de bono anual por la suma de CIENTO DIEZ MIL DÓLARES (USD 110.000);

(ii) que la oferta de trabajo elevada en documentos fechados los días 2 y 3 de mayo de 2007, es parte integrante del contrato de trabajo que regía la relación laboral entre el señor WADE JOHN SPARK y PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA; y (iii) que en la oferta de trabajo se incluyeron beneficios tales como arrendamiento de apartamento en Bogotá, pago de colegio de 4 hijos, cubrimiento de viaje anual y bono anual.

No obstante, realizó una equivocada valoración de la normativa en relación a los hechos planteados, ya que a todas luces se denota el carácter salarial de los rubros devengados, los cuales omitió incluir en la liquidación definitiva de prestaciones sociales. Indica, que si bien es cierto que el artículo 132 del CST, faculta a las partes de un contrato para convenir sobre la forma de estipulación del salario, en manera alguna permite el ejercicio absoluto e indiscriminado de la definición del contenido del contrato de trabajo entre las partes, pues es claro que, de ser así, el empleador, impondría siempre las condiciones más favorables a sus intereses.

El mencionado artículo, hace referencia a que, cuando el trabajador devengue un monto superior a diez salarios mínimos legales mensuales, se puede pactar la compensación del valor de prestaciones, recargos y beneficios, tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones, lo que es diferente de la calidad de ciertos rubros devengados por el trabajador que por retribuir directamente el servicio, tienen la naturaleza de salario.

Por ultimo dijo que, Es evidente, que al juez laboral le ha sido asignada la tarea de hacer prevalecer la buena fe de las partes intervinientes en el contrato de trabajo y de reconocer todas aquellas cosas que emanan de la naturaleza de la relación jurídica, como en este caso, en donde la aplicación normativa debía hacerse bajo la base de la especial condición del demandante, como expatriado, extranjero y lego en asuntos jurídicos y de la atipicidad de los acuerdos suscritos.

Todo lo relatado trajo como consecuencia nefasta de la violación de medio del artículo 53 de la Carta Política, según el cual prevalece la realidad sobre las formalidades fijadas por las partes, pues se validaron acuerdos de exclusión salarial, siendo que se hizo palmaria la calidad de salarios de los rubros reclamados. XIX. RÉPLICA En oposición al cargo, manifiesta que carece de respaldo jurídico pretender incluir factores salariales, pues en este caso el recurrente, para sustentar su argumento, busca desconocer la validez y vigencia del artículo 128 del CST.

Seguidamente dice que, En primer lugar debemos pronunciarnos que el artículo 128 del CST se encontraba vigente y se encuentra vigente y que el mismo establece la posibilidad para las partes el reconocimiento de beneficios económicos sin incidencia salarial para la liquidación de prestaciones e indemnización, por lo que de la lectura del cargo se desprende que la pretensión del demandante es desconocer la vigencia, validez y alcance del artículo 128 del CST y convertir todos los beneficios pactados contractualmente por las partes sin incidencia salarial, prestacional y para indemnización que le fueron otorgados al señor Spark en salario de conformidad al artículo 127 CST; se pretende desconocer el acuerdo de voluntades, que es el contrato de trabajo firmado por las partes, en el cual, estas libre y voluntariamente, acordaron las condiciones en que se iba a realizar, estableciendo que algunos de los beneficios económicos, monetarios y en especie reconocidos no tendrían incidencia para la liquidación de prestaciones ni indemnización, de conformidad como lo establece el ya mencionado artículo 128 (artículo 15 de la ley 50 de 1990) del ordenamiento laboral.

Lo anterior nos lleva, para complementar el estudio hecho por los juzgadores de instancia, es establecer cuál fue el alcance que busco darle el legislador al mencionado artículo 128, y para ello nos referiremos a la sentencia de Constitucionalidad número C521 de 1995, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, que resolvió la demanda de exequibilidad presentada contra los apartes finales del mencionado artículo, respecto a la facultad y posibilidad que tienen las partes de pactar reconocimientos o beneficios que no tengan la calidad de salario para los efectos arriba mencionados (f.° 127 a 131 del cuaderno de la Corte).

XX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 128 del CST, lo que condujo a la violación medio de los artículos 174, 175 y 183 del CPC, así como los artículos 60 y 61 del CPTSS. Señala como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que los beneficios otorgados por PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA al señor WADE JOHN SPARK, por concepto de arrendamiento de apartamento, pago por educación, gastos de viaje anual y bono anual, no eran constitutivos de salario derivado del contrato de trabajo suscrito. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que los beneficios otorgados por PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA al señor WADE JOHN SPARK, por concepto de arrendamiento de apartamento, pago por educación, gastos de viaje anual y bono anual, eran constitutivos de salario derivado del contrato de trabajo suscrito. 3. Dar por demostrado, no estándolo, que el plan de bonos pactado en el contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA y el señor WADE JOHN SPARK, constituía un beneficio pagado de manera libre y ocasional. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el plan de bonos incluido en el contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA y el señor WADE JOHN SPARK, constituía un beneficio pactado de manera anual, con la calidad de habitual y de ser retributivo de la prestación del servicio, habiendo adquirido el trabajador al derecho por el periodo laborado en el año 2009. 5.

Dar por demostrado, no estándolo, que no era dable la realización de una nueva liquidación definitiva de prestaciones sociales con la inclusión de los valores devengados por concepto de arrendamiento de apartamento, pago por educación, gastos de viaje anual y bono anual, siendo que los mismos eran constitutivos de salario derivado del contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA y el señor WADE JOHN SPARK. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que procedía la realización de una nueva liquidación definitiva de prestaciones sociales con la inclusión de los valores devengados por concepto de arrendamiento de apartamento, pago por educación, gastos de viaje anual y bono anual, pues los mismos eran constitutivos de salario derivado del contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD.

SUCURSAL COLOMBIA Y el señor WADE JOHN SPARK. Indica como pruebas indebidamente apreciadas: 1. Contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA con el señor WADE JOHN SPARK. (folios 34 y 35 C. 1). 2. Oferta de empleo PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA con el señor WADE JOHN SPARK de 3 de mayo de 2007 y anexo de programa de beneficios de 2 de mayo de 2007 (folios 36 a 40 C. 1); y su traducción oficial (folios 41 a 51 C. 1). 3.

Declaración de gastos del empleado de agosto de 2009, por concepto de subsidio de vivienda en favor de WADE JOHN SPARK, por valor de USD 5.000 (folio 106 C. 1) Y su traducción oficial (folios 109 y 110 C. 1). 4. Declaración de gastos del empleado de agosto de 2009, por concepto de pagos por educación en favor del señor WADE JOHN SPARK, por valor de $10.661.600 (folio 108 C. 1) y su traducción oficial (folios 115 y 117 C. 1). 5.

Liquidación del contrato de trabajo de 11 de agosto de 2009. (folio 123 C.1). 6. Volante de pago al señor WADE JOHN SPARK, de junio de 2009 (folio 126 C. 1). 7. Volante de pago al señor WADE JOHN SPARK, de mayo de 2009 (folio 127 C. 1). En el desarrollo del cargo, manifiesta que el ad quem, encontró demostrado, sin estarlo, que los beneficios otorgados por la demandada, por concepto de arrendamiento de apartamento, pago por educación, gastos de viaje anual y bono anual, no eran constitutivos de salario derivados del contrato de trabajo suscrito, sin embargo, a los beneficios de arrendamiento de apartamento en Bogotá, pago de colegio de cuatro hijos, cubrimiento de viaje anual y bono anual, durante el tiempo que duró la relación laboral, a pesar de hacer parte integral del mismo, le restó el verdadero valor salarial que estos tienen.

Indica, que de las pruebas allegadas al proceso, se puede concluir que los rubros señalados anteriormente, son beneficios del trabajador por la prestación del servicio a la demandada, de modo que tienen la calidad de salario. Seguidamente dice que, Es importante precisar, que en la oferta de empleo de 3 de mayo de 2007 (folios 36 a 40 C. 1) y su traducción oficial (folios 41 a 51 C. 1), claramente se consigna que se trata de una remuneración atada al logro de las metas corporativas y al desempeño personal, pero ello jamás podría significar discrecionalidad absoluta del empleador, sino los indicadores de su cálculo.

Fue así como en el año 2008, al señor WADE JOHN SPARK le fue otorgado un bono por la suma de CIENTO DIEZ MIL DÓLARES (USD 110.000), lo que no fue discutido en el proceso, de modo que para el año siguiente (2009), tenía el derecho al reconocimiento y pago de tal beneficio, como un derecho adquirido por el desempeño de la labor contratada. Es por eso que se hace palmario el yerro del Tribunal cuando no dio por demostrado, estándolo, que el plan de bonos incluido en el contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA Y el señor WADE JOHN SPARK, constituía un beneficio pactado de manera anual, con la calidad de habitual y de ser retributivo de la prestación del servicio, habiendo adquirido el trabajador al derecho por el periodo laborado en el año 2009.

Para concluir, señala que sólo con la inclusión de estos factores se logra la justicia material, como quiera que quedó evidenciado en el proceso que lo que se pretendía con la consagración expresa de una cláusula de exclusión salarial era menoscabar los derechos del trabajador (f.° 25 a 30 del cuaderno de la Corte). XXI. RÉPLICA Indica, que en el primer cargo, el recurrente reconoce que el artículo 128 del CST fue interpretado de manera errónea y en este, sostiene que fue aplicado indebidamente, lo que implica un error de la selección de la norma jurídica, indicando que el ad quem, incurre en un error al escoger la norma para regular el caso, o sea que la norma es entendida de manera debida pero se aplica un hecho no gobernado por la misma, haciéndole producir efectos no contemplados en ella.

Dice que, De la lectura del cargo se desprende que la pretensión del demandante es ahora desconocer el análisis hecho por los juzgadores de instancia del alcance del artículo 128 del CST y con ello convertir todos los beneficios que le fueron otorgados al señor Spark en salario de conformidad al artículo 127 de este mismo ordenamiento. Pretende desconocer el acuerdo de voluntades que se plasmó en el contrato de trabajo firmado por las partes en el cual, estas libremente, acordaron las condiciones en que se iba a realizar el mismo, estableciendo que algunos de los beneficios otorgados por el empleador no tendrían incidencia para la liquidación de prestaciones ni indemnización, citando de manera expresa lo establecido en el artículo 128 (artículo 15 de la ley 50 de 1990) del ordenamiento laboral.

Se pretende desconocer la manifestación expresa de las partes de excluir en el parágrafo 1 del artículo 4 del contrato de trabajo que cualquier otro reconocimiento diferente a lo establecido en el inicio de la menciona clausula. Como se dijo en la oposición al cargo primero, es importante establecer cuál fue el alcance que el legislador le dio al mencionado artículo 128, y para ello repetimos lo mencionado en la sentencia de constitucionalidad número C521 de 1995, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, al resolver la demanda de exequibilidad presentada contra los apartes finales del mencionado artículo, respecto a la facultad y posibilidad que tienen las partes de pactar reconocimientos o beneficios que no tengan la calidad de salario (f.° 131 a 135 del cuaderno de la Corte).

XXII. CONSIDERACIONES No es materia de discusión en el recurso extraordinario, los siguientes aspectos fácticos: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido que unió a las partes; ii) los extremos de la relación laboral, entre el 7 de junio de 2007 al 11 de agosto de 2009; iii) la modalidad de salario integral; iv) la calidad de trabajador expatriado procedente de Canadá; v) los beneficios concedidos por la empresa al trabajador, como lo fueron: Auxilio de vivienda mensuales, pago mensual por educación de los hijos, gastos de viaje anual y bono anual; y vi) la existencia de un pacto de exclusión salarial de esos beneficios, contenido en el contrato de trabajo.

El Tribunal fundamentó su decisión en que no se acreditó que las bonificaciones y gratificaciones recibidos por el actor en vigencia del contrato de trabajo fueran constitutivos de salario y que los beneficios concedidos fueron válidamente excluidos del salario por voluntad de las partes contratantes. Los reparos de la censura a la decisión emitida por el Tribunal, se centran en la negativa de no incluir como factor salarial los valores percibidos por conceptos de: i) arrendamiento de apartamento; ii) pago por educación de los hijos; iii) gastos de viaje anual; y iv) bono anual.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó al confirmar la negativa a incluir como factores salariales los conceptos antes señalados, para acceder a la reliquidación final y los aportes a seguridad social en pensión. Es importante resaltar, que de conformidad con el artículo 127 del CST, constituye salario todos los pagos recibidos por el trabajador (en dinero o en especie), por su actividad subordinada, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, a menos que: i) se trate de prestaciones sociales; ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

No obstante, que bajo el amparo legal es permitido que trabajadores y empleadores estipulen que determinados conceptos y valores no constituyan salario, estos merecen especial atención por sus efectos negativos para los trabajadores en la liquidación de sus prestaciones sociales y de la seguridad social. Es por ello, que dichas estipulaciones no salariales se enmarcan sobre unos principios que no pueden ser afectados, como la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos ciertos e indiscutible, en aras de la garantía tuitiva del derecho de los trabajadores.

Delineado lo anterior, se observa que en la oferta de trabajo, que fue aceptada y fue vinculante para las partes, se incluyeron los conceptos antes mencionados y, de igual forma, en el contrato de trabajo se consagró en la cláusula cuarta, parágrafo primero, lo siguiente:

PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes con base en los dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, han pactado expresamente que cualquier otro beneficio adicional que el TRABAJADOR reciba en dinero o en especie, en cualquier oportunidad bien sea en forma periódica o esporádica, a causa o con ocasión del presente contrato de trabajo, no tendrá carácter de salario y por consiguiente los correspondientes valores no se tendrán en cuenta para la liquidación y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones.

(f.°34 del cuaderno principal). Es de resaltar, que cuando se está frente a esta clase de acuerdos es necesario detallar con precisión qué beneficios, conceptos o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, pues no es posible el establecimiento de cláusulas genéricas, como tampoco a través de una interpretación extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto (CSJ SL1798-2018).

El interrogante que surge es si por el hecho de haberse suscrito una cláusula de exclusión salarial, automáticamente estos dejan de tener connotación salarial. Sobre la temática anotada, la Corte en la sentencia CSJ SL3272-2018, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993, se expresó así: En otras palabras, el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley ni del pacto de exclusión salarial, como mal lo interpretó el Tribunal, sino que en cada caso deben analizarse elementos fácticos en aras de establecer cómo fue consagrado y si con él se retribuyen directamente los servicios prestados.

Es más, esta Corte ha sido incisiva en cuanto a que el acuerdo de voluntades que declare no salarial un rubro, no desvirtúa su condición remuneratoria, pues aquella no está sujeta al total arbitrio de las partes. Así, un pago seguirá predicándose salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.

De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley (sic) 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.

En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley (sic) 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. […] Por otro lado debe anotarse que si tanto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, como el 128 (inclusive después de las modificaciones introducidas por la Ley 50), se refieren a “las primas”, para en el primer precepto decir que hacen parte de los pagos que constituyen salario y en el segundo para negarles tal carácter, es obvio entonces que la determinación en cada caso concreto de cuáles primas son o no son salario, solamente puede hacerse previo examen de los hechos que motivan el litigio, por lo que siempre será necesario enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fáctico y remitirse a lo que establezcan las pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el ángulo jurídico o de puro derecho aparecerían contradictorias las disposiciones legales.

De cara a lo anterior, es necesario entrar a analizar cada concepto reclamado en particular para determinar si el mismo tiene connotación salarial, pese a la existencia de un pacto de exclusión. No es objeto de debate, la calidad del demandante de trabajador expatriado proveniente de Canadá; que como consecuencia de la misma, se pactó en la oferta de trabajo que hace parte del contrato, una suma por concepto de arrendamiento de vivienda cuyo pago era mensual y, como consecuencia del pacto de exclusión salarial, se le negó la connotación señalada, con lo cual el Tribunal desconoció que el auxilio de arrendamiento de vivienda que se otorgaba, se daba por exigencia del trabajo, pues el actor se trasladó de su sitio de origen a otro país, Colombia y, en tal sentido, el pago de su alojamiento era un derecho accesorio al contrato principal de naturaleza onerosa y por el hecho de haberse establecido una exclusión salarial no lo desnaturaliza; que por ello, constituye salario, en tanto enriquece el patrimonio del trabajador al no tener que sufragar dichos gastos de su propio peculio, dándole primacía a la realidad sobre la forma.

