República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD 42949 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SL12014-2016 Radicación N° 42949 Acta No.27 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL SOCORRO MEDINA, contra la sentencia del 26 de agosto de 2009, proferida por LA SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al DEPARTAMENTO DE NARIÑO. I.

ANTECEDENTES María del Socorro Medina demandó al Departamento de Nariño, y pidió el pago de la pensión de sobrevivientes, por la muerte del señor Rubén Bolaños Almeida, ocurrida el 22 de agosto de 1992, con el retroactivo correspondiente y la indexación, así como los servicios asistenciales de salud (folios 2 a 7). Afirmó que inició una unión marital de hecho con el señor Bolaños Almeida (q.e.p.d.), a partir del año de 1980, quien fue pensionado por la Caja de Previsión Social de Nariño mediante Resolución No. 4137 del 5 de junio de 1991; que esa relación estuvo vigente hasta el 22 de agosto de 1992, fecha en la que el causante falleció; que tenían su domicilió en el municipio de Chachagüí, y fue ella con sus hijas, quienes en el último año de vida, estuvieron a su lado, lo acompañaron, lo llevaron a consultas médicas en la ciudad de Pasto, y cuidaron de su enfermedad hasta el día de su muerte.

Expresó que desde el momento en que comenzó la convivencia con el causante, éste asumió las obligaciones no solo de ella, sino también de su hija María Eugenia Medina, quien para el año de 1980 era menor de edad; que mediante memorial del 27 de agosto de 1992, solicitó a la Caja de Previsión Social de Nariño, el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación de su compañero; al acercarse a la entidad antes mencionada, en el mes de diciembre de 1992, la asesora jurídica de la época le manifestó que no tenía derecho, y que debía radicar una nueva petición, en la que solicitara el reconocimiento de esa prestación en un 100%, a favor de Rubi Lucía y Digna Socorro Bolaños Medina, razón por la cual, y sustentada en la buena fe, dirigió escrito en ese sentido, pues desconocía que también tenía derecho.

Dijo que la Caja de Previsión Social de Nariño, a través de Resolución No.7355 del 22 de diciembre de 1992, ordenó reconocer provisionalmente a las menores Rubí Lucía y Digna Socorro Bolaños Medina, el 50% de la pensión causada por el fallecimiento del señor Bolaños Almeida, y el otro 50% a la esposa del causante, señora Beatriz López de Bolaños, “… mientras presenta papeles”; concluyó que nunca se expidió acto administrativo, mediante el cual se reconociera en forma definitiva la sustitución pensional a la señora López de Bolaños, y lo único que aparece en el expediente es un concepto jurídico de Lourdes Villacis de Villota, del 13 de enero de 1993, en el que informó que había acreditado la condición de cónyuge del pensionado fallecido, y por ello, debía reconocérsele la prestación; que el citado concepto pasó directamente a pagaduría, y en tal sentido, nunca se reconoció en forma definitiva el derecho; pese a ello, la entidad ya mencionada, por espacio de un año pagó la prestación. Manifestó que una vez falleció la esposa del causante (2 de octubre de 1993), el 7 de octubre de 1993, radicó solicitud de reconocimiento y pago del 100% de la prestación, en su condición de madre y representante legal de Rubi Lucía y Digna Socorro Bolaños Medina, razón por la cual, a través de Resolución No.006 de enero 19 de 1994, se ordenó excluir de la nómina de jubilados a la señora Beatriz López de Bolaños; con Resolución No.2072 del 16 de junio de 2006, la Secretaría de Hacienda del Departamento del Nariño, resolvió acrecentar, y ordenó reconocer y pagar el 100% de la prestación a Rubí Lucía Bolaños; que es una persona que apenas puede leer y escribir; y que con la expedición de la resolución antes mencionada, pensó que la estaban excluyendo del derecho a percibir la pensión, en su condición de compañera permanente, razón por la cual, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual no fue resuelto por improcedente; que interpuso acción de tutela y es una persona de 56 años, que perdió su capacidad de trabajar y no percibe ingresos de ninguna clase; por último, dijo que el causante, en forma escrita, le autorizó la entrega del seguro y prestaciones.

