República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53946 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL12011-2016 Radicación n.° 53946 Acta 29 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inc. 3 del art. 16 de la L. 1285/2009, procede la Corte a resolver el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de julio de 2011, en el proceso ordinario que ROSMIRA PULIDO QUINCHE adelanta contra el BANCO POPULAR S.A. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el BANCO POPULAR S.A. con el propósito que se declare que tiene derecho a la pensión de jubilación oficial y, como consecuencia de ello, se condene al demandado al pago de las mesadas ordinarias y adicionales, los intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad y hasta que se efectúe el pago efectivo y/o la indexación, los incrementos pensionales y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, refirió que estuvo vinculada con el ente demandado desde el 3 de noviembre de 1970 y hasta el 10 de abril de 1991; que nació el 27 de noviembre de 1949, por lo que cumplió 55 años el 27 de noviembre de 2004; que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios; que cuenta con más de 20 años de servicio al sector público y 55 años de edad; que a la entrada en vigencia de la L. 100/1993 tenía acreditados servicios por más del tiempo mínimo oficial requerido por la L. 33/1985 y solamente estaba a la espera de adquirir la edad mínima; que desde el retiro del Banco, no ha cotizado ni laborado para entidad de derecho público alguno; que en el último año de servicios devengó una prima de antigüedad equivalente a $896.381,70; que el retiro de la entidad se produjo voluntariamente a partir del 11 de abril de 1991; que con anterioridad demandó al Banco Popular a fin de obtener la pensión sanción o pensión por retiro voluntario, proceso en el que a través de sentencias de 11 de febrero y 20 de junio de 1997 resultó adverso a sus intereses.

(fls. 2-8, 25 y 26). La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, los extremos del contrato, la edad y tiempo de servicios con que contaba al entrar en vigencia la L. 100/1993, la terminación del nexo por la renuncia de la actora, así como el proceso cursado con anterioridad, respecto del cual precisó que «la absolución se basó principalmente en que respecto a la pensión sanción, no obedeció la ocurrencia de un despido sin justa causa».

En su defensa expuso que son dos las condiciones para acceder a la pensión de jubilación, esto es, haber servido 20 años con la categoría de empleado público y la edad de 55 años, y en el caso la actora cumplió con la edad con posterioridad a su retiro de la entidad; que el banco desde 1996 es privado; que fue subrogado totalmente en la obligación pensional y que no está llamado a reconocer la pensión de jubilación porque el riesgo de vejez se encuentra amparado por el ISS.

Propuso como excepciones las de prescripción, «subrogación total del riesgo de vejez por parte del ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales», «inexistencia del derecho – inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985», falta de causa e inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda (fls. 42-52). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que en sentencia de 22 de noviembre de 2010, denegó las pretensiones, declaró probada la excepción de subrogación total del riesgo de vejez por parte del ISS y condenó en costas a la parte actora (fls. 133 y 134).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primera instancia. Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, señaló que estaba demostrado que Pulido Quinche laboró para la demandada desde el 3 de noviembre de 1970 hasta el 10 de abril de 1991, que cumplió 55 años el 27 de noviembre de 2004 y, que a la entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicios cotizados como trabajadora del banco, por lo que era beneficiaria del régimen de transición. Agregó que el 21 de noviembre de 1996, la entidad demandada modificó su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen jurídico de las empresa industriales y comerciales del Estado, a la de sociedad comercial anónima, que por tal razón sus trabajadores desde el 22 de noviembre de 1996 quedaron sometidos al derecho privado; que sin embargo, como la demandante laboró desde el 3 de noviembre de 1970 hasta el 10 de abril de 1991, tiene la calidad de trabajadora oficial.

A continuación, hizo referencia a lo dispuesto en el art. 1º de la L. 33/1985 e indicó que la actora, beneficiaria del régimen de transición, cumplió con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, prevista en esa norma. Estableció que en la actualidad disfruta de la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS mediante Res. 9902/2005 a partir 1º de abril de 2005 por cumplir los requisitos del A. 049/1990, la que fue modificada por Res. 24919/2007 en el sentido de reconocer la prestación desde el 27 de noviembre de 2004, fecha en que cumplió 55 años de edad.