Sobre la temática, en sentencia CSJ SL9240-2017, la Sala, en un caso de un trabajador expatriado, respecto a los conceptos de arrendamiento y auxilio educativo, se expresó: Se observa el error del ad quem, pues pese a sostener que el demandante fue vinculado por Gillette Colombia, y en desarrollo de esa relación fue trasladado inicialmente a México y después a Guatemala, y aun cuando aceptó que en este último lugar la accionada, entre otros conceptos, ofreció y suministró habitación, cancelando el canon de arrendamiento del apartamento No 24 del edificio Premiere Club Zona 13, tal como se observa en las facturas obrantes a Fols. 509, 511, 513, 515, 517, 518, 519, 521, 523, 525, 528, 530, 532 y 534, le restó carácter salarial, con lo cual desconoció que la vivienda que se otorgaba, se daba por exigencia del trabajo, pues el actor debía trasladarse a otros países, en este caso Guatemala, y en tal sentido el pago de su residencia era un derecho accesorio al contrato principal de naturaleza onerosa.

Por lo que dado tal carácter y por no ser a título gratuito, era de naturaleza salarial, pues, ‹‹Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, …››, siendo, en consecuencia, una remuneración ordinaria y permanente, que recibió el demandante como contraprestación directa del servicio, que constituye, tal como lo estatuye el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 16 de la Ley 50 de 1990, salario en especie, el cual, y contrario a lo dicho por el ad quem, sí enriquecía su patrimonio, porque de su peculio no tenía que cancelar la totalidad de ese concepto, pues era carga de la pasiva de la litis pagarlo.

Tanto es así, que con el documento obrante a folio 114, la empresa, el 2 de julio de 2001, le dijo al Bufete Castillo Love, que ‹‹… debido a reestructuraciones que está realizando THE GILLETE COMPANY a nivel mundial, nuestro ejecutivo el Sr. Héctor Jairo Cortés Palacio, Gerente Financiero y Administrativo dejará de laborar para GILLETTE DE GUATEMALA››, y le informaron que rescindirían el ‹‹contrato de alquiler sostenido con esta empresa desde 1997 hasta la fecha, por el arrendamiento del Apartamento No 24 del Condominio Premiere Club, ubicado en la 23 Calle “A” 4 -45, Zona 14 de esta ciudad››, e indicaron que el promotor del litigio ocuparía ese inmueble hasta el 31 de julio del mismo año. En tal sentido, y dada la naturaleza del contrato de trabajo, la realidad demostrada deja de presente que el empleador le suministró habitación al actor, para lo cual tomó en arrendamiento el apartamento n.° 24 del edificio Premiere Club Zona 13, cuyo canon constituía un costo real sufragado por la empresa, derivado directamente de la prestación del servicio, y sin que las partes hubieren pactado en contrario, esto es, acordado que el suministro de vivienda y habitación, no constituía salario.

En eso consistió el yerro del Tribunal, pues sin detenerse a examinar adecuadamente al acervo probatorio arrimado al expediente concluyó que el pago por canon de arrendamiento no era salario, cuando en realidad, ese concepto estaba ligado a la labor encomendada al actor en Guatemala, constituyendo por lo tanto salario en especie, acertó con el que además, hizo una interpretación errada a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990.

Igual sucede con lo cancelado a título de educación de los hijos del señor Cortés Palacio, en tanto a folios 501 y 502 aparecen los pagos realizados por la demandada al colegio Maya de Guatemala, los cuales fueron habituales y tenían por finalidad, contrario a lo estimado por el ad quem, enriquecer el patrimonio del demandante, en tanto este no tenía que cubrir dicho costo, sino que el mismo estaba a cargo de su empleador.

En consonancia a lo que precede, los auxilios recibidos por concepto de arrendamiento y educación de los hijos de un trabajador expatriado, por su condición especialísima, son constitutivos de salario y, por ende, deben ser tenidos en cuenta para el pago a la seguridad social. De igual forma, el bono anual, cuyo pago está atado al alcance de las metas corporativas y de desempeño personal, (f.° 43 del cuaderno principal), por lo que, atendiendo su génesis, es dable concluir que corresponde a un desembolso que se genera como contra prestación del servicio, esto es, que se está retribuyendo de manera inmediata y directa la actividad laboral desplegada por el demandante.

En consecuencia, éste pago constituye salario. En sentido contrario, no se puede dar igual tratamiento a los conceptos de gastos de viaje anual, en la medida en que como está concebido y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial y durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio.

Al respecto, conviene remitirse a las consideraciones esbozadas en la CSJ SL16794-2015, en la que esta Corporación hizo un estudio probatorio pormenorizado, con respectos a unos conceptos, para determinar si se les podía dar la connotación de factores salariales y expresó: En esa dirección, la prima de vacaciones se ha mantenido como una prestación relacionada intrínsecamente con el descanso remunerado, que como es sabido, es un beneficio laboral desprovisto de substrato salarial, porque durante el mismo no hay prestación del servicio.

En sintonía con esa filosofía inicial, los arts. 47 del reglamento interno de trabajo aprobado en 1974 (fls. 256-296) y 46 del reglamento aprobado en 1994 (fls. 303-344), señalaron que la prima de vacaciones convencional se reconocería al trabajador «durante el periodo de vacaciones», lo que ratifica su carácter accesorio y, además, su propósito de robustecer la capacidad económica de los empleados, para efectivizar más su descanso y recreación. En sentencia de la CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, esta Corporación adoctrinó sobre la mencionada prima: En este caso, no es posible concluir que la aludida prima de vacaciones esté concebida como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante, en la medida en que de la forma como está concebida y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo efectuado por la trabajadora pues, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio.

En efecto, de la diligencia de interrogatorio de parte que absolvió la demandante, surge que ella admitió que sólo (sic) recibía la prima de vacaciones cuando disfrutaba de este descanso; que tal beneficio se le otorgaba para mejorar la calidad de vida durante el disfrute de las vacaciones y que siempre la recibió como un pago accesorio a aquéllas.

(Folio 664 del cuaderno de anexo No. 2). Este aserto es coincidente con lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco, aprobado en 1994, y en el artículo 47 del aprobado en 1974, según los cuales la prima de vacaciones se pagaría junto con el disfrute de éstas (Folios 251 vuelto y 225 del cuaderno principal). Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado.

Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales. En consecuencia, no tenía derecho la promotora del pleito a que las sumas que recibió, por concepto de prima de vacaciones, se le tomaran en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales y, por ello, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia. Igual conclusión cabe en cuanto a la prima de antigüedad.

En efecto, inicialmente este beneficio surgió para gratificar la colaboración de los trabajadores al servicio del Banco, de ahí que en las resoluciones números 9 y 14 de 1961, emitidas por la Junta Directiva del Banco (fl. 759-760), se creó por primera vez esta prestación con el propósito de «gratificar en dinero, a título de mera liberalidad, a aquellos empleados que hubieren colaborado con el Banco durante cierto período de tiempo».

La bonificación por antigüedad, como su designación lo denota, se causaba por antigüedad de servicio, específicamente cada cinco años. De acuerdo con lo anterior y por las razones antedichas, para esta Sala, es claro que el concepto de auxilio para vacaciones o gastos de viaje anual, no es componente salarial y, como el presente caso no muestra rasgos disímiles a los ya estudiados, no existe mérito para que la Corte varíe su línea de pensamiento al respecto.

Ahora bien, pese a ser el cargo fundado en relación a que los conceptos de auxilio de educación, arrendamiento y el bono anual constituyen salarios, toda vez que fueron pagados en su oportunidad, no es procedente reliquidar las prestaciones sociales como lo pretende la censura, dado que en el salario integral se encuentran incluidos los pagos como cesantías, intereses de cesantía, primas y demás percibidos por el trabajador durante la vigencia de la relación laboral.

Por manera que estos dos primeros cargos no resultan prósperos. XXIII. CARGO TERCERO Se acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, lo que condujo a la violación de medio de los artículos 174, 175 y 183 del CPC, 60 y 61 del CPTSS, así como el artículo 29 de la CN (f.° 31 a 35 del cuaderno de la Corte).

Advierte como errores de Hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA cumplió con el deber legal de afiliar al señor WADE JOHN SPARK y realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al avalar la precaria consignación realizada [en] el Fondo de Pensiones Skandia. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA incumplió con el deber legal de afiliar al señor WADE JOHN SPARK y realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, ya que ningún valor puede dársele a la precaria consignación realizada el Fondo de Pensiones Skandia. 3.

Dar por demostrado, no estándolo, que PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA satisfizo el deber legal de afiliar al señor WADE JOHN SPARK y realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, con la realización del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 26 de julio de 2007 y el 11 de agosto de 2009, pese a que ello sólo corresponde a una autoliquidación de aportes. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA omitió el deber legal de afiliar al señor WADE JOHN SPARK y realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, pues tal mandato no se suple con la autoliquidación de aportes aportada al proceso. 5. Dar por demostrado, no estándolo, que en curso del debate de primera instancia el a quo permitió el ejercicio del derecho de contradicción frente al presunto cumplimiento de PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA al deber legal de afiliar al señor WADE JOHN SPARK y realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al momento en que en audiencia se aportó sorpresivamente una autoliquidación de aportes. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el juez de primera instancia nunca concedió una etapa de traslado u oportunidad de contradicción de la autoliquidación de aportes que PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA, aportó sorpresivamente en curso de las audiencias del proceso para suplir el incumplimiento del deber legal de afiliar al señor WADE JOHN SPARK y realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Indica como pruebas indebidamente apreciadas: 1. Confesión del representante legal de la empresa demandada contenida en audiencia de 3 de octubre de 2012 (folios 545 a 554 C.1). 2. Formulario de autoliquidación de aportes al sistema general de pensiones en favor del señor WADE JOHN SPARK, por valor de $32.152.410 (folio 588 C.1). 3. Acta de audiencia de 16 de abril de 2013 (folios 591 y 592 C.1).

En el desarrollo del cargo, denuncia que el Tribunal cometió los errores señalados al apreciar de manera indebida, las pruebas indicadas, resolviendo desacertadamente lo previsto y aplicando al caso concreto unas disposiciones normativas que no regían la situación particular, desconociendo los preceptos correctos. En lo que tiene que ver con el formulario de autoliquidación, se tiene que del mismo no puede inferirse la información relevante como el salario, el periodo de liquidación, actualizaciones de valor, metodología aplicada, ni cuenta con la firma de un experto actuario que, en todo caso, no podría dársele valor alguno. Expresa que, no bastando tal yerro, el fallador de segundo grado desacertadamente sostiene que el documento fue puesto en conocimiento de las partes en audiencia, a la que el apoderado de la parte actora no hizo oposición alguna, siendo que del acta elevada es posible inferir, sin dubitaciones, que jamás se dio la oportunidad del derecho de contradicción de la prueba.

Finalmente sostiene que, De modo que queda acreditado el yerro del Tribunal al no dar por demostrado, estando que el juez de primera instancia nunca concedió una etapa de traslado u oportuna contradicción de la autoliquidación de aportes que PETROMINERALES COLOMBIA SUCURSAL COLOMBIA, aportó sorpresivamente en curso de las audiencias del proceso suplir el incumplimiento del deber legal de afiliar al señor WADE JOHN SPARK y realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Ello de suponer una manifiesta y clara infracción al derecho fundamental al debido proceso. XXIV. RÉPLICA Esgrime que, No puede ser de recibo apreciaciones subjetivas como que las documentales se aportaron "sorpresivamente", pues ya mi representada había anunciado su intención e interés de pagar lo que correspondía por aportes a pensiones, que como se establece en la respuesta de la pregunta diecinueve del interrogatorio de parte realizado al representante legal de la sociedad, éste manifestó que la compañía estaba en interés en normalizar esta situación que se había causado por la información inexacta presentada por el demandante al momento de firma del contrato, pero que en ningún momento había interés de mi representada en afectar la situación del extrabajador.