La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó que reconoció la sustitución pensional a las hijas del causante, así como a la cónyuge supérstite, y que la accionante, al haber dejado transcurrir más de 16 años desde el reconocimiento del derecho, no tiene vocación para ser beneficiaria de esa prestación. Como excepciones propuso las de prescripción, inexistencia del derecho alegado y prescripción trienal de las mesadas (folios 41 a 47).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de abril de 2008, y con ella, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Pasto, condenó a la demandada a pagar a la demandante una pensión de sobrevivientes a partir del 20 de febrero de 2008, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, y la condenó en costas (folios 68 a 73).

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada, que terminó con la sentencia atacada en casación, que resolvió revocar la de primera instancia (folios 14 a 29). Como sustento de la decisión, el Tribunal asentó que el causante falleció el 22 de agosto de 1992, siendo en consecuencia aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas, la Ley 33 de 1973, la Ley 12 de 1975 y los artículos 5º y 6º del Decreto 1160 de 1989, y procedió a citar el último de los mencionados, para luego concluir lo siguiente: “El referido artículo en su parte pertinente establece que el derecho de la compañera permanente es condicional, es decir, que ésta únicamente tiene derecho a la sustitución pensional cuando no exista la cónyuge, o sea, que una vez reconocida la sustitución pensional a favor de la cónyuge sobreviviente desaparece la posibilidad para la compañera permanente de acceder a dicha pensión. Lo anterior supone que, previo al reconocimiento ha concurrido la demostración por parte de la cónyuge del cumplimiento de los requisitos para acceder a la sustitución pensional, es decir, no ha existido separación legal y definitiva de cuerpos y que había convivencia al momento del fallecimiento”.

Dijo que mediante Resolución No.7355 del 22 de diciembre de 1992, se reconoció la sustitución pensional a favor de la señora Beatriz López de Bolaños, en un 50%, y el otro tanto, en cabeza de Rubi Lucía y Digna Socorro Bolaños Medina; que a través de Resolución 006 del 19 de enero de 1994, se excluyó de la nómina de jubilados a la cónyuge del causante, y que mediante Resolución No. 2072 del 16 de junio de 2006, se acrecentó la pensión de sobrevivientes en un 100%, que favoreció a Rubí Lucía Bolaños Medina; que la demandante el 23 de enero de 2008, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada con comunicación del 29 de enero del mismo año, “aduciendo que la sustitución pensional le fue reconocida a la cónyuge sobreviviente en 1992, y que la resolución que para el efecto se profirió se le notificó a la demandada el 22 de diciembre del mismo año, sin que se interpusiera recurso alguno en contra del referido acto administrativo”.

Señaló que la accionante no mostró inconformidad con lo resuelto por la entidad de previsión social, al reconocer la prestación a la cónyuge del causante, y no era lógico que después de 16 años, solicitara la sustitución pensional, cuando, en su oportunidad, no hizo uso de los recursos de ley, ni ejerció la acción laboral correspondiente; por último expresó que “Como se advirtió, el derecho de la compañera permanente a la referida sustitución conforme a las normas legales vigentes al tiempo del fallecimiento del causante pensional estaba sujeto a la condición de que no existiera cónyuge sobreviviente del pensionado que la reclama, pues, es obvio que al existir ésta no le asiste derecho a la persona que estaba sujeta al cumplimiento de una condición como era el faltar la cónyuge sobreviviente”.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar en su integridad la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la de primera instancia. Con fundamento en la causal primera de casación formuló tres cargos que fueron replicados oportunamente, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, ya que aun cuando no están orientados por la misma vía, denuncian similar conjunto normativo, se valen de argumentación común y persiguen igual cometido.