Adujo que no es cierto que por haber cotizado para pensión, el empleador quede relevado de reconocer la de jubilación, pues cuando el ISS otorga la prestación de vejez, aquel solo queda obligado a pagar el mayor valor, si lo hubiere. A continuación, precisó que: (…) se tiene que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resoluciones 9902 de 2005 y 24919 de 2007 le reconoció a la demandante pensión de vejez a partir del 27 de noviembre de 2004, data para la cual cumplió 55 años de edad y en cuantía equivalente al 78% del IBL, es decir, en porcentaje superior al que le hubiese correspondido si se tuviera en cuenta solamente las cotizaciones realizadas solamente como trabajadora oficial, por lo que se concluye que con el reconocimiento que hizo el ISS se subrogó totalmente en la obligación pensional del banco, pues para el caso de autos, no hay mayor valor a pagar a favor de la demandada, porque su IBL se calculó conforme lo dispuesto en el art. 36 de la ley 100 de 1993 y no como lo pretende con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios (…) Concluyó que al no existir diferencia por pagar entre la pensión que le correspondería al Banco y la de vejez concedida por el ISS, no le asiste el derecho pretendido.

(fls. 161 y 162 del c. del juzgado y, fl. 35 del c. de la Corte). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto, formuló dos cargos, que fueron replicados y que se resolverán de forma conjunta por valerse de similar elenco normativo y argumentos, y perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa por falta de aplicación «el Artículo 60 del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, el artículo 16 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 emanado del Instituto de seguros sociales, así como los artículos 36 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985».

Para su demostración, comienza por aludir que para que opere la compartibilidad pensional, obligatoriamente debe partirse de la base real de que ambas prestaciones están reconocidas de modo que el Tribunal no podía establecer la compartibilidad pensional cuando, a la actora, aún no se le ha reconocido el derecho a la pensión de jubilación oficial.

De ahí que, una vez se hallaran cumplidos los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación oficial, lo que correspondía era confrontar si de acuerdo al fenómeno jurídico de la compartibilidad pensional entre la que le correspondía asumir al banco y la reconocida por el ISS, se generaba la consecuencia jurídica de mayor valor a cargo de la demandada, así –estima- que el juez de apelaciones no aplicó ninguna solución y no hizo ningún pronunciamiento sobre el derecho reclamado pese a que debió analizar cuantitativamente la existencia de una disparidad entre las dos prestaciones, e imponer el mayor valor a cargo de la entidad accionada, si hubiere lugar, como efectivamente existe.

VII. CARGO SEGUNDO Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de «los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 del 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133,141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y dieron lugar a la indebida aplicación de artículo 17 del Decreto 549 de 1999 y el Decreto 2527 de 2000».

Señala que el juzgador de segundo grado fundamentó la decisión exclusivamente en la sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 31206. Agrega que él debió concluir que la condición de ser afiliada en gran parte de su vida laboral al ISS y ser pensionada por éste, no le generaba en modo alguno la pérdida del derecho pensional por jubilación a cargo del banco, tal y como lo estableció esta Corporación en la sentencia mencionada, donde en un caso similar al presente, se resolvió el derecho a la pensión de jubilación y como efecto jurídico de la compartibilidad de la pensión de vejez con la de jubilación, se condicionó la subrogación total o parcial de la prestación por vejez.

Para finalizar, citó en extenso las sentencias CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 31547, y CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 32795. VIII. RÉPLICA A LOS DOS CARGOS La oposición luego de transcribir las consideraciones del Tribunal, aduce que éste no desconoce que la petente se le haya reconocido una pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, tampoco que tuviera los requisitos exigidos para disfrutar la pensión de jubilación oficial prevista en la L. 33/1985, toda vez que el fundamento de la decisión es que se subrogó totalmente la prestación, por ser el valor de la pensión de vejez superior a la que le habría correspondido.

Por ello, estima que el Tribunal no dejó de aplicar las normas incluidas en la proposición jurídica, ni interpretó con error, pues optó por una «inteligencia razonable y válida de la norma». IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Rosmira Pulido Quinche laboró como trabajadora oficial al servicio del demandado desde el 3 de noviembre de 1970 y hasta el 10 de abril de 1991;

(ii) que cumplió 55 años de edad el 27 de noviembre de 2004; (iii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios, por lo que es beneficiaria del régimen de transición; (iv) que completó los requisitos previstos para la pensión de jubilación en el art. 1º de la L. 33/1985 y, (v) que el Seguro Social a través de Resoluciones nos. 9902/2005 y 24919/2007 le reconoció la pensión de vejez a partir del 27 de noviembre de 2004, con un porcentaje del 78% y en cuantía inicial $580.955.