Si lo que se pretende en esta causal es que se declare la nulidad de una prueba aportada al proceso, esta no es la instancia ni el procedimiento a seguir, ello debió hacerse en su momento con el cumplimiento de los recursos que a la ley da para ello, y no vemos en qué forma se afecta el proceso cuando mi representada cumplió con la obligación, como lo establece la ley, que en caso de no haberse hecho los aportes oportunamente corresponde al empleador el pago del cálculo actuarial correspondiente, como en efecto se hizo.

Si una de las inquietudes del proceso era que el empleador se encontrara al día con los aportes en seguridad social en pensiones del demandante, durante el tiempo de su vinculación a mi representada esto se cumplió. Mi representada cumplió con las cotizaciones que establece la ley, la prueba de ello fue aportada al proceso de conformidad a las normas y no encontramos las razones aludidas por el recurrente para considerar hay una violación del debido proceso, pues el apoderado del demandante en su momento tuvo todas las oportunidades legales para objetar, si ese era el interés, la presentación del cálculo actuarial y el correspondiente pago del mismo en favor del señor Spark (f.° 135 a 138 del cuaderno de la Corte).

XXV. CONSIDERACIONES El cargo presentado a consideración, parte de una impropiedad en la estructura de la proposición jurídica, al considerar que la violación medio se da como consecuencia de la violación de normas sustanciales que lleva a la infracción de normas adjetivas. Es por ello, que se aclara, que la denominada violación medio ocurre cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza adjetiva, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales.

Ahora, es superable el defecto, al entender que, la estructura del cargo se soporta en la llamada violación medio y se señala como vía de ataque la indirecta en el concepto de aplicación indebida. Se aduce, que el quebranto normativo se produce como consecuencia de seis errores de hecho manifiestos del ad quem, que se pueden sintetizar en que: i) que con la prueba del pago de los aportes no se demuestra que el mismo sea acorde a la ley y ii) se les resta valor probatorio al documento por no haberse corrido traslado para ejercer el derecho de contradicción del documento que reposa a los folios 588 del cuaderno principal.

Del desarrollo del cargo, emerge que lo cuestionable al fallo confutado es si el Juez colegiado debía dar valor probatorio al no haberse permitido ejercer el principio de contradicción de la documental adosada a folios 588 del cuaderno principal, es decir, si el mismos se podía considerar como allegado dentro de las oportunidades legales y con pleno valor probatorio, cuando dentro de su parte argumentativa señala: De modo que queda acreditado el yerro del Tribunal al no dar por demostrado, está que el juez de primera instancia nunca concedió una etapa de traslado y oportuna contradicción de la autoliquidación de aportes que PETROMINERALES COLOMBIA SUCURSAL COLOMBIA, aportó sorpresivamente en curso de las audiencias del proceso suplir el incumplimiento del deber legal de afiliar al señor WADE JOHN SPARK y realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Ello de suponer una manifiesta y clara infracción al derecho fundamental al debido proceso. (f.° 10 del cuaderno de la Corte). De lo expuesto, se observa, que el mismo debió plantearse por la vía de puro derecho, es decir por la directa, en la medida en que los reparos se centran en los requisitos legales para la aducción y validez de la prueba señalada como mal apreciada.

Se tiene adoctrinado por la Corporación, que cuando los reparos versan sobre los requisitos legales para la producción, aducción o validez de una prueba, en la denominada violación medio, el ataque debe encauzarse por la vía directa, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL, 4 dic. 2012, rad. 44467, en la que se anotó: En cuanto a la queja relativa a que el sentenciador Ad quem le haya atribuido valor probatorio a la investigación administrativa, adelantada por el Instituto, para determinar la convivencia entre el causante y la reclamante, se ha de precisar que dicho aspecto debió ser controvertido por la vía de puro derecho.

Ha precisado la jurisprudencia de la Sala que “cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino sobre los requisitos que la Ley exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa toda vez que, en realidad, antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba –que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles”.

Sentencia de 29 de mayo de 2002, Rad. N° 18415. Por lo que, al estar encaminada la acusación por la vía indirecta, en la cual la discusión se centra en aspecto eminentemente fácticos y probatorios, con prescindencia total de los aspectos jurídicos, la censura introduce cuestionamientos referentes a la valoración probatoria, con lo cual crea una mixtura entre la vía directa y la indirecta, puesto que dentro del cargo se dan ataques de aspectos jurídicos y fácticos, no obstante que cada una es independiente y tiene una finalidad propia, que exigen su aducción en el recurso, a través de caminos separados e incompatibles.

Al respecto, así lo ha señalado la Corte entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Aunado, que el cuestionamiento realizado constituye un error in procedendo, que nace de la inejecución de la ley procesal y que constituye en el proceso una irregularidad. Errores frente a los que reiteradamente ha dicho esta Corporación, que son de debates propios de las instancias y, ajenos al recurso extraordinario. Por lo antes señalado, se desestima el cargo.

