Radicación n.° 65979 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1200-2018 Radicación n.° 65979 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso DANIEL LUCUMÍ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de octubre de 2013, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda ordinaria laboral contra la entidad de seguridad social convocada, con el propósito que se le reconozca y pague la pensión de vejez, a partir del «27 de mayo de 2005», fecha en que efectuó la solicitud; las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas procesales.
En respaldo de sus pretensiones señaló que nació el 3 de enero de 1944; que cuenta con un total de 1.176 semanas, entre tiempos públicos y aportes al Instituto de Seguros Sociales, así: (i) en el servicio militar desde el 1.º de agosto de 1964 hasta el 30 de mayo de 1966; (ii) cotizaciones efectuadas a través de la empresa Agrícola la Unión entre el 2 de febrero de 1967 al 17 de marzo de 1968;
(iii) en el Ingenio del Cauca para el periodo del 20 de agosto de 1974 al 18 de noviembre del mismo año; (iv) mediante «Grancolobiana de S» desde 23 de octubre de 1987 al 23 de octubre de 1988; (v) en las Empresas Municipales de Cali – EMCALI del 30 de enero de 1989 al 15 de octubre de 1998, y (vi) como independiente a partir del 1.º de noviembre de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2007.
Sostuvo que el 1.º de marzo de 1999 se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual administrado por Porvenir S.A., en el que permaneció hasta el 31 de mayo de 2002, data en la que se devolvió al ISS. Agregó que el «07» de mayo de 2005 solicitó la pensión de vejez y que a través de comunicación DAP-1710 de enero de 2006 le informaron que era procedente liquidarla por ser beneficiario del régimen de transición y contar con 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la edad; que no obstante, en misiva DAP-2548 y Resolución n.º 04831 de 2006 le negaron la prestación de vejez al corroborarse que el fondo privado no trasladó los aportes respectivos; que contra el último acto administrativo formuló recurso de reposición y, en subsidio, apelación, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable por no contar con las semanas requeridas; negativa que se reiteró en Resolución n.º 13766 de 2009, como quiera que cotizó únicamente 988 semanas cuando las exigidas a esa anualidad eran 1.150.
Al dar respuesta a la demanda, la entidad convocada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, las diferentes solicitudes de pensión, la negativa en su reconocimiento y los recursos que formuló, pero aclaró que las decisiones que se emitieron tuvieron como sustento que la norma aplicable era el artículo 33 de la ley de seguridad social integral, toda vez que «el demandante no cumplió los requisitos para que le fuera aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990».
En su defensa explicó que el actor no tiene derecho a la prestación reclamada, como quiera que para el año 2004 se requería mínimo 1.000 semanas cotizadas y el accionante acredita un total de 988. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y las demás que fueren declarables de oficio. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 6 de agosto de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la providencia del a quo.
En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Colegiado de instancia dejó por sentado que: (i) el actor a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 49 años de edad, dado que nació el 3 de enero del 1944; (ii) efectúo aportes al Instituto de Seguros Sociales a partir del 2 de febrero de 1967 hasta el 30 de noviembre de 2007, y (iii) se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S.A., en el que cotizó desde el 1.° de marzo de 1999 al 31 de mayo del 2002, cuando retornó al ISS con el respectivo capital.
En ese contexto, advirtió que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SL 33287, 17 oct. 2008) y de la Corte Constitucional (sentencias SU-130-2003, T-168-2016 y SU-062-2010), el promotor del juicio no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, pues al haberse trasladado a un fondo privado, para conservarlo era necesario acreditar al 1.° de abril de 1994 al menos 15 años de servicio o cotizaciones, lo cual no cumplió dado que aportó a esa calenda 392.14 semanas.
A continuación, analizó la procedencia de la pensión de vejez en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, y concluyó que Daniel Lucumí a pesar de cumplir los 60 años el 3 de enero de 2004, no acreditó la densidad de semanas allí establecida, toda vez que para la fecha de la última cotización que ocurrió en el año 2007, necesitaba 1.100 semanas para acceder a la prestación, y sumando las 965 aportadas al ISS entre «1987 a 30 de noviembre de 2007» más el periodo que prestó el servicio militar que lo fue del «1° de agosto de 1964 hasta el 30 de mayo de 1966», equivalente a 95.42 semanas, certifica un total de «1.060.98».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada «en cuanto confirmó la condena de primer grado de no conceder al actor la pensión de vejez, para que en sede de instancia revoque en su totalidad la sentencia de segunda instancia».
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. Como quiera que los dos persiguen idéntico fin y guardan similitud en su argumentación, se estudiarán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de «interpretación errónea e indebida», de los artículos 9.° y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; literal f) del artículo 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, y artículos 48, 53 y 83 de la Constitución Nacional.
En desarrollo de su acusación, aduce estar de acuerdo con las consideraciones probatorias a las que arribó el Tribunal; afirma que el error jurídico que le atribuye deviene porque efectuó una exégesis equivocada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto basta el cumplimiento del requisito de edad para ser beneficiario del régimen de transición pensional allí previsto.
