SL1201-2023 — Corte Suprema

SL1201-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1833 de 2016Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 694 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1151 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 1382 de 2009Ley 663 de 1993Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «Para resolver las inconformidades, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente”, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se conocen de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea. Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implicaba realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el (la) potencial afiliado (a), tuviese conocimiento frente a los mismos y pudiere compararlos. Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: "1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas” (negrillas de la sentencia)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019. Sobre ese particular, sirve reiterar que la ausencia del deber de ilustración apareja la consecuencia prevista en la disposición en cita, lo cual a su vez se acompasa con lo dispuesto en los artículos 272 ibidem, 13 del CST y 53 de la CN. A propósito, en fallo CSJ SL610-2023 se anotó: "[…] cabe recordar que todo deber tiene como contraprestación un derecho. Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación -por disposición de ley- se sanciona con la ineficacia del acto. Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean. Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información - lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez-, el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia (Subraya la Sala)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Adicionalmente, en relación con la autonomía de las normas que regulan las condiciones de afiliación, por oposición a los requisitos contractuales previstos en la legislación civil y comercial, es suficiente con remitirse a la sentencia de casación CSJ SL4322-2022, en donde se anotó: "Ahora bien, en la sentencia CSJ SL4360-2019 la Sala claramente explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional y, por tal razón, ninguna razón asistió al juzgador en su disertación, así quedó plasmado en la providencia en cita: […] De paso, se controvierte la tesis esgrimida por el juez de segundo grado respecto de la improcedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder y, por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC o al desconocimiento de la ley a que alude el artículo 9 del mismo Código. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en providencia CSJ SL1688-2019: […] Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la suscripción de ese preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso, así como tampoco lo hace la aceptación en el interrogatorio de parte del demandante de haber recibido una información, pero no con las características y profundidad debidas. […] Vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019). En esa línea es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877-2020. En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los intervinientes, en este caso los sujetos de la relación jurídica de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones. Al respecto dijo lo siguiente: […] Para la Corte resulta claro con lo hasta aquí dicho, que de la lectura del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere, como erradamente lo hizo el Tribunal, que la “competencia no corresponde a la jurisdicción sino a una autoridad administrativa, dado que la decisión de la misma no requiere de intervención judicial”, como se ha sostenido jurisprudencialmente y se ha explicado a lo largo de este proveído. Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia atrás citada, que sería la aplicable al caso, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal en relación con el mentado precepto de la Ley 100 de 1993, no pareciera configurarse, pues el sentido que el juez colectivo le da a la norma, no precisamente permitiría “un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales”, al contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho. Finalmente, fueron desacertadas las conclusiones fácticas destacadas por Tribunal para infirmar el fallo de primera instancia, pues denotó un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP, en cuanto a la forma que valoró los dichos del interrogatorio de parte y la documental acusada, como ya se mencionó en los párrafos precedentes. Conforme a lo anterior, se equivocó el Tribunal en su forma de abordar el estudio de la ineficacia con relación a Luis Eduardo Montealegre Lynett, al omitir constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen pensional, distorsionando la tesis de la inversión de la carga de la prueba, para prácticamente ponerla en cabeza del reclamante, y al supeditar la ineficacia únicamente a la declaratoria por vía administrativa, excluyendo la judicial". En ese entendido, resultan desacertados los argumentos del colegiado, según los cuales, el acto de movilidad pensional fue válido, por el solo hecho de no advertirse vicios del consentimiento en él. Lo dicho hasta aquí no obsta para que, demostrados los perjuicios, deban concurrir a resarcirlos la AFP que faltó al deber de información y el (los) promotor (es) que intervinieron en el acto de afiliación en esas condiciones, tal como se prevé en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, compilado por el artículo 2.2.7.4.1. del Decreto 1833 de 2016, Único Reglamentario del Sistema General de Pensiones, que reza: "ARTÍCULO 2.2.7.4.1. Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones. Los costos que generen los convenios que celebren las sociedades administradoras del sistema general de pensiones con los promotores no podrán trasladarse, directa o indirectamente, a los afiliados". De modo tal que la responsabilidad que surge la norma transcrita, no inhibe los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Tampoco el privar de efectos la afiliación realizada en el RAIS constituye un agravio injustificado a Colpensiones, como tercero que no intervino en el acto. Esto por cuanto la carga que se le impone a esta última entidad, no escapa de las atribuciones que le fueron conferidas a través del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 y las normas que lo reglamentan además de ser cierto que las erogaciones que surjan a su cargo, se respaldan financieramente con el traslado de los recursos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, cuando era evidente la deficiente información brindada por la administradora del fondo de pensiones al afiliado sobre el traslado de régimen pensional Tesis: «En efecto, declarada la ineficacia, lo subsecuente es retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a transferir a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019). Cumple precisar además, que no puede exigirse una proximidad a pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021) e implica, igualmente, que el juez de la apelación no podía solicitarle a la convocante demostrar cuál era el perjuicio que se le ocasionó con el acto de traslado, porque a la AFP era a quien le correspondía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó que el simple manifestación de voluntad vertida en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado. Lo anotado con anterioridad es suficiente para concluir, que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos y fácticos atribuidos por la censura. De lo dicho se sigue que los cargos prosperan, por tanto, se casará la decisión. En grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, como complemento a lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración a la afiliada, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de la AFP accionada. En efecto, el formulario de afiliación al RAIS (f.° 30), contiene en letra casi ilegible al lado de la firma de la afiliada: […] Dicha manifestación, conforme con lo expuesto hasta aquí, resulta insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Tampoco de los documentos aportados se infiere tal aserto. Ahora, en el interrogatorio de parte absuelto, por María Patricia Carvajal Pinilla, representante legal de Protección S. A. (f.° CD, 236, min. 1:02:41), manifestó que no estuvo presente en el momento de la vinculación de la peticionaria, ocurrido en marzo de 2000 y que ratificaba la respuesta del 22 de enero de 2018 en la cual se le señalaba que la asesoría brindada fue verbal y por lo tanto no obraba soporte de ella. En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que la administradora demandada cumpliera con el deber que le correspondía conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, por lo que la afiliación al RAIS se torna ineficaz como en efecto lo determinó el juez singular». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Con relación a la sostenibilidad financiera, corresponde decir que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a la administradora del RPMPD serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del RPMPD, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas. Corresponde así ratificar que, en casos como el presente, en donde procede la ineficacia de la afiliación al RAIS, deben retrotraerse las cosas a su estado anterior, lo cual trae como consecuencia la devolución de los aportes por pensión junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989: "La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C." Igualmente, en sentencia CSJ SL2877-2020, se señaló: "(…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado". Y, en providencia CSJ SL4322-2022, se ratificó: "[…] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc. (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima". Por manera que no se equivocó el a quo al disponer el traslado a Colpensiones lo correspondiente a los gastos de administración. En grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y ante la declaratoria de ineficacia del traslado, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, la AFP demandada debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, debe devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, al igual que el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPMPD. En tal sentido, también habrá de modificarse el ordinal segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación, si se acusa la falta de aplicación de la ley, se entiende que la acusación corresponde a la infracción directa Tesis: «Se incurre en el desatino de acusar la sentencia por infracción directa del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuando fue en realidad la disposición en que se basó e introduce alegatos de orden fáctico en la primera acusación encaminada por la vía jurídica. Así mismo, omite la censura señalar el presunto error en la valoración del formulario de afiliación, con lo que pretende basar el segundo ataque tan solo en las piezas procesales, tales como la demanda, la contestación y el recurso de apelación omitiendo, eso sí, la mención de las solicitudes y/o confesiones presentes en ellas y no observadas por el fallador tal como se ha exigido por la Corte en fallos como CSJ SL5699-2021. También se refiere de manera persistente a una AFP ajena a la convocada en las presentes diligencias, con lo cual se aleja del verdadero objeto de la decisión cuestionada. Aun así, la Sala logra extraer un conflicto de legalidad relacionado con la falta de aplicación de los artículos 12 del Decreto 720 de 1994 y 271 de la Ley 100 de 1993, por lo que se abre paso el estudio de fondo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1201-2023 Radicación n.° 91163 Acta 15 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró en contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Ana Josefa Turriago Ramírez llamó a juicio a las administradoras de pensiones, a fin que se declarara la ineficacia del traslado realizado, en el sistema general de pensiones - del régimen de prima media con prestación Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 2 definida – RPMPD - al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS - y, en consecuencia, se condenara a Protección S. A. a trasladar la totalidad de los recursos que conformaban la cuenta pensional, «con todos sus frutos e intereses» a Colpensiones y, a esta última, a validar los aportes e incorporarlos en su historia laboral; las costas y lo declarable en uso de las facultades extra y ultra petita.