XXVI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 55 y 7° del CST, lo que condujo a la violación medio de los artículos 174, 175 y 183 del CPC, así como los artículos 60 y 61 del CPTSS (f.° 35 a 40 del cuaderno de la Corte). Señala como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que era improcedente el otorgamiento de la opción irrevocable de compra de acciones en favor del señor WADE JOHN SPARK, bajo el supuesto errado de ser una mera expectativa y no un derecho adquirido. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la opción irrevocable de compra de acciones era un hecho adquirido en favor del señor WADE JOHM SPARK, conforme con el contrato de trabajo suscrito con PETROMINERALES COLOMBIA LTD. – SUCURSAL COLOMBIA, de modo que debía concederse el beneficio pactado. 3. Dar por demostrado, no estándolo, que el derecho a la opción compra de acciones expiró antes del plazo fijo pactado, en tanto sobrevino la terminación del contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. – SUCURSAL COLOMBIA y WADE JOHN SPARK. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el derecho conferido al señor WADE JOHM SPARK a la opción de compra de acciones era irrevocable y se sujetaba a unos plazos fijos pactados para su ejercicio, que no desparecían por la terminación del contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD.- SUCURSAL COLOMBIA y WADE JOHN SPARK. Precisa como pruebas indebidamente apreciadas: 1.

Contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA con el señor WADE JOHN SPARK. (folios 34 y 35 C. 1). 2. Oferta de empleo PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA con el señor WADE JOHN SPARK de 3 de mayo de 2007 y anexo de programa de beneficios de 2 de mayo de 2007 (folios 36 a 40 C. 1); y su traducción oficial (folios 41 a 51 C. 1). 3.

Contrato de opción de compraventa de acciones de 2006 - PETROMINERALES LTD. entre WADE JOHN SPARK y la empresa, de 25 de mayo de 2007 (folios 52 a 56 C. 1) y su traducción oficial (fotios 57 a 64 C. 1). 4. Contrato de opción de compraventa de acciones de 2006 - PETROMINERALES LTD. entre WADE JOHN SPARK y la empresa, de 27 de junio de 2008 (folios 65 a 70 C. 1) y su traducción oficial (folios 74 a 80 C. 1). 5.

Confesión del representante legal de la empresa demandada contenida en audiencia de 3 de octubre de 2012 (folios 5/15 a 554). De acuerdo con la demostración del cargo, se indica que el Tribunal incurrió en los errores anteriores, al haber apreciado indebidamente las pruebas señaladas, lo que lo llevó a equivocarse en las disposiciones aplicables, a pesar, de probarse que el contrato de trabajo suscrito entre las partes, era parte integral de la oferta de empleo del 3 de mayo de 2007 y anexo de programa de beneficios del 2 de mayo de 2007.

Por ultimo sostiene que, De modo que conforme con los acuerdos de las partes sobre la opción de compras se tiene que la opción de compra de acciones era irrevocable y que la misma estaría vigente hasta la fecha de expiración, en días precisos que aún no han llegado (27 de junio de 2015 y 25 de mayo de 2017). Sin embargo, al momento de la terminación del contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA y el señor WADE JOHN SPARK, se le cercenó a mi representado el derecho irrevocable que le había sido conferido y que por tal razón ya había ingresado en su patrimonio, aunque no hubiera sido ejercido efectivamente.

En ese sentido, tenemos que erró el Tribunal al dar por demostrado, no estándolo, que el derecho a la opción de compra de acciones expiró antes del plazo fijo pactado, en tanto sobrevino la terminación del contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA Y WADE JOHN SPARK, siendo que de la lectura de los documentos que reglamenta tal beneficio, no es dable establecer tal consecuencia. XXVII.

RÉPLICA En oposición al cargo, manifiesta que el tema es de tipo comercial y no laboral, dado que, en la misma oferta de acciones se establecía, que cualquier conflicto que existiese entre las partes debería ventilarse ante las autoridades de Bahamas, lo que fue aceptado; que la opción de compra no es un derecho adquirido cuando se termina la relación laboral, tanto para el Juez de primera instancia y para el Tribunal este derecho terminó en el momento en que cesó la relación laboral del trabajador con la entidad y que al igual que anteriores era un beneficio no salarial para el trabajador.

Seguidamente dice que, El mismo contrato de opción de acciones y es acertada la cita que hace el honorable tribunal superior de Bogotá, estableció en el numeral 9.2 la posibilidad que por cualquier razón se suspendieran los beneficios, pero esto ante la entidad emisora de las acciones que es Petrominerales LTDA Bahamas, no ante mi representada.

Mi representada nunca hizo nugatorio el derecho de la accionante, fueron las decisiones del demandante al no ejercer sus derechos para la compra de acciones ante una sociedad diferente a mi representada, lo que fundamenta el reclamo del recurrente (f.° 138 a 142 del cuaderno de la Corte). XXVIII. CONSIDERACIONES Escogida la vía indirecta, en ella tiene el recurrente la carga de alegar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió el sentenciador de alzada en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión atacada, que lo llevó a dar por probado lo no demostrado y a negarle evidencia a lo que sí estaba, yerros que surgen a raíz de la indebida valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

La censura centra su ataque en cinco errores de hecho que se sintetizar en que la opción de compra de las acciones: i) era un derecho adquirido conforme el contrato de trabajo suscrito entre las partes y ii) no expiró por la terminación del contrato de trabajo y por ende puede ser ejercida; los sustenta, en un conjunto de pruebas calificadas como mal apreciadas, tales como el contrato de trabajo, la oferta de empleo, contrato de opción de compra venta de acciones de fechas 25 de mayo de 2007 y 27 de junio del año 2008 y la confesión del representante legal de la demandada.

El Tribunal consideró, que el derecho a obtener acciones de la empresa a un precio favorable dada su calidad de trabajador, era discrecional, que en sí mismo no constituía un derecho adquirido, sino hasta cuando se tomará la decisión y se llenará la documentación para la adquisición de las mentadas acciones, aunque la prerrogativa se denominare «opción irrevocable» y que si el trabajador no hizo uso de la opción de compra durante la vigencia del contrato, no le es dable exigirla como extrabajador.

Delineado lo anterior, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas denunciadas como valoradas erróneamente, para establecer si existió un error con la connotación de protuberante que pueda romper la decisión cuestionada. El examen de los medios de convicción denunciados por la censura, muestra objetivamente lo siguiente: Contrato de trabajo suscrito entre PETROMINERALES COLOMBIA LTD.