VI PRIMER CARGO Acusa la sentencia, por la vía directa, por falta de aplicación del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 12 de 1975; artículo 2 de la Ley 113 de 1985, y artículo 48 de la Constitución Nacional; y por interpretación errónea del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989. En el desarrollo del cargo, cita el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, y dice que el juez de segunda instancia, incurrió en violación flagrante de la ley sustancial, por su falta de aplicación, toda vez que habría concluido que la demandante, en su condición de compañera permanente, tiene derecho a la sustitución pensional, por falta de cónyuge con derecho a la prestación; después manifiesta que el artículo 6º del mismo decreto consagra 3 hipótesis en los cuales la compañera permanente tiene derecho a la prestación por sobrevivientes, (i) por muerte del cónyuge, (ii) por nulidad del matrimonio y (iii) por divorcio, disposición, que al ser interpretada erróneamente, conllevó a concluir “… que la señora MARIA DEL SOCORRO MEDINA, no tenía derecho a la sustitución pensional, error generado por la falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 7 del mencionado decreto, pues faltando la cónyuge en los términos del artículo 7, el juez de segunda instancia debía complementar las hipótesis taxativas del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, para concluir que no existiendo cónyuge con derecho a la sustitución pensional, dicho derecho correspondía a la compañera permanente en los términos del artículo 6 del decreto 1160 de 1989, puesto que la hipótesis contenida en el artículo 7, complementa las hipótesis análogas contempladas por el legislador en el artículo 6”.

Expresa que el artículo 48 de la Constitución Nacional, garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social, además el respeto por los derechos adquiridos, por ello, no es cierto que una vez reconocida la sustitución pensional, en favor de la cónyuge sobreviviente, desaparece la posibilidad, respecto a la compañera permanente, de acceder a esa prestación, toda vez que el mismo es irrenunciable, y fue adquirido conforme a las normas vigentes al tiempo de los hechos; además, que la sustitución pensional se otorgó en sede administrativa, decisiones que no hacen tránsito a cosa juzgada, y que el ad quem inaplicó el artículo 2 de la Ley 113 de 1985, que extiende las previsiones del artículo 1º de la Ley 12 de 1975 y las disposiciones que la complementan, al compañero permanente de la mujer fallecida, que comprende, en virtud del principio de igualdad material, a la compañera permanente del hombre fallecido, así como el artículo 2º de la Ley 12 de 1975, en virtud del cual, la cónyuge sobreviviente, pierde el derecho a la sustitución pensional, cuando por su culpa no viviere unido al otro al momento de su fallecimiento, y para reforzar sus argumentos, extracta apartes de las sentencias C -014 de 1998 y C – 328 de 2001 de la Corte Constitucional, e indica que con todo, era suficiente la prueba de calidad de compañera permanente para acceder a la pensión. VII.

RÉPLICA Expone que el Tribunal no interpretó erróneamente el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, toda vez que lo tomó de forma correcta, y que no se demostró que la cónyuge supérstite hubiera perdido el derecho, además, que dentro del proceso no se alegó, que por culpa de la esposa no hiciera vida en común con el causante al momento de su fallecimiento, y no se demostró que la cónyuge hubiera perdido el derecho, por el contrario, está acreditado que a la fecha de la muerte del pensionado, estaba vigente el matrimonio con la señora Beatriz López de Bolaños.

VIII.SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia, por violación indirecta del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, artículo 2 de la Ley 113 de 1985;, artículo 48 de la Constitución Nacional, y el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, “por error de hecho en la apreciación de la prueba por preterición”. Advierte que las suposiciones del juez de segunda instancia, fueron producto de un error, por falta de apreciación de la prueba documental que obra en el proceso, de la cual, existe plena certeza que la demandante fue compañera permanente del causante, desde el año de 1980 hasta el 22 de agosto de 1992; que el ad quem ignoró la apreciación de la Resolución 7355 del 22 de diciembre de 1952, de la que se extrae lo siguiente: a) la accionante solicitó la sustitución pensional; b) dentro del expediente se encontraban dos declaraciones extraproceso con los que se acredita la condición de compañera permanente; c) se presentaron los registros civiles de Rubí Lucía y Digna Socorro Bolaños Medina, d) el causante la autorizó para reclamar las prestaciones sociales y, e) el pensionado fallecido se encontraba separado de su esposa.

