PAGE Radicación n.° 66511 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL120-2019 Radicación n.° 66511 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ANA CECILIA PAMPLONA DE SUAZA contra la sentencia proferida, el 29 de noviembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ana Cecilia Pamplona de Suaza presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez “con fundamento en las normas del Decreto 758 de 1990”. En adición, requirió el pago de los intereses de mora y la indexación de las condenas. Como fundamento de sus súplicas, refirió que nació el 17 de enero de 1950 y cumplió los 55 años el mismo día y mes de 2005; que a 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y entre los 35 y los 55 años de edad cotizó más de 500 semanas tal y como lo exigía el Acuerdo 049 de 1990; que en la historia laboral el ISS no le relacionó los periodos del 01-07-1995 al 31-07-1995, 01-05-1997 al 31-05-1997, 01-07-1999 al 31-07-1999, 01-08-1999 al 31-08-1999, 01-09-1999 al 30-09-1999, 01-09-2000 al 30-09-2000; que con petición del 10 de agosto de 2010 agotó la reclamación administrativa, no obstante, a la presentación de la demanda, la misma no había sido resuelta.

La entidad convocada a juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda (folios 21 a 27). Admitió como ciertos los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la actora; negó lo relativo a los periodos de cotización alegados como no tenidos en cuenta y manifestó no constarle la reclamación administrativa ni el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas que exige el régimen de transición. En todo caso, adujo que la demandante no podía tenerse como beneficiaria del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no acreditaba ninguna cotización. En su defensa, propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación, por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez”, “petición antes de tiempo”, “buena fe del ISS”, “imposibilidad de condena en costas”, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de agosto de 2011, el Juzgado Primero Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo absolutorio, luego de considerar que la actora si bien era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, no reunía las 500 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 pues solo acumulaba en toda su vida laboral 490.83 conforme el reporte de semanas visible a folios 7- 9 del cuaderno principal.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 29 de noviembre de 2013, confirmó la decisión de la juez de primer grado pero por otras razones. Como fundamento de su decisión, señaló que, en atención a los principios de congruencia y consonancia, el debate jurídico en esa instancia se contraía a determinar si la demandante había acreditado o no la calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y si, en consecuencia, le asistía derecho a obtener la pensión de vejez conforme el Acuerdo 049 de 1990.

A continuación, señaló que eran hechos no discutidos que la actora nació el 17 de enero de 1950; que cotizó al Sistema General de Pensiones desde el 15 de abril de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2006; y que agotó la reclamación administrativa con la petición pensional que elevó ante el ISS el 10 de agosto de 2010. Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para luego concluir que: “(…) dada la fecha de nacimiento de la actora, el 17 de enero de 1950, para el 01 de abril de 1994, contaba con más de 35 años, lo que en principio la hace beneficiaria del régimen de transición cuyo texto claramente establece, que los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, quedan sujetos al régimen anterior al cual se encontraba afiliada; sin embargo, de la historia laboral aportada al plenario, folios 37, se desprende que la señora Ana Cecilia Pamplona de suaza inició cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del 15 de abril de 1994, es decir, con posterioridad al momento en que inició vigencia el Sistema General de Pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993; de donde es forzoso concluir que al no encontrarse afiliada a 01 de abril de 1994; el régimen anterior es inexistente y por tanto no es factible remitir a ninguna normativa en particular los requisitos que se supone son más favorables para quien se beneficia de la transición; quedando entonces sometida la situación pensional de la actora a los lineamientos generales de la Ley 100 de 1993.” Por último, el ad quem estudió el derecho pensional a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no obstante, en atención a las mesadas acumuladas por la actora (sólo 572), coligió que no se reunía la densidad de semanas requeridas para la concesión del mismo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a lo solicitado en la demanda inicial y se provea en costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, de violar, «… en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los (sic) 3º del Decreto 813 de 1994, artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 48 y 53 la Constitución Nacional”.

En desarrollo de su acusación, el recurrente dice que no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem; que no está de acuerdo con la inteligencia que el juez colegiado le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto exige una afiliación anterior a la entrada en vigencia del sistema para acceder a los beneficios del régimen de transición. Refiere que aunque la posición sentada por el Tribunal es la misma que tiene esta Sala en la materia, no se acompasa con el espíritu y la finalidad que el legislador le imprimió; que el camino hacia la adquisición de la pensión de vejez se recorre y alcanza bajo la concurrencia de una edad y unas semanas de cotización o de servicio, por lo que al cumplir cualquiera de los dos requisitos genera una expectativa legítima sobre su derecho.

Cita un breve párrafo de la sentencia CSJ SL 13 de mar. Señala que es un error pensar que las personas que no se habían vinculado laboralmente o no habían cotizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenían expectativa de adquirir su pensión de vejez, pues “(…) el tener un recorrido en cuanto a la edad exigida por la Ley ya le genera la posibilidad de recoger las semanas de cotización o el tiempo de servicios para lograr el derecho que garantice una vejez digna de la misma manera que se genera la posibilidad a quien ya tenía una densidad de semanas”.

Asevera que la posición adoptada por el Tribunal, al adicionar un requisito no establecido en la norma, es discriminatoria, pues impide a las personas que por cualquier razón, iniciaron su vida laboral a una edad madura accedan a una pensión en las mismas condiciones de favorabilidad de quienes la iniciaron antes del 1 de abril de 1994; así como que ese criterio no es el genuino sentido que entraña la norma, por cuanto solo exige uno de los dos requisitos, esto es, la edad o el tiempo de servicios.

Agrega que (…) si una persona ingresó al régimen de transición por la puerta de la edad significa QUE DURANTE LOS 20 AÑOS siguientes a la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 puede completar el número de semanas exigidas por las normas anteriores. De ahí que el último plazo para acceder a pensión (sic) de vejez vía transición expire en el 2014, es decir, 20 años después de entrar en vigencia el régimen de transición. Alega que la afiliación de la persona a un régimen pensional anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no es un requisito para acceder a la transición, pues de hecho así lo ha entendido la Sala de Casación Laboral al interpretar la expresión “(…) régimen anterior al cual se encuentren afiliados ” contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras, en las sentencias CSJ SL 12 sep. 2002, rad.18304; 13 abr. 2010, rad. 37998.

Por último, aduce que aunque existieran dos interpretaciones respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía, en todo caso, escogerse la que más le favorece al trabajador, que es precisamente la que no exige la afiliación previa para que una persona se beneficie de la transición. En soporte de lo requerido, trae a colación algunos apartes de la sentencia T-021 de 2013, emitida por la Corte Constitucional.

VII. RÉPLICA Sostiene que la aplicación que reclama la recurrente del régimen de transición y, por ende, del Acuerdo 049 de 1990, como lo indicó el ad quem, es desacertada, puesto que no puede pretender ser beneficiaria de la misma a sabiendas que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no tenía cotizaciones, ni había estado vinculada a algún régimen pensional de manera que pudiera alegar la transformación legal de sus condiciones o expectativas pensionales.

Rememora algunos párrafