Radicación n° 51484 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL12026-2017 Radicación n.° 51484 Acta 05 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali, el 17 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió TOMÁS ALFARO ESTRADA.
Se acepta el impedimento de la doctora JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO, con fundamento en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. Se reconoce personería a la doctora PAULA TORRES URIBE como apoderada judicial de Aerovías de Continente Americano S.A. Avianca S.A., en los términos del poder de folio 60 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Tomás Alfaro Estrada demandó a Aerovías Nacionales de Colombia S.A., hoy Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca S.A., para que se le condenara a la reliquidación anual y definitiva del auxilio de cesantías, junto con sus intereses y la sanción por mora en su pago; reliquidación de la prima de servicios causada durante 1999, 2000 y el primer semestre de 2001; reajustes a la indemnización por despido injusto, a las vacaciones y a lo cancelado por dominicales, festivos, horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, recargo nocturno; al reembolso de $35.896 descontados de la liquidación definitiva de prestaciones sociales y «la indemnización moratoria».
Para respaldar sus pretensiones, expuso que laboró para la demandada desde el 15 de diciembre de 1998 hasta el 2 de agosto de 2001, en el cargo de técnico II, con un salario mensual de $987.228, conforme el literal b) de la cláusula primera del contrato de trabajo, pero en una cláusula adicional del mismo se estipuló: “el trabajador recibirá como contraprestación por sus servicios la suma de (…) $987.228 mensuales…”.
Adujo que en ejecución del contrato, lo percibido por bonificación no fue incluido como factor salarial para liquidar auxilio de cesantías, horas extras y primas de servicios; que según comprobantes de nómina, los pagos que recibió como sueldo básico y bonificación, en su orden, fueron: segunda quincena de diciembre de 1998 $326.168,49 y $167.475.50; en 1999, de enero a marzo, $652.337 y $334.951; de abril a junio, $707.786 y $363.422; de julio a diciembre, $710.786 y $364.963; en 2000, de enero a marzo, $710.786 y $364.963; de abril a diciembre, $781.856 y $401.459; en 2001, enero y febrero, $781.865 y $401.459; de marzo a junio, $848.245 y $435.543, y en julio del mismo año, $848.245 y $435.543.
Indicó que por carta de 1 de agosto de 2001, el «Jefe Regional» le comunicó la decisión de la empresa de terminar su contrato, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, sin justa causa, con el pago de una indemnización de $5.264.644, según documento llamado «ACUERDO CONSENSUAL PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO», en el que se incluyó por auxilio de cesantía $696.014, sin tener en cuenta la bonificación cancelada en 2001, de $435.543.
Agregó que el descuento que por concepto de «Notas de Cargo» por $35.896, le hizo la demandada no estaba autorizado, y que las cesantías correspondientes a 1998, 1999 y 2000 fueron consignadas en Colfondos. La convocada a juicio no hizo alusión a las pretensiones, pero propuso las excepciones de prescripción, pago e inexistencia de la obligación. (fls. 24 al 27).
De los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral, el cargo desempeñado por el demandante, lo estipulado como salario, la inclusión de la cláusula adicional relativa a la bonificación, la terminación del contrato sin justa causa, la suma cancelada al actor por liquidación del contrato de trabajo, y la consignación de las cesantías en el fondo correspondiente.
Aclaró que la cláusula adicional establece los fines de su consagración, según los cuales «en ningún momento dicha cantidad se entrega como retribución de servicios y, por tanto, dicha cantidad en esa (sic) salario ni (sic) tiene incidencia prestacional»; que pagó al demandante los recargos por tiempo extra laborado diurno y nocturno, así como los dominicales no compensados.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de junio de 2008, y con ella el Juzgado declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada, y la condenó a pagar la suma resultante de la reliquidación de todos los conceptos contenidos en la liquidación final del contrato celebrado entre las partes, vigente entre el 15 de diciembre de 1998 y el 1 de agosto de 2001; para todo efecto, adoptó como factor salarial los valores pagados por compensación de los derechos contenidos en el « Manual de Beneficios Extralegales »; es decir, un total de $1.283.788.
Dispuso pagar en favor del actor $35.896 por concepto de «salarios adeudados e indebidamente deducidos» y $42.792,93 diarios a partir del 2 de agosto de 2001, hasta que se verifique el pago, por indemnización moratoria. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, conoció del proceso la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali, quien con la sentencia gravada confirmó en su integridad la de la primera instancia (24 a 31 cuaderno 2).
El Tribunal advirtió que el debate allí planteado giraba en torno a tres aspectos: a) si la omisión de un reclamo formal del trabajador al empleador, tendiente a la protección de las garantías propias de la vinculación, afecta el derecho a solicitar por vía judicial la conservación de las mismas, b) si la suma descontada por el empleador en la liquidación de prestaciones sociales fue expresamente autorizada por el trabajador, o en su defecto, si el rubro deducido no hacia parte de los salarios y prestaciones sociales y, c) la procedencia de la indemnización moratoria.
En punto a la ausencia de reclamación por parte del trabajador, por no relacionar como salario lo recibido por bonificación, el Colegiado señaló: « las garantías legalmente establecidas a favor del trabajador son irrenunciables, por lo que cualquier manifestación sea formal o informal, o cualquier comportamiento pasivo o permisivo en forma alguna se constituye en fundamento valido para la conculcación de sus derechos ni se convierte en una talanquera que impide ejecutar las acciones tendientes a obtener la satisfacción de los mismos».
Agregó que el silencio del trabajador no suple la exigencia del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre la estipulación expresa de aquellos conceptos «factor de liquidación de prestaciones sociales». En cuanto a los descuentos realizados por la demandada por concepto de «NOTAS A CARGO», el Tribunal expresó que si bien en la cláusula séptima del contrato de trabajo, se pactó la obligación para el trabajador de restituir las sumas recaudadas por aquel a nombre de la empresa, «y le otorgaron al empleador plena facultad de efectuar los descuentos de los conceptos indicados en líneas precedentes en caso de que el trabajador incumpla con la obligación mencionada», era necesario que la demandada demostrara que lo restado correspondía a un cobro no restituido por Alfaro Estrada; de los documentos allegados al plenario, no halló alguno que evidenciara que el actor tenía funciones relacionadas con recaudo de dineros, ni que acreditara que el trabajador los había recibido a nombre de Avianca S.A. los $35.896.
Para abordar la tesis de la convocada, según la cual no podía entenderse que el descuento mencionado se hizo del salario o de las prestaciones sociales, «pues la liquidación final, adicional a tales conceptos, contiene dos rubros denominados mayor descuento salud y mayor descuento pensión», el Colegiado infirió que los ítems denominados mayor descuento salud y mayor descuento pensión, correspondían a dineros deducidos en exceso para cubrir los riesgos de salud y pensión del trabajador en la primera quincena de 2001; que siendo ello así, y dado que los aportes destinados a cubrir salud y pensión provienen del salario, lo que el demandado realizó fue un reintegro de dineros descontados en exceso de la asignación salarial del trabajador, por tanto, acotó, «si se aceptara que el concepto “notas a cargo” fue descontado de los mayores valores restituidos por salud y pensión, los mismos al haberse descontado del salario se encuentran dentro de la prohibición estipulada por el artículo 59, numeral 1 del Código Sustantivo del Trabajo», razón por la que halló procedente la decisión del a quo.
Sobre la indemnización moratoria, recordó que su imposición no es automática, y que los jueces deben valorar la conducta del empleador «sin esquemas preestablecidos», para determinar si obró de buena o mala fe. Hizo referencia al argumento del apelante en este puntual aspecto, e insistió en que el silencio del trabajador ante una situación violatoria de sus derechos, no le otorga facultades al empleador para abusar de su posición dominante, y llevar a cabo prácticas lesivas de los intereses del trabajador; agregó que, en todo caso, no podía desconocerse que las bonificaciones habituales de que trata el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo hacen parte del salario, por lo que su «exclusión se constituye en una conducta abiertamente constitutiva de la mala fe del empleador».
IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada, y constituida en sede de instancia, de manera principal, revoque en su totalidad la decisión del juzgado, y en su lugar, absuelva a la demandada.
Subsidiariamente, se revoquen las condenas impuestas en los numerales tercero y cuarto de la sentencia del a quo. Con tal propósito, con fundamento en la causal primera, formula un cargo que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida «de los artículos 14, 55, 56, 57, 59 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, este último subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990 y de los artículos 66 y 66 A del C. P. T. y de la S. S., y del artículo 201 del C. P.C, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, como violación medio, que lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, éste último subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, artículos 64, Modificado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990; 65, 189, 249 y siguientes, Artículo 2º de la Ley 52 de 1975, artículo 306, del Código Sustantivo del Trabajo».
Manifiesta que la violación a la ley en la que incurrió el Tribunal se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, [que] la bonificación mensual percibida por el demandante es de naturaleza salarial y por ende, debió ser base para liquidar los derechos laborales causados en su favor durante la vigencia del contrato de trabajo. 2.
Dar por demostrado, sin así estarlo, que a la terminación del contrato, la demandada efectúo un descuento de $35.896.oo pesos del valor de salarios y prestaciones sociales y sin autorización del demandante. 3. No dar por demostrado, a pesar de estar claramente evidenciado, que en el presente caso, la compañía actuó de buena fe en la celebración, ejecución, terminación del contrato celebrado con el demandante y el efectuarle los pagos en su favor causados. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que el actor actuó alejado de la buena fe que se le exige para esta clase de contratos. Señala que tales desaciertos ocurrieron por la errónea apreciación de la demanda y su contestación (fls. 24 a 27), el contrato de trabajo (fls. 79 a 83), los comprobantes de pago de salarios y prestaciones sociales (fls. 91 a 54), la liquidación final de prestaciones sociales, la certificación de Avianca (fls. 171 a 173) y el recurso de apelación (fls. 252 a 254).
Argumenta que el Tribunal desatinó al apreciar el recurso de apelación, pues entendió que el objeto y contenido del mismo se concretó en aceptar el tiempo de servicios; que en ese período siempre le reconoció la bonificación sin que el trabajador efectuara reclamo sobre la naturaleza salarial, por lo que tenía claro que no lo era; que en la cláusula 7 del contrato se consagró la autorización para descontar del salario y prestaciones sociales los dineros recaudados por el desempeño de las labores, siendo incumplimiento grave el no reembolso injustificado de los mismos; que además de las prestaciones sociales, se reconocieron dos rubros denominados mayor descuento de salud y mayor descuento de pensión, por lo que no puede imputarse de manera automática el descuento a las prestaciones sociales; que su actuación estuvo revestida de buena fe; que el demandante no reclamó, y que por ende se imponía la absolución de la «bonificación moratoria».
Que por esa comprensión del recurso, el Tribunal fijó el objeto de su decisión «exclusivamente» en determinar como problemas jurídicos i) si la carencia de un reclamo formal efectuado por el trabajador al empleador, afecta el derecho a solicitar la protección de sus derechos, ii) si la suma descontada por de la liquidación de prestaciones sociales fue expresamente autorizada por el trabajador, o si dicho rubro descontado no hace parte de los salarios y prestaciones sociales y iii) si procede o no la indemnización moratoria.
Anota que revisada la liquidación, se observa que la apoderada de Avianca S.A. expresó otros motivos y fundamentos que no fueron apreciados por el ad quem, y por ello «la impugnación fue erradamente estudiada»; que con relación a la naturaleza jurídica de la bonificación, dijo en la apelación: Que si se hubiera valorado en debida forma la prueba documental aportada, hubiera llegado a la conclusión de que la bonificación pagada no era salario; pues se trató de un beneficio extra legal, sustitutivo de otros de carácter prestacional consagrados en un estatuto extralegal de beneficios que por tal acuerdo se eliminó y que tales beneficios en dicho pacto no eran de naturaleza salarial, por lo cual evidentemente no pueden cambiar de naturaleza por no haberlo asó (sic) pactado las partes; que co o (sic) tal se encuentra incluido en la estipulación de la cláusula No. 8 del contrato de trabajo suscrito.