Subsidiariamente solicitó la nulidad del traslado (f.° 3 a 4 del cuaderno principal). En apoyo, narró que nació el 26 de mayo de 1962; que se afilió al RPMPD en ese entonces administrado por el ISS; que el 6 de marzo de 2000, suscribió el formulario de traslado suministrado por Davivir S. A. (hoy Protección S. A.); que no fue informada de las consecuencias adversas de su decisión; que solicitó su regreso al régimen inicial de pensiones, petición que le fue denegada (f.° 2 a 3, ib.).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y aceptó la fecha de nacimiento, aclaró que la peticionaria estuvo afiliada al ISS desde el 13 de diciembre de 1988 hasta el 31 de marzo de 2000 y, frente a los restantes hechos, expresó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia de causa para demandar; prescripción; buena fe; inexistencia de intereses moratorios; validez del negocio jurídico; compensación; e «innominada o genérica» (f.° 93 a 101 ib.).

Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 3 Protección S. A., expresó su oposición al petitum; dijo no constarle la afiliación al entonces ISS; y negó la carencia de asesoría al momento del traslado y durante el tiempo de duración del vínculo. Propuso como medios exceptivos perentorios, el de «declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de afiliación a la AFP»; buena fe por parte de Protección S. A.; prescripción; y «genérica» (f. ° 121 a 126, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 18 de julio de 2019 (f.° CD 144, min. 56:36), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación o traslado de la demandante ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrada por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia declarada.

TERCERO: DECLARAR que la demandante ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ, para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S., y hoy Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 4 administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expuestas.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: SIN COSTAS.

SEXTO: ORDENAR así fuere apelado este fallo en su oportunidad, se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el Superior, en razón que las pretensiones son adversas a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., por apelación de las accionadas y en consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 20 de noviembre de 2019, revocó la de primer grado e impuso constas en primera instancia a la accionante.

Se abstuvo de imponerla en la alzada (f.° CD 149, ib.). En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado se propuso como problema jurídico a resolver si «deviene ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por la parte actora del RPMPD al RAIS, a través de Protección S. A., en ese entonces, Davivir S. A.». Afirmó que la decisión del juez unipersonal debía ser revocada, teniendo en cuenta que el 6 de marzo de 2000, la accionante suscribió la solicitud de traslado al RAIS, a través de la entonces AFP Davivir S. A.; que para ese entonces, se encontraba cotizando al extinto ISS; que estaba vigente el texto original del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuya única restricción para el cambio de régimen era la Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 5 permanencia por 3 años; que, posteriormente, se expidió la Ley 797 que amplió ese lapso a 5 años y que introdujo la imposibilidad de movilidad dentro de los 10 años faltantes al cumplimiento de la edad para pensionarse; que dicha prohibición debía presumirse conocida; que la última norma fue objeto de análisis a través de la sentencia CC C1024- 2004 en la que se consideró la posibilidad de retorno en cualquier tiempo, únicamente a favor de aquellas personas señaladas en la providencia CC C789-2003; y, que la situación de la peticionaria, no se adscribía a esos supuestos, concretamente, no reunía más de 15 años de servicios o 750 semanas de cotización con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema.

Se refirió a las providencias de esta Corporación CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 33086, en las cuales se accedió inicialmente a la nulidad y luego a la ineficacia del traslado, en aquellos casos en que se verificaba la afectación a una expectativa legítima o la pérdida del derecho a la transición pensional e hizo alusión a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 y 11 y 12 del Decreto 692 ambos de 1994, según los cuales la manifestación de voluntad de mudar de régimen se suplía con la firma del formulario, el cual debía contener dicha aceptación y podía consignarse en una leyenda pre impresa.

Aseguró que no era dable acceder a todas las solicitudes de ineficacia en la medida que equivaldría a «otorgar una patente de corso»; para que todo tipo de acto jurídico fuese dejado sin efectos tras la simple manifestación posterior de Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 6 uno de los contratantes; se cuestionó si pudo existir algún tipo de perjuicio que afectare a la accionante, a lo cual respondió negativamente y añadió que existió «desidia» ya que la solicitante «tomó una decisión trascendental en su futuro pensional» sin informarse debidamente; y añadió que si bien las administradoras tenían obligaciones, también le era exigible a los afiliados el consultar las opciones a su alcance para tomar la decisión que encontraran más ajustada.