La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica en que debía reconocerse la pensión de jubilación y, una vez establecido su monto, verificar si había diferencia alguna entre las dos pensiones, a fin de determinar si existía un mayor valor a cargo de la entidad en razón del fenómeno de la compartibilidad pensional. A fin de abordar el tema sometido a consideración, es pertinente recordar que esta Colegiatura se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo.

Pues bien, rememorado lo anterior, en el presente caso no es tema de debate el cumplimiento por parte de la actora de los requisitos previstos en el art. 1º de la L. 33/1985, por cuanto, tal y como quedó establecido por el ad quem, laboró como trabajadora oficial al servicio del banco demandado desde el 3 de noviembre de 1970 y hasta el 10 de abril de 1991 y, cumplió la edad de 55 años el día 27 de noviembre de 2004.

Y como es sabido, el reconocimiento de dicha prestación está a cargo de la demandada, conforme a lo dispuesto por el art. 75 del D. 1848/1969. De ahí que, como la pensión de jubilación a cargo de empleador y la pensión de vejez a cargo del ISS se causaron desde la misma fecha, esto es, al cumplimiento de los 55 años de edad de la petente (27 de noviembre de 2004), debió el Tribunal liquidar la pensión de jubilación, para así determinar de forma concreta si resultaba mayor o menor a la del ISS y, por ende, si existía una diferencia a cargo del banco empleador o, si por el contrario, quedaba completamente liberado de su obligación pensional.

En similar sentido se pronunció esta Sala en providencia CSJ SL4111-2016, en la que indicó: Asimismo, establecida como quedó la pertinencia de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Tribunal ha debido observar igualmente que el reconocimiento y pago de dicha prestación estaba a cargo del Banco Popular de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

En ese orden, la pensión de jubilación de la demandante se causó desde el 12 de septiembre de 2006, cuando cumplió los 55 años de edad. Pero como tampoco debe dejarse de lado, que por ser la demandante del género femenino, la pensión de vejez a cargo del ISS también se causaba desde que arribó a esa misma edad, el Tribunal debió comparar el monto de las dos pensiones, para que en el caso de que la de jubilación a cargo del Banco fuera superior a la de vejez del ISS, disponer que el empleador asumiera la diferencia correspondiente.

Se sigue de lo anterior que el cargo es fundado, por lo que la sentencia debe quebrantarse. En ese orden, el Tribunal se equivocó pues no podía concluir que el empleador quedó totalmente subrogado de su obligación en razón del porcentaje del 78% con el que fue reconocida la pensión de vejez, pues, se itera, para definir si operaba la subrogación total o parcial de la obligación pensional era necesario que cuantificara la prestación jubilatoria, para luego, en virtud de la compartibilidad pensional, determinar si existía un mayor valor a cargo del demandado en caso que esta resultare superior a la de vejez o, si por el contrario, no existía diferencia pensional.

Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. A fin de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar, se ordenará a la Secretaría de la Sala oficiar al Banco Popular, con los apremios de ley, para que en el término máximo de diez (10) días informe cuáles pagos y por qué montos le hizo a la demandante, mes por mes, durante toda la relación laboral, por concepto de: (i) asignación básica, (ii) gastos de representación, (iii) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, (iv) dominicales y feriados, (v) horas extras o trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna, y (vi) bonificación por servicios prestados.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. En las instancias se definirán al dictarse la sentencia de reemplazo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de julio de 2011, en el proceso ordinario que ROSMIRA PULIDO QUINCHE adelanta contra el BANCO POPULAR S.A. Para mejor proveer, se ordena a la Secretaría de la Sala oficiar al Banco Popular, con los apremios de ley, para que en el término máximo de diez (10) días informe cuáles pagos y por qué montos le hizo a la demandante, mes por mes, durante toda la vida laboral, por concepto de: (i) asignación básica, (ii) gastos de representación, (iii) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, (iv) dominicales y feriados, (v) horas extras o trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna, y (vi) bonificación por servicios prestados.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13