Que en todos los más de 60 comprobantes de pago de derechos que obran en el expediente, aparece la confirmación del acuerdo celebrado en cuanto a la naturaleza no salarial de la bonificación pagada. Concluye que la apelante utilizó solo de manera subsidiaria el argumento de la no reclamación del trabajador y como complemento que confirmaría que él no solo sabía, sino que cuando suscribió el contrato, y en particular la cláusula adicional, convino la exclusión salarial de tal beneficio.
Del descuento efectuado por el empleador, asegura que el recurso de apelación dice que existe en la liquidación de prestaciones sociales «constancia de pagos de otros derechos no salariales ni prestacionales, dentro de los cuales destaca la indemnización por despido sin justa causa y otros (…)» luego de lo cual, advierte, se señaló que no podía existir una imputación directa del descuento efectuado para considerarlo como aplicado a salarios o prestaciones sociales; que de cualquier manera, Avianca S.A. contaba con autorización para el descuento porque en la cláusula séptima del contrato así se estipuló. Indica que con el anterior argumento, se «confirma» que no había lugar a la aplicación automática de la indemnización moratoria, «pues, debe el juzgador hacers (sic) un análisis de la buena fe de la compañía pues, en su saber y entender, a AVIANCA S.A. conforme a lo consagrado en los documentos y a la actuación de las partes en el contrato, no le era exigible incluir la bonificación como base salarial para el pago de otros derechos».
Adiciona que la alegación de la no reclamación por parte del trabajador, es un argumento subsidiario, pues lo expuso la apoderada para confirmar que el trabajador era consciente del pacto celebrado al renunciar a los beneficios extralegales del estatuto y reemplazarlo por la bonificación no salarial. Dice que en la demanda, el actor no discutió ni desconoció haber suscrito el contrato y los acuerdos en él contenidos sobre la naturaleza extralegal de la bonificación que se pactó, como tampoco discutió que el pago de tal rubro era de carácter no retributivo.
Que de la demanda también se extrae que del descuento que le hizo la empresa a la liquidación final, lo único que es materia de reclamación, es que no autorizó expresamente esa deducción, pero no puso en duda su obligación de reintegrar dineros por $35.896. Expone que en la contestación a la demanda se alegó que la naturaleza no salarial de la bonificación se pactó en la cláusula 8 del contrato, con referencia a la estipulación de la cláusula adicional en la que se expresó la forma en que se sustituirían los « beneficios extralegales del estatuto extralegal al que se renunciaba».
Manifiesta que el ad quem no hizo un análisis pormenorizado «ni mucho menos detallado de la prueba que valoró, simplemente se limitó a decir que, no encontraba prueba alguna de la que pudiese deducir la naturaleza no salarial de la bonificación y en consecuencia procedió a la condena, por ello y en tanto la prueba aportada fue solo documental, nos referiremos a la que demuestra que la compañía actuó legalmente y que por ello debe prosperar esta impugnación» (negrita del texto).
Arguye que el contrato de trabajo, los comprobantes de pago de salarios y prestaciones sociales, la liquidación final de prestaciones sociales y la certificación de Avianca, demuestran que por razón del cargo, el demandante era responsable de devolver los dineros que recibió y que le pertenecían a Avianca, (clausula 7) y que por ello autorizó el descuento; que existió acuerdo expreso, en la cláusula de exclusión salarial, del beneficio extralegal denominado bonificación compensatoria de beneficios extralegales.
De los comprobantes de pago, dice que demuestran y confirman el convenio expreso de exclusión salarial de la bonificación pactada y pagada en cada quincena al demandante; la certificación de Avianca S.A., asegura, acredita no solo los pagos realizados, sino el origen, destinación y naturaleza jurídica de la bonificación extralegal. Finalmente, anota que la liquidación final de derechos laborales, «demuestra lo dicho en cuanto al pago de la indemnización legal y de las vacaciones, como conceptos respecto de los cuales se imputó el descuento de los $35.896 pesos aplicado al actor».
VII. RÉPLICA Señala que la demanda, su contestación y el recurso de apelación no son pruebas, y por lo tanto, no puede construirse en casación un cargo sobre la supuesta apreciación errónea de tales piezas procesales, menos considerar que en el último, están las pruebas sobre la supuesta naturaleza no salarial de la bonificación, el descuento no salarial efectuado, y la improcedencia de la indemnización moratoria.
Sobre la violación medio que propone la censura, manifestó que el Tribunal de instancia resolvió sobre los aspectos centrales objeto de la apelación por la demandada, lo que a su juicio torna incoherente la afirmación según la cual, las normas procedimentales constituyeron violación medio de la indebida aplicación de las normas sustanciales indicadas.
Del fondo de la acusación resalta, en relación con el carácter salarial de la bonificación, que en la demostración del cargo no se rebaten las consideraciones del ad quem, simplemente se reiteran las alegaciones de instancia, sin que los comprobantes de pago de salarios demuestren la naturaleza no salarial del pago adicional, pues se trata de documentos elaborados por la demandada, como tampoco acredita tal circunstancia el contrato de trabajo, en tanto su cláusula 8 hace alusión a que el demandante renuncia a los beneficios del manual de beneficios extralegales, a cambio de una compensación mensual adicional a su salario, pero sin que esa cláusula contenga pacto expreso sobre que exclusión salarial.
En lo que tiene que ver con el descuento de $35.896, del valor de los salarios y prestaciones sociales, menciona que la recurrente no refutó las consideraciones del ad quem, como tampoco lo hizo con las que expuso el Tribunal para mantener la condena por indemnización moratoria y en tal medida, asegura, queda intacto el fallo acusado. VIII.
CONSIDERACIONES Corresponde a esta Sala de la Corte establecer si la sentencia criticada violó el catalogo normativo señalado por la censura, como resultado de la comisión de los errores de hecho que le endilga, por virtud de una desacertada valoración probatoria. Previo a emprender el estudio de la acusación, se advierte necesario dilucidar la observación de la réplica, en cuanto a que las piezas procesales relacionadas «no son pruebas» y por tanto, a partir de su equivocada estimación, no podría estructurarse errores de hecho.
El tema ya ha sido abordado por la Sala de Casación Laboral, como en la sentencia CSJ SL, 5 ago. 1996, rad. 8616, reiterada por la CSJ SL, 5 oct. 2016, rad 49819 en la que anotó: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.
Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Así entonces, es factible que esta Sala analice la foliatura relacionada, en los términos que lo plantea la recurrente como más adelante se hará. Sostiene la censura que el Tribunal desconoció el principio de consonancia, lo que constituye una violación medio de las normas sustanciales que componen la proposición jurídica, «pues la apoderada de entonces expresó otros motivos y fundamentos de su impugnación que no fueron considerados por el ad quem y que, la impugnación en consecuencia fue erradamente apreciada».
Cumple memorar que, por virtud de tal principio, la sentencia de segunda instancia debe estar en total correspondencia con el recurso de apelación, lo que significa que al ad quem no le es dable, en principio, ocuparse de materias que no propone el recurrente; luego, es deber del inconforme explicar con suficiencia y claridad las razones de su disenso con el proveído recurrido.
Para una mejor ilustración, y dado que la censura dice reproducir apartes de la apelación, se impone trascribir el mencionado recurso de folios 252 a 254: El señor (…) a través de apoderado judicial, instauró Proceso Ordinario Laboral (…) pretendiendo reliquidación de prestaciones sociales y acreencias laborales en general e indemnización moratoria.
El fundamento de dichas pretensiones radica en la inclusión como factor salarial de una bonificación pagada por AVIANCA. EL ORIGEN DE LA QUE EL DEMANDANTE DENOMINA BONIFICACIÓN Y QUE EL JUZGADOR CONSIDERÓ FACTOR SALARIAL Se encuentra en el contrato de trabajo cuando, al referirse a la remuneración textualmente especifica: “…y la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS MCTE ($334.951,oo) mediante la cual se compensan los beneficios que a continuación se indican, así como todos aquellos que se deriven de la aplicación de las disposiciones ahora indicadas: …” Se continúa con la enumeración de las disposiciones materia de la compensación pactada.
Pues bien: se tiene que el acuerdo proviene del contrato de trabajo firmado entre las partes el 15 de diciembre de 1998. EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE TRABAJO ENTRE EL 15 DE DICIEMBRE DE 1998 Y EL 2 DE AGOSTO DE 2001 Durante el periodo en el cual tuvo vigencia la relación laboral, quincena a quincena aparece en la nómina de TOMÁS ALFARO ESTRADA el siguiente rubro: BONIF.
COMPENS. NO SALARIAL Siendo [que] el contrato de trabajo tuvo vigencia por 2 años 7 meses 17 días, significa que se causaron 63 quincenas EN TODAS LAS CUALES TOMÁS ALFARO ESTRADA RECIBIÓ EL PAGO POR CONCEPTO DE BONIFICACIÓN COMPENSASCIÓN NO SALARIAL. TOMÁS ALFARO ESTRADA recibió el pago de las 63 quincenas mencionadas y nunca reclamó la inclusión de la bonificación compensación no salarial (…) Esta circunstancia significa que el mencionado trabajador tenía muy clara la ausencia de carácter salarial de esta bonificación. EL DESCUENTO DE $35.896 POR CONCEPTO DE “NOTAS A CARGO” El contrato de trabajo suscrito entre las partes estipula en su cláusula “ SEPTIMA.
Es obligación especial del trabajador el rembolso oportuno de los dineros de la Compañía recaudados por aquel en el desempeño de sus labores. En consecuencia, el no reembolso injustificado de estos valores se considerará como incumplimiento grave de sus obligaciones. En todo caso, el trabajador autoriza expresamente a la Compañía para descontar estas sumas de su salario, prestaciones y demás acreencias laborales.
Se tiene entonces que sí existió autorización expresa del trabajador para el descuento efectuado. Además de lo anterior, LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE PRESTACIONES SOCIALES DE TOMÁS ALFARO ESTRADA CONTIENE ACREENCIAS DISTINTAS DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES, CIRCUNSTANCIA MUY RELEVANTE COMO PASO A EXPLICAR: (…) MAYOR DESCUENTO SALUD DEL 2 AL 15 DE AGOSTO DE 2001 $35.834 MAYOR DESCUENTO PENSIÓN DEL 2 AL 15 DE AGOSTO DE 2001 $13.360 INDEMNIZACIÓN LEGAL $6.861.425 $6.890.619 La precisión anterior, con el fin de clarificar que el descuento de $35.896 NO PUEDE IMPUTARSE DE MANERA AUTOMÁTICA A LAS PRESTACIONES SOCIALES SINO QUE COMPRENDEN LA SUMA DE $6.890.619 QUE CORRESPONDE A INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO Y OTROS DOS CONCEPTOS.
A continuación, y en apartado que tituló buena fe, la apelante reprodujo el artículo 55 del Código Sustantivo de Trabajo, luego de lo cual agregó que desde el momento en que se suscribió el contrato de trabajo, las partes acordaron el pago de una bonificación para compensar beneficios extralegales determinados en la cláusula. Insistió en que tal bonificación la pagó Avianca en todas las quincenas, no las incluyó como factor salarial y el trabajador «JAMÁS LAS RECLAMÓ»; que la no inclusión de la bonificación como factor salarial por parte de la compañía, fue motivada por la buena fe, con base en la cláusula séptima del contrato de trabajo y en la convicción de las partes de que no era factor salarial.
Se recuerda que para resolver la alzada, el ad quem concretó los problemas jurídicos en determinar: i) si la carencia de un reclamo formal efectuado por el trabajador al empleador durante la vigencia de la relación laboral, afecta el derecho a solicitar por vía judicial la protección de las garantías propias de la vinculación, ii) si la suma descontada por el empleador de la liquidación de prestaciones sociales fue expresamente autorizada por el trabajador, o en su defecto si el rubro descontado no hace parte de los salarios y prestaciones sociales y, iii) la procedencia de la indemnización moratoria.
Al confrontar la apelación con la sentencia acusada, en lo que tiene que ver con la reliquidación de prestaciones sociales por la bonificación cancelada al ex trabajador, aflora con nitidez que el Tribunal sesgó su atención en uno de los dos aspectos que propuso la recurrente, pues Avianca inició su discurso, con lo que tituló « EL ORIGEN DE LA QUE EL DEMANDANTE DENOMINA BONIFICACIÓN Y QUE EL JUZGADOR CONSIDERÓ FACTOR SALARIAL» y allí citó una parte de la cláusula adicional del contrato de trabajo, para después concluir « se tiene que el acuerdo proviene del contrato de trabajo firmado entre las partes el 15 de diciembre de 1998», solo después expuso que al no exigir como concepto laboral la misma, el trabajador mostró la claridad que tenía sobre la ausencia de carácter salarial de la bonificación; de esto último exclusivamente se ocupó el ad quem; es decir, la aludida cláusula adicional citada no le mereció estudio alguno, de tal suerte que sí apreció en forma deficiente el recurso de apelación, pues no se pronunció sobre todos los puntos allí esgrimidos.
A pesar de lo anterior, no es posible emprender el análisis de dicha cláusula adicional, pues ante el silencio del Tribunal frente a ese tópico, ha debido la Compañía demandada solicitar la adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, pero permaneció silente, y no puede ahora aspirar a que la Corte se ocupe de una cuestión no tratada por el ad quem.
En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Laboral, como en la sentencia CSJ SL 31 may. 2017, rad. 65220 en la que discurrió: Revisada la sentencia del Tribunal, advierte la Sala que si bien el demandado en el recurso de apelación luego de hacer el ejercicio matemático tendiente a demostrar la forma en que debió hacerse la indexación del ingreso base de liquidación, aludió someramente a que debían aplicarse los factores salariales previstos en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, el juez de apelaciones nada manifestó sobre el tema propuesto.
En ese orden, el banco debió acudir al remedio procesal previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la data en que se profirió el fallo, esto es, solicitar su adición, si en su sentir la sentencia omitía la resolución de cualquier de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de acuerdo con la ley debía ser objeto de pronunciamiento; sin embargo, optó por guardar absoluto silencio.
De ahí que, tal y como se precisó al resolver el anterior cargo, no le es viable a la Sala analizar un tópico que no abordó el Tribunal, en la medida que no pudo haber cometido los errores que se le endilgan, cuando ninguna manifestación hizo sobre el tema en concreto. Adicionalmente, la censura acusa al juez de alzada del equivocado ejercicio valorativo de los medios de convicción relacionados; sin embargo, el fallador de segundo grado no desplegó estudio sobre el contrato de trabajo, los comprobantes de pago de salarios y prestaciones sociales, la liquidación final de prestaciones sociales y la certificación emitida por Avianca S.A., por lo que es desacertado argüir que se estimó mal aquello que en modo alguno fue considerado por el Tribunal.
En lo tocante al descuento de $35.896 por concepto de notas a cargo, la apelante controvirtió la decisión del a quo con la afirmación de que el trabajador sí autorizó expresamente tal descuento, para efectos de lo cual, se remitió a la cláusula 7 del contrato de trabajo, la que trascribió. Además, sostuvo que la deducción que realizó, no podía imputarse de manera automática a las prestaciones sociales, porque la liquidación definitiva contenía otros rubros como indemnización por despido injusto y mayor descuento salud y pensión. Para esta Sala de la Corte, no hay duda que las dos tesis de la apelante fueron analizadas por el juez plural, quien se refirió a la cláusula séptima, pero de ella apuntó: «para que tal estipulación se aplique al caso en concreto el demandado debía demostrar que el monto descontado denominado “notas a cargo” correspondía a un recaudo no restituido realizado por el señor ESTRADA a nombre de AVIANCA S.A.» y advirtió que no había folio alguno que evidenciara que el demandante tenía funciones relacionadas con recaudo de dineros o que aludieran a la existencia de una obligación a cargo del demandante relativa a la restitución de sumas o que hubiera recibido los $35.896, con lo que coligió que no existía prueba de que el descuento hubiera sido a razón de la cláusula séptima.
Por otro lado, también se ocupó de esclarecer si fue del salario y prestaciones sociales que la empresa le sustrajo la suma aludida, de lo que dijo que así se aceptara que el concepto «notas a cargo» se descontó de los mayores valores restituidos por salud y pensión, «los mismos al haberse descontado del salario se encuentran dentro de la prohibición estipulada por el Art. 59 numeral 1 del C.S.T.» Así las cosas, el Tribunal solventó las inconformidades de la apelante relativas al descuento.
Sobre la equivocada apreciación de los medios persuasivos que le achaca la recurrente al juzgador de segundo grado, debe precisarse, que para discernir la cuestión, el ad quem solo tuvo en consideración el contrato de trabajo y la liquidación de folio 34, no los restantes documentos indicados por la censura, por lo que de éstos, es inexacto decir que fueron valorados de forma deficiente.
Ahora, los que sí examinó lo llevaron a descartar, de una parte, que el descuento de los $35.896 lo fuera en uso de la cláusula séptima del contrato de trabajo, y de otra, que tal monto se hubiera deducido de un concepto distinto al de salarios y prestaciones sociales. Sobre el punto, la censura no ataca las conclusiones del Tribunal, se limita a aseverar que los documentos supuestamente mal estimados demuestran que el trabajador sí autorizó el descuento, con lo que deja incólumes los pilares de la sentencia que confuta.
En lo que concierne a la indemnización moratoria, en su apelación, básicamente, Avianca aseguró que la no inclusión de la bonificación como factor salarial fue motivada en la buena fe, con base en la cláusula séptima del contrato de trabajo, y en la convicción de las partes de que no era factor salarial. Resaltó que mientras estuvo vigente el contrato, no le dio tal connotación, pero que Alfaro Estrada «JAMÁS RECLAMÓ».
Contrario a lo que aduce la censura, en estrictez, el Tribunal sí zanjó las disconformidades de la impugnante, solo que primero trató lo relativo a la no reclamación del demandante y luego lo atinente a lo pactado en la cláusula séptima. De esto último razonó: «Por demás no puede desconocer la Sala que las bonificaciones habituales contenidas en el Art. 127 del C.S.T. hacen parte del salario, por lo que su exclusión por parte del empleador se constituye en una conducta abiertamente constitutiva de la mala fe del empleador».
De lo anterior se sigue que el ad quem no inobservó el principio de consonancia en la temática de indemnización moratoria, a lo que se suma que la casacionista en verdad no rebate los juicios del Tribunal, por los que halló configurada la mala fe, como que las bonificaciones habituales de que trata el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, hacen parte del salario, y que su exclusión es indicativa de ese tipo de actuar.
Conviene aclarar, que la consonancia se predica del deber que le asiste al juez de segunda instancia, de no desbordar la competencia funcional que adquiere con el recurso de apelación, lo que traduce que le está vedado ocuparse de aspectos no rebatidos por el apelante; por el contrario, no puede hablarse de dicha regla, cuando deja de pronunciarse sobre alguna materia de la impugnación, pues para tal evento, la legislación provee al afectado de una herramienta eficaz que es la adición de la sentencia, consagrada en el artículo 311 de la anterior codificación procesal civil y que hoy día corresponde al artículo 287 del Código General del Proceso.
Por lo demás, fuerza decir que los documentos que se dicen mal valorados no suplen el ataque que debió hacer las censura a las conclusiones del juez de segundo grado, ni por sí solos acreditan buena fe en el actuar de Avianca S.A. En las anteriores condiciones, la sentencia impugnada conserva las presunciones de acierto y legalidad que la revisten y, por tanto, no es posible su quiebre.
El cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $7’000.000, que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento. Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali, el 17 de noviembre de 2010, dentro del proceso que promovió TOMÁS ALFARO ESTRADA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 25