Dedujo que la afiliada firmó el respectivo formulario de manera voluntaria; y aseveró que la demandante expuso una situación «bastante cuestionable» ya que «firma un documento de vinculación, pero no lee lo que allí se indica»; insistió, que al momento del traslado le restaban más de 20 años, por tanto, no se verificaba un perjuicio irremediable; que tampoco se constató un vicio en el consentimiento; y que para ese entonces era imposible realizar una proyección acerca de la cuantía de su derecho a la pensión, ya que no era dable establecer si tendría hijos, si devengaría el mismo salario, si siempre estaría trabajando, la edad de su cónyuge ni las cambiantes condiciones del mercado.

Culminó señalando las diferencias entre los regímenes pensionales y reiterando que no procedía un cambio al RPMPD luego de haber permanecido por más de 17 años en otro régimen, efectuando allí los aportes y con la sola manifestación de su intención de retorno, ad portas de reclamar su derecho pensional. Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 7 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, constituida en Tribunal de instancia, «CONFIRME la sentencia proferida por el Juzgado veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones. Se avocará el estudio conjunto de las acusaciones teniendo en cuenta la finalidad común que persiguen y la paridad en el elenco normativo acusado. VI. CARGO PRIMERO La sentencia es violatoria de la Ley sustancial, […] por la vía directa, por aplicación indebida los artículos 1740, 1508, 1509, 1510 del Código Civil, e infracción directa de los artículos: 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 33, 34, 50, 60 literal c), inciso 3º, 76, 90, 97 y 141 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto Ley 663 de 1993, 4°, 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994; 3° de la Ley 1382 de 2009, 174, 177 y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., y por aplicación indebida de los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743.

Artículos 20, 48, 83 de la Constitución Nacional. Sostiene que el juzgador recurrió a los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del CC cuando existe Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 8 el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que rige la situación particular que se debate; que la consecuencia de la falta al deber de información se hallaba prevista en la última disposición aludida; y que la AFP, «quebrantó el deber de diligencia que la responsabilidad profesional les imponía en un tema tan neurálgico, no sólo para el afiliado, sino también para su familia y la misma sociedad».

Manifiesta que la decisión de traslado al RAIS se suscitó, «no por su propia negligencia o incuria, sino por la falta de una asesoría legitima de sus oferentes»; que las administradoras se valieron de «promotores carentes de la idoneidad requerida», quienes, […] presumiendo la buena fe de estos, se dejaron seducir por unos ofrecimientos que, en todo caso, estuvieron desprovistos de un estudio serio, concreto e individualizado que revelara una legítima aproximación de la situación fáctica y jurídica de cada uno de esos pretensos afiliados a fin de que se les permitiera proyectar en el tiempo una expectativa legítima pensional, no sujeta a los vaivenes políticos, económicos, sociales y jurídicos- como en efecto sucede con el RAIS, sin pretender con ello que fueran los arúspices de la seguridad social.

Sobre el acto jurídico de traslado, afirma que se trata de un «diálogo entre desiguales, en medio de sus diferencias»; que el derecho al «consentimiento informado» ha sido desarrollado respecto de la relación médico paciente, lo que no obsta para que sea extrapolado a otras disciplinas; que este mismo derecho es aplicación del principio pro homine; que la sola firma de una proforma no puede liberar a una administradora de sus deberes; de lo que deduce que la carga de probar que así procedieron está en hombros de ésta última, lo que se refuerza con la afirmación indefinida de no Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 9 haberse recibido la asesoría que correspondía. Alega que en este caso se lamenta, […] de la falta de asesoría de los Fondos Privados y de unos ofrecimientos que comportan un engaño y un error, en tanto la materia u objeto del contrato fue la causa eficiente del traslado, pues estaban huérfanos de un estudio previo, serio, concreto e individualizado de la situación de cada uno de los afiliados legos en esta materia y en una parcela del saber no sólo abundante, sino dispersa y de falta de unidad de materia Que, por el contrario, […] una plausible asesoría provoca una decisión libre, consciente y voluntaria, que sugiere un legítimo consentimiento informado como paradigma de dignidad de todo acto jurídico, en sus variopintas formas, en el sub judice, la selección del régimen, cerrándose las esclusas a la jurisdicción, pues necio sería pretender un traslado cuando la selección no está afectada de ningún vicio y más aún cuando permanece incólume ese binomio Consentimiento- Información, necesario para predicar la asepsia en materia de selección de régimen.

Señala que, sobre la inversión de la carga de la prueba en casos de silencio o engaño, esta Corporación se pronunció en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; que esa omisión «afecta derechos tan caros como el de la autonomía y la dignidad humana», además de que «indefectiblemente hace presumir la mala fe y trasladan la carga de la prueba del deber de información, porque no se puede desconocer la inmensa posición dominante que ostentan los Fondos Privados sobre los pretensos afiliados».