Señala que los supuestos de hecho contenidos en la resolución mencionada, fueron ignorados por el Tribunal, lo que condujo a error al desconocer elementos fácticos atinentes a la condición de compañera permanente, y suponiendo otros, como la convivencia del señor Bolaños Almeida (q.e.p.d.) y su esposa; que la Resolución 7355 del 22 de diciembre de 1992 contiene un grave error, al reconocer la sustitución pensional a favor de la señora López de Bolaños (q.e.p.d.), que es el que se ataca ante la jurisdicción laboral y concluye que “En consecuencia el juez de segunda instancia incurrió en violación indirecta de norma sustancial, por falta de aplicación, violación originada en un error de hecho que le hizo suponer que la señora MARIA DEL SOCORRO MEDINA, carecía de la calidad de compañera permanente con derecho a la sustitución pensional, por falta de cónyuge con derecho a la prestación”.

Por último, vierte argumentos de igual contenido a lo expuesto en el primer cargo, para finalmente decir que “El error del juez de segunda instancia, es por violación indirecta de norma sustancial. Niega la condición de compañera permanente a la señora MARIA DEL SOCORRO MEDINA, por preterición de la resolución No. 7355 de 22 de diciembre de 1992.

De haber valorado la prueba y adquirir la certeza de que mi poderdante sí era compañera permanente, entonces le habría reconocido el derecho porque en calidad de compañera permanente se le debía reconocer la sustitución pensional por ausencia de cónyuge con derecho a la sustitución, en los términos de los artículos 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989”.

IX. RÉPLICA Sostiene que el cargo presenta varias inconsistencias y contradicciones, como la de afirmar que el Tribunal no dio por acreditada la condición de compañera permanente; además, que en el primer cargo se señala que se interpretó de forma errónea el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, mientras en este se dice, que por preterición de la prueba le impidió al juez de la alzada interpretar esas preceptivas; pese a lo anterior afirma que se pretende dar alcance a la Resolución 7355 de 1992 que no tiene, pues con la misma se intenta demostrar que la cónyuge supérstite había perdido el derecho a la sustitución pensional, en los términos señalados por el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989.

XI. CONSIDERACIONES Son situaciones fácticas que no generaron ninguna controversia en las instancias y tampoco en el recurso extraordinario, la condición de pensionado que ostentó Rubén Bolaños Almeida a cargo de la Caja de Previsión Social de Nariño, por virtud de los servicios prestados al Departamento de Nariño; el fallecimiento ocurrido el 22 de agosto de 1992; así como el hecho de que la entidad accionada le sustituyó el derecho pensional en un 50% a la cónyuge supérstite del causante Beatriz López de Bolaños.

El Tribunal para efectos de resolver la controversia sometida a su escrutinio, si bien es cierto que tuvo en cuenta algunas de las disposiciones que resultaban pertinentes aplicar, como son los artículos 1º de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, así como los artículos 5º y 6º del Decreto 1160 de 1989, toda vez que las normas que gobiernan el derecho a la pensión de sobrevivientes en disputa son las anteriores a la Ley 100 de 1993, en atención a que el fallecimiento del pensionado se produjo antes de dicha normativa, también lo es que pretermitió referirse a lo que dispone el artículo 7º del citado decreto para examinar en perspectiva de dicha norma si se daba alguna de las eventualidades allí previstas para que se entienda la pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente, pues simplemente razonó diciendo que “ el derecho de la compañera permanente es condicional, es decir, que ésta únicamente tiene derecho a la sustitución pensional cuando no exista la cónyuge ”.

Y era pertinente acudir a la citada preceptiva para definir a quién le asistía el derecho a la sustitución pensional, por cuanto el mismo se encontraba en disputa entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente del causante, en tanto que el artículo 7º del citado Decreto 1160 de 1989, en su texto original prevé cuándo se entiende que el cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución pensional, esto es, “ … cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía., hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.”, sin embargo, las subrayas fue declarado nulo en el Consejo de Estado, pero el resto de la norma aún se mantiene vigente y es aplicable al presente asunto, en atención a que el causante falleció el 22 de agosto de 1992.

En las condiciones que anteceden, como el sentenciador de alzada no se ocupó de constatar si aparecía demostrado o no la pérdida del derecho de la cónyuge supérstite, para de esa forma definir el derecho que disputa la compañera permanente del causante, es decir, si se daban los supuestos que quedaron vigentes de la norma anteriormente transcrita, esto es, si en el momento del deceso del causante no hacía vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se debe demostrar con prueba sumaria, se impone concluir que efectivamente se produjo la violación denunciada y en esa medida los cargos son fundados.

No obstante lo anterior, no tienen vocación de prosperidad, en cuanto en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión del Tribunal. En efecto, no obra en el plenario ningún elemento probatorio que conduzca a inferir que para cuando se configuró el derecho a la sustitución pensional, la cónyuge del causante lo haya perdido por configurarse alguna de las eventualidades que allí se mencionan, cuya carga probatoria le incumbía a quien pretendía beneficiarse de esa circunstancia, para radicarlo en cabeza de su compañera permanente, máxime en este caso en el que la esposa ya había fallecido para cuando se presentó la respectiva demanda y fue a ella a quien la entidad le reconoció la pensión de sobrevivientes, pues si bien los testigos Blanca Esperanza Piedrahita Chauza y Luis Arnulfo Agreda (folios 56 a 66), aluden a que era la actora quien convivía con el pensionado, y que en la Resolución 7355 del 22 de diciembre de 1992 (folio 8), se informa sobre la separación de hecho con su esposa, esa sola circunstancia no es suficiente para acceder a la pensión de sobrevivientes impetrada.

En consecuencia los cargos, aun cuando fundados no prosperan. XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por falta de aplicación del artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo (Sic) (Decreto 2158 de 1948), el precedente jurisprudencial sobre prescripciones de mesadas pensionales, y el artículo 48 de la Constitución Nacional; y por vulnerar el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, por aplicación indebida.

En la demostración dice que el Juez de segunda instancia aplica el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que regula los requisitos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; que en materia laboral, a diferencia de lo que ocurre en derecho administrativo, basta la simple reclamación, sin que se exija agotar la vía gubernativa, por ello, se violó el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo (Decreto 2158 de 1948) por interpretación errónea y aplicar indebidamente el artículo 135 del C.C.A, además que por vía jurisprudencial se ha establecido que el derecho pensional es imprescriptible, para lo cual, citó la sentencia del 25 de octubre de 1985, de esta Corporación, sin indicar radicación. Por último se refirió al artículo 48 de la Constitución Nacional, e indicó que el acceso a la prestación de sobrevivientes es irrenunciable, y además que es un derecho adquirido.

XIII. REPLICA Dice que el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sí fue aplicado por el Tribunal, toda vez que se trata de un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción ordinaria laboral, y no existe una aplicación indebida del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, porque al ser la Resolución 7355 de 1992, un acto administrativo, era necesario acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de la vía gubernativa.

Manifestó que “ la accionante está desconociendo que la entidad que profirió la mencionada resolución es una entidad de derecho publico y que a pesar de tratarse de un acto que contiene la determinación de un derecho propio de la seguridad social, toda discusión sobre el contenido del acto administrativo debió demandarse en su oportunidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.” Si se tiene alguna inconformidad respecto a la Resolución 7355 de 1992, era necesario acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el agotamiento previo de la vía gubernativa.

XIV.CONSIDERACIONES De entrada se observa que la proposición jurídica planteada por el censor es insuficiente, pues únicamente denuncia normas procesales, que en si no puedan dar origen o nacimiento a la causal invocada, toda vez que únicamente el recurso de casación procede por ser violatorio de la ley sustancial, entendido por esta como aquella que consagra o establece derechos u obligaciones; además, los preceptos acusados, únicamente servirían como vehículo a los derechos subjetivos para obtener su efectividad, es decir, no solo debían denunciarse normas de contenido adjetivo, sino que era deber relacionar las normas laborales atributivas de derechos que se infringieron, obligación que no cumplió el recurrente.

Por otro lado, el Tribunal no aplicó, como equivocadamente lo señala la censura, el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, y al ser su decisión absolutoria, no tenía la obligación de referirse a los precedentes jurisprudenciales sobre prescripción, menos al artículo 48 Superior. Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación, en tanto los dos primeros cargos los halló la Corte fundados, pero en sede de instancias se arribaría a igual decisión que el Tribunal.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario promovido por MARÍA DEL SOCORRO MEDINA contra el DEPARTAMENTO DE NARIÑO. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 19