Indica que la conclusión del ad quem respecto a que las semanas cotizadas por el demandante no fueron suficientes para acceder a la transición conllevó a aplicar «en forma que no corresponde al caso, los preceptos denunciados en la proposición jurídica», dado que aun cuando «al momento de entrar en vigencia la Ley 100, no contaba con el número de semanas, bien cierto es que contaba con la edad requerida», lo que le permitía pensionarse de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 o el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, al haber cotizado en su vida laboral «1060,98» semanas.
Agrega que el Estado social de derecho debe proteger la seguridad jurídica de los futuros pensionados quienes en función de los principios de confianza legítima e interdicción a la arbitrariedad tienen derecho a que las reglas para acceder al beneficio no se modifiquen abruptamente. VII. CARGO SEGUNDO Por vía indirecta, ataca la sentencia de aplicar indebidamente los artículos «36 de la Ley 100 de 1993» y «13, 48, 53 y 83 de la Constitución Nacional».
Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Daniel Lucumí no reunió los requisitos para acceder a su pensión de vejez. 2- No dar por demostrado, estándolo, que el señor Daniel Lucumí, hizo aportes al régimen de seguridad social en pensiones en el sector público y en el antes Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora de Pensiones Colpensiones un total de 1069,98 semanas sufragadas en toda su vida laboral. 3- No dar por demostrado, que el señor Daniel Lucumí, hizo cotizaciones para pensión durante su vida laboral por un total de 1069,98 semanas. 4- No dar por demostrado estándolo que el número de semanas cotizadas le dan derecho a percibir la pensión de vejez bien sea por transición o bien por aportes.
Como argumentos principales del cargo, asegura que el juez de apelaciones se equivocó al no dar por demostrado que el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición, pues a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad, en consecuencia, con una expectativa para obtener su «pensión de vejez con el mínimo de semanas cotizadas».
Manifiesta que el Tribunal se equivocó en la «exégesis que le dio a la normativa dejando de lado la densidad de aportes (1060,98 semanas sufragadas); decisión que es ilegal, pues distorsiona el sentido que tienen las disposiciones que regulan el derecho pensional», por tal motivo, violó «el principio constitucional de la proporcionalidad, y seguridad jurídica de los futuros pensionados».
VIII. RÉPLICA La parte demandada al oponerse a los cargos de manera conjunta, aduce errores de técnica que impiden su estudio: (i) sostiene que el alcance la impugnación no es adecuado, toda vez que no indica cuál es el proceder de la Corte una vez casada la sentencia, es decir, omite señalar si el fallo de primera instancia debe ser modificado, confirmado o revocado; y además (ii) acusa de manera simultánea la interpretación errónea y aplicación indebida de los mismos preceptos legales, lo cual resulta insuperable al ser modalidades de violación de la ley excluyentes.
Respecto al fondo del asunto, asevera que el proceder del Tribunal fue correcto, como quiera que al verificarse un traslado entre regímenes, a efectos de conservar la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era necesario tener 15 años de servicios o cotizaciones al 1.º de abril de 1994, el cual no cumplió. En consecuencia, el precepto que regula los requisitos de pensión es el artículo 33 de la citada norma de seguridad social, modificada por la Ley 797 de 2003, que exige mínimo 1.100 semanas al momento del cumplimiento de la edad, que tampoco satisface.
IX. CONSIDERACIONES Al margen de los desaciertos técnicos que contienen los cargos formulados, la acusación tampoco estaría llamada a prosperar en tanto que esta Sala de la Corte de manera reiterada, uniforme y pacífica, tiene sentado que el cumplimiento de la edad de 35 o más años de edad si son mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no resulta suficiente a efectos de recuperar la transición pensional de aquella población que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, pese a su retorno al régimen de prima media con prestación definida, pues a ello tienen derecho únicamente los afiliados que tuvieran 15 años de servicios o cotizaciones al 1.° de abril de 1994.
Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL5339-2016, reiterada en la SL9163-2017 y SL029-2018, puntualizó: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo (sic) hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.
Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 o más años de edad en el de los hombres; o 15 o más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 o más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 o más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión (…). Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.
Dicho de otra forma, la población beneficiaria del régimen de transición que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual, es aquella que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía 15 o más años de servicios, lo que significa que los afiliados que eran beneficiarios de esa excepcional regulación por razón de su edad sin la concurrencia de la densidad de semanas o cotizaciones exigida, pese a su retorno al régimen de prima media con prestación definida, pierden la posibilidad de pensionarse bajo la égida de las disposiciones legales anteriores a la Ley 100 de 1993, por tal motivo, no incurrió en ningún yerro el Tribunal.
En hilo con lo brevemente expuesto, el cargo es infundado. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de octubre de 2013, en el proceso ordinario que DANIEL LUCUMÍ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13