Argumenta que la ausencia del deber de información «fatalmente conduce como lo dispone la misma ley a su ineficacia jurídica»; adicionalmente, «la Ley 1328 de 2009, en sus artículos 3° y 5°, de manera expresa invierte la carga de Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 10 la prueba»; que los afiliados son la parte más débil en esa relación contractual; y que los ofrecimientos de los promotores de «HORIZONTE S. A.» (sic), […] se limitaron a cumplir con un libreto a fin de “atrapar” un sinnúmero de afiliados sin hacer un serio y concreto análisis o estudio previo sobre su posición, condición y situación fáctica y jurídica, amén de las ventaja y desventajas, que les permitiera decidir libremente como lo establece la ley 100 y demás normas reglamentarias sobre este tópico que por cuya naturaleza fundamental obligan a cumplir con esa debida diligencia, “en ese diálogo entre desiguales en medio de sus diferencias” como lo advierte la Corte Constitucional.

La sola firma estampada en un formulario diligenciado por los mismos promotores o agentes comerciales de las administradoras, no sugiere indefectiblemente la debida diligencia que se impone, en el sub judice a HORIZONTE S. A. hoy PORVENIR S. A. (sic). Por el contrario, que era exigible del promotor del Fondo una información referente a, 1.-Que el salario, en el RAIS, no siempre esté en función de la mesada pensional, habida cuenta que son los salarios muy altos en la temprana vida laboral, los que permiten acumular un capital importante, para que, al final de su vida laboral el afiliado pueda tener una mesada digna. 2.-Que las pensiones anticipadas en el RAIS son un hecho irrebatible, pero, siempre bajo la égida, de que se haya acumulado una suma millonaria para acceder a una pensión que guarde relación con los ingresos del afiliado, lo que no se le explico a la demandante. 3.-Sin olvidar, obviamente, que la estructura universal del mercado laboral colombiano es que, a mayor edad y experiencia, mayor salario, es decir, los salarios altos están en los últimos años, cuando ya no tienen un impacto tan significativo en el crecimiento de la cuenta de ahorro individual y por ende en la mesada pensional. 4.-Explicarle suficientemente a la demandante, y como consecuencia de lo dicho en precedencia, que para que una pensión en el RAIS fuere igual o superior a una de RPM, era necesario tener un muy alto salario al inicio de la vida laboral, a Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 11 fin de que la cuenta de ahorro pudiera ser impactada en su rentabilidad por unos periodos de 30o 40 años, pese al vaivén de las rentabilidades, como sucede en la realidad de los mercados nuestros. 5.-Explicar de manera suficientemente clara, situaciones financieras (rentabilidades), económicas (crisis como la actual) y actuariales, es decir, decir los beneficiarios (cónyuge de mucho menor edad, hijos discapacitados, etc.) que impactan de manera seria en la pensión. Cita nuevamente la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, según la cual «el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional»; y resalta que en providencias como CSJ SL9519-2015;

CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL3496-2018, se ha señalado que, desde su nacimiento, las administradoras del sistema tuvieron el deber de «suministrar una información que dejara incólume el consentimiento informado, que a su vez comportaba el deber del buen consejo, formas plausibles para que los potenciales e incautos o ignaros afiliados tuvieran la oportunidad de tomar decisiones libres y debidamente informada».

Aduce que los ofrecimientos de la AFP, que en su momento suscitó la decisión de la actora, fueron «cantos de sirena», tipificados como «asimetría en la información», que conllevan la «selección adversa», en un escenario en el que una parte detenta una información que la otra desconoce, en el que es exigible la transparencia en tratándose del derecho «sensible y neurálgico de la seguridad social y el núcleo duro e intangible de derechos que embebe como la dignidad humana, el mínimo vital, la libertad y la autonomía, entre otros».

Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 12 Discurre, […] ese sol que jurídicamente encarna la ineficacia en estos escenarios, al irradiar su luz, hace visible, en el claroscuro de la asimétrica información, las reservas mentales o silencios conspiradores, o si se quiere un canto de sirenas o promesas no cumplidas por los fondos de pensiones que sugieren una violación también al principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima (art. 83 C.N y 768 CC).

Alude a los fallos CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL1421-2019 así como al artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y concluye que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo». VII. CARGO SEGUNDO La sentencia es violatoria de la Ley sustancial, […] Por la vía indirecta, en fallo gravado infringe, por aplicación indebida, los artículos 174, 177 y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993, 3° de la Ley 1382 de 2009; infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743.