SUCURSAL COLOMBIA con el señor WADE JOHN SPARK (f.° 34 y 35 del cuaderno principal). Documento que solo demuestra la existencia del mismo, suscrito entre las partes, sus características y su modalidad, hechos que no son discutidos, por lo que queda relevado de cualquier debate probatorio y, a su vez, no lleva a demostrar la existencia de algún error con la connotación de protuberante.

Oferta de empleo PETROMINERALES COLOMBIA LTD. - SUCURSAL COLOMBIA con el señor WADE JOHN SPARK de 3 de mayo de 2007 y anexo de programa de beneficios de 2 de mayo de 2007 (f.° 36 a 40 ibídem ); y su traducción oficial (f.° 41 a 51 ibídiem ). Del lenguaje utilizado en la oferta de empleo, se observa que se hace alusión a empleado y empleador y a folios 47 se estipula lo siguiente, «El empleador le entregará al empleado todas las opciones de participación y acciones comunes diferidas de Petrominerales LTD., casa matriz en Las Bahamas.

El empleado será responsable […]», lo que muestra que las prerrogativas están destinadas exclusivamente a los trabajadores o empleados de la compañía. Contrato de opción de compraventa de acciones de 2006 - PETROMINERALES LTD. entre WADE JOHN SPARK y la empresa, de 25 de mayo de 2007 (f.° 52 a 56 ibídem ) y su traducción oficial (f.° 57 a 64 ibídem ) y el contrato de opción de compra del 27 de junio de 2008 (f.° 65 a 70 ibídem ) y su traducción oficial (f.° 74 a 80 ibídem ).

En los documentos antes reseñados, encontramos las estipulaciones contractuales de la denominada opción de compra de acciones, celebradas entre el empleador y el accionante, que no llevan a desquiciar las conclusiones del Tribunal cuando expresó que no se trataba de un derecho adquirido, sino a una mera posibilidad de beneficiarse de la opción de compra.

En efecto, en dicho contrato se establece como requisitos para el ejercicio de la opción de compra de las acciones, la entrega de aviso de compra escrito y pago del precio de las mismas, eventos que se deben ejecutar en forma previa a la adquisición y dentro de los plazos de vigencia establecidos. Agrega el mismo contrato, que este será interpretado y ejecutado conforme a las leyes de Las Bahamas, excluyendo cualquier conflicto de ley, regla o principio el cual pueda referir a esa interpretación de las leyes de otra jurisdicción. Por manera, que del contenido de los dos contratos, no se desprende error alguno del Tribunal, pues estos eran ofertas que se le hicieron al actor, para adquirir acciones de la demandada, la cual pendía de su solicitud concreta y del pago de las mismas, actos que no aparecen en el proceso como adelantados o ejecutadas por el accionante.

Además, que cualquier inconformidad con el acuerdo, no se rige por las leyes colombianas, según el contrato de opción de compraventa de acciones 2006 y 2008 en la parte 10, que se titula ley gobernante (f.° 64 y 82 del cuaderno principal). Si bien es cierto, que dicha opción de compra fue catalogada como irrevocable, es decir, «que no se puede revocar», el mismo pende de la existencia del contrato de trabajo y, al no haber opcionado durante la vigencia del mismo, no es predicable exigir dichas prerrogativas una vez fenecida la relación laboral.

De tal suerte, que, si las partes no establecieron expresamente que la prerrogativa de la opción de compra podía seguir vigente con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, la única lectura posible y armónica del conjunto probatorio que las contiene, es que el derecho procede siempre y cuando se esté en vigor el vínculo laboral.

Luego, del mismo no se desprende la obligatoriedad que pregona el recurrente. Confesión del representante legal de la empresa demandada contenida en audiencia de 3 de octubre de 2012 (f.° 545 a 554 ibídem ). En el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la empresa demandada, ante la pregunta: ¿en qué consistió la opción de compra irrevocable de acciones?, su respuesta fue del siguiente tenor: […] La opción que se otorga está sujeta a una condición suspensiva y a dos condiciones resolutorias. la condición suspensiva es que haya pasado una cantidad determinada de tiempo para que el signatario pueda ejercer su opción de compra, vale decir que antes del paso de ese tiempo el signatario no tiene un derecho sino la expectativa de adquirir un derecho por el paso de ese tiempo, la compañía denomina las opciones para las cuales se ha cumplido dicha condición suspensiva como opciones maduras o maduradas.

La primera condición resolutoria consiste en que la opción madura tiene una vida igualmente limitada en el tiempo luego en el cual el derecho otorgado expira o vence, valga decir las opciones maduradas sobre las cuales un titular de acciones no ejerza la opción de compra dentro del tiempo de su vigencia se perderán por vencimiento del derecho.

La segunda condición resolutoria es que el trabajador deje de trabajar con la compañía por la causa que sea. En este último caso se resuelven dos derechos; el primero que las opciones maduradas que no se ejerzan dentro de un periodo de tiempo determinado de acuerdo a la causa de terminación de la relación laboral se perderán para su titular; el segundo, es que las opciones que no hayan madurado a la fecha de terminación de la relación laboral ya no podrán madurar jamás. […] (f.° 549 del cuaderno de la Corte).

Al respecto, la manifestación que hizo el representante legal de la accionada, es coincidente con lo establecido en las documentales antes señaladas, por manera que no incluye una confesión en los términos de los artículos 194 y 195 del CPC. En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo cuarto tampoco resulta próspero. Sin costas en los recursos de casación. XXIX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WADE JOHN SPARK contra PETROMINERALES COLOMBIA LTD SUCURSAL COLOMBIA.

Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00