Aduce que el sentenciador incurrió en dos errores manifiestos de hecho, 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de régimen de la demandante fue libre, espontáneo y voluntario. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que, en el caso de autos, no hubo un verdadero consentimiento informado. Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 13 A esos errores se llegó la indebida valoración de la demanda y sus contestaciones; el formulario de traslado y la apelación contra la decisión de primera instancia. Argumenta que en el escrito introductorio se planteó la nulidad y/o ineficacia del traslado; y que analizada dicha pieza procesal, «se infiere de manera fundada y razonada que el proceso de subsunción aplicado por el órgano colegiado, no armoniza con la estructura de la demanda, en tanto se insistió en la falta de información, en el lesionamiento indiscutible al consentimiento informado íntimamente ligado a la libre selección de régimen».

Agrega, Se advierte en las primeras pinceladas de la ratio decidendi del Tribunal como de alguna manera desvertebra los fundamentos del recurso de vertical, al alejarse de los argumentos centrales del mismo, soportado en la falta al deber de diligencia de Horizonte Hoy Porvenir (sic), al omitir suministrar de una información adecuada, clara, concreta, oportuna, suficiente y veraz a la actora, lo cual descorre el velo que la entidad demandada procuró ocultar y legitimar con el asentimiento que sugiere la firma estampada en el formulario de vinculación y en la misma manifestación de ser libre y espontáneo Enseguida se vale de argumentos análogos a los expuestos en la primera acusación y expone, Nótese, además, que el Tribunal echó los artículos 10 que habla de la responsabilidad de los promotores de las Administradoras de Fondos Privados, y especialmente el art. 12 del Decreto 720 de 1994, que impone un imperativo ineludible a los Promotores que emplean las Sociedades administradoras del sistema general de pensiones: “… suministrar suficiente, amplia y oportuna información los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación y con ocasión a las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado…” Era necesidad imperiosa por la situación fáctica y jurídica de la demandante, obrar con transparencia máxima como lo adoctrina el Alto Tribunal en sentencia Radicado 46.262, donde sentó el Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 14 precedente de la eficacia de la afiliación a partir dela plena observancia de una libertad informada o si se quiere del respeto y la incolumidad del consentimiento informado en plausible hermenéutica de las reglas establecidas en los artículos 13 literal b de la Ley 100 de 1993, art. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y de los caros derechos que impregna la seguridad social en materia pensional, echados de menos por el Tribunal.

Así mismo, rebelándose contra la reiterada jurisprudencia del órgano de cierre sobre este tema que constituye doctrina probable, sin cumplir con la carga argumentativa que impone el art. 7° del C.G. del P., (Ley 1564/12), cuando dispone: “Artículo 7°. Legalidad. Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.” Así las cosas, en la foliatura campean airosos los yerros enrostrados al Tribunal, los que a más de evidentes son trascendentes, porque fueron el motivo para que a la demandante se le negara lo pretendido en la demanda, motivo por el cual solicito CASAR la sentencia gravada y en instancia proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. VIII.

RÉPLICA Colpensiones aduce que, […] el simple hecho de que se genere una afectación en el valor de la mesada como lo plantea la censura en el escrito de la demanda, sea una causal para tener por acreditada la ausencia de información al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual. Máxime si la existencia de ambos regímenes es legal y es conocido que la naturaleza de estos es disímil.

Se refiere a las conclusiones del sentenciador, de las cuales manifiesta que se encuentran ajustadas a derecho y luego reclama que, si la Sala accediera a las peticiones de la demanda, «resultará imperativo que se garantice a COLPENSIONES, como administradora del régimen de prima media, la recepción de todos y cada uno de los saldos, rendimientos, intereses, gastos de administración y demás Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 15 dineros generados en la cuenta de ahorro individual de la demandante».

Asegura que de no tenerse en cuenta lo anterior, «generaría una descapitalización de los ahorros de ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ que se traduciría en una afectación a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Prima Media, dada la naturaleza solidaria de este y en últimas, a todos los contribuyentes del régimen.». IX. CONSIDERACIONES Se incurre en el desatino de acusar la sentencia por infracción directa del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuando fue en realidad la disposición en que se basó e introduce alegatos de orden fáctico en la primera acusación encaminada por la vía jurídica.

Así mismo, omite la censura señalar el presunto error en la valoración del formulario de afiliación, con lo que pretende basar el segundo ataque tan solo en las piezas procesales, tales como la demanda, la contestación y el recurso de apelación omitiendo, eso sí, la mención de las solicitudes y/o confesiones presentes en ellas y no observadas por el fallador tal como se ha exigido por la Corte en fallos como CSJ SL5699-2021.

También se refiere de manera persistente a una AFP ajena a la convocada en las presentes diligencias, con lo cual se aleja del verdadero objeto de la decisión cuestionada. Aun así, la Sala logra extraer un conflicto de legalidad relacionado con la falta de aplicación de los artículos 12 del Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 16 Decreto 720 de 1994 y 271 de la Ley 100 de 1993, por lo que se abre paso el estudio de fondo.

En ese orden, corresponde definir si el Tribunal se equivocó al avalar el traslado que la accionante realizó del RPMPD administrado por el entonces ISS al RAIS a través de la AFP Protección S. A. y si con ello, transgredió las disposiciones acusadas. Pese a haberse enfilado uno de los ataques por la senda fáctica, deja libre de censura que la peticionaria nació el 26 de mayo de 1962, inició a cotizar el 13 de diciembre de 1988; que el traslado al RAIS se solicitó en el mes de marzo de 2000 y se hizo efectivo el 1° de abril siguiente; y que, para ese momento, contaba con 37 años de edad y 585.86 semanas.

Para resolver las inconformidades, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente», el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se conocen de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 17 suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz.

Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implicaba realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el (la) potencial afiliado (a), tuviese conocimiento frente a los mismos y pudiere compararlos.

Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 18 derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 19 correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 20 tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (negrillas de la sentencia).

Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 21 sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019.

Sobre ese particular, sirve reiterar que la ausencia del deber de ilustración apareja la consecuencia prevista en la disposición en cita, lo cual a su vez se acompasa con lo dispuesto en los artículos 272 ibidem, 13 del CST y 53 de la CN. A propósito, en fallo CSJ SL610-2023 se anotó: […] cabe recordar que todo deber tiene como contraprestación un derecho.

Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación –por disposición de ley– se sanciona con la ineficacia del acto.

Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.

Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información - lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez-, el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia (Subraya la Sala).

Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 22 Adicionalmente, en relación con la autonomía de las normas que regulan las condiciones de afiliación, por oposición a los requisitos contractuales previstos en la legislación civil y comercial, es suficiente con remitirse a la sentencia de casación CSJ SL4322-2022, en donde se anotó: Ahora bien, en la sentencia CSJ SL4360-2019 la Sala claramente explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional y, por tal razón, ninguna razón asistió al juzgador en su disertación, así quedó plasmado en la providencia en cita: […] De paso, se controvierte la tesis esgrimida por el juez de segundo grado respecto de la improcedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder y, por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC o al desconocimiento de la ley a que alude el artículo 9 del mismo Código.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en providencia CSJ SL1688-2019: […] Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 23 Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la suscripción de ese preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso, así como tampoco lo hace la aceptación en el interrogatorio de parte del demandante de haber recibido una información, pero no con las características y profundidad debidas. […] Vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019). En esa línea es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877- 2020.

En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los intervinientes, en este caso los sujetos de la relación jurídica de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones. Al respecto dijo lo siguiente: […] Para la Corte resulta claro con lo hasta aquí dicho, que de la lectura del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere, como erradamente lo hizo el Tribunal, que la «competencia no corresponde a la jurisdicción sino a una autoridad administrativa, dado que la decisión de la misma no requiere de intervención Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 24 judicial», como se ha sostenido jurisprudencialmente y se ha explicado a lo largo de este proveído.

Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia atrás citada, que sería la aplicable al caso, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal en relación con el mentado precepto de la Ley 100 de 1993, no pareciera configurarse, pues el sentido que el juez colectivo le da a la norma, no precisamente permitiría «un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», al contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho.

Finalmente, fueron desacertadas las conclusiones fácticas destacadas por Tribunal para infirmar el fallo de primera instancia, pues denotó un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP, en cuanto a la forma que valoró los dichos del interrogatorio de parte y la documental acusada, como ya se mencionó en los párrafos precedentes.

Conforme a lo anterior, se equivocó el Tribunal en su forma de abordar el estudio de la ineficacia con relación a Luis Eduardo Montealegre Lynett, al omitir constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen pensional, distorsionando la tesis de la inversión de la carga de la prueba, para prácticamente ponerla en cabeza del reclamante, y al supeditar la ineficacia únicamente a la declaratoria por vía administrativa, excluyendo la judicial.

En ese entendido, resultan desacertados los argumentos del colegiado, según los cuales, el acto de movilidad pensional fue válido, por el solo hecho de no advertirse vicios del consentimiento en él. Lo dicho hasta aquí no obsta para que, demostrados los perjuicios, deban concurrir a resarcirlos la AFP que faltó al deber de información y el (los) promotor (es) que intervinieron en el acto de afiliación en esas condiciones, tal como se prevé en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, compilado por el Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 25 artículo 2.2.7.4.1. del Decreto 1833 de 2016, Único Reglamentario del Sistema General de Pensiones, que reza:

ARTÍCULO 2. 2.7.4.1. Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Los costos que generen los convenios que celebren las sociedades administradoras del sistema general de pensiones con los promotores no podrán trasladarse, directa o indirectamente, a los afiliados. De modo tal que la responsabilidad que surge la norma transcrita, no inhibe los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Tampoco el privar de efectos la afiliación realizada en el RAIS constituye un agravio injustificado a Colpensiones, como tercero que no intervino en el acto.

Esto por cuanto la carga que se le impone a esta última entidad, no escapa de las atribuciones que le fueron conferidas a través del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 y las normas que lo reglamentan además de ser cierto que las erogaciones que surjan a su cargo, se respaldan financieramente con el traslado de los recursos. En efecto, declarada la ineficacia, lo subsecuente es retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 26 ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a transferir a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

Cumple precisar además, que no puede exigirse una proximidad a pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021) e implica, igualmente, que el juez de la apelación no podía solicitarle a la convocante demostrar cuál era el perjuicio que se le ocasionó con el acto de traslado, porque a la AFP era a quien le correspondía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó que el simple manifestación de voluntad vertida en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado.

Lo anotado con anterioridad es suficiente para concluir, que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos y fácticos atribuidos por la censura. Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 27 De lo dicho se sigue que los cargos prosperan, por tanto, se casará la decisión. No se librará condena en costas, ante la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, como complemento a lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración a la afiliada, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de la AFP accionada.

En efecto, el formulario de afiliación al RAIS (f.° 30), contiene en letra casi ilegible al lado de la firma de la afiliada: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR S. A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 28 Dicha manifestación, conforme con lo expuesto hasta aquí, resulta insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Tampoco de los documentos aportados se infiere tal aserto.

Ahora, en el interrogatorio de parte absuelto, por María Patricia Carvajal Pinilla, representante legal de Protección S. A. (f.° CD, 236, min. 1:02:41), manifestó que no estuvo presente en el momento de la vinculación de la peticionaria, ocurrido en marzo de 2000 y que ratificaba la respuesta del 22 de enero de 2018 en la cual se le señalaba que la asesoría brindada fue verbal y por lo tanto no obraba soporte de ella.

En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que la administradora demandada cumpliera con el deber que le correspondía conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, por lo que la afiliación al RAIS se torna ineficaz como en efecto lo determinó el juez singular.

Con relación a la sostenibilidad financiera, corresponde decir que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a la administradora del RPMPD serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del RPMPD, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas. Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 29 Corresponde así ratificar que, en casos como el presente, en donde procede la ineficacia de la afiliación al RAIS, deben retrotraerse las cosas a su estado anterior, lo cual trae como consecuencia la devolución de los aportes por pensión junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Igualmente, en sentencia CSJ SL2877-2020, se señaló: (…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 30 intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Y, en providencia CSJ SL4322-2022, se ratificó: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc. (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones;

Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 31 criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. Por manera que no se equivocó el a quo al disponer el traslado a Colpensiones lo correspondiente a los gastos de administración. En grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y ante la declaratoria de ineficacia del traslado, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, la AFP demandada debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Asimismo, debe devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, al igual que el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPMPD.

En tal sentido, también habrá de modificarse el ordinal segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y con cargo a sus propios Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 32 recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). En lo demás se confirmará la decisión. Las costas en segunda instancia estarán a cargo de Protección S. A., por cuanto su recurso no salió avante.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA JOSEFA TURRIAGO RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En SEDE DE INSTANCIA se modifica el numeral segundo de la decisión del Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D. C., dictada el dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019), el cual quedará así: Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 33 SEGUNDO: ORDENAR a Protección S. A. trasladar a Colpensiones, los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esa administradora.

También se dispone que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. Se confirma en lo demás. Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 91163 SCLAJPT-10 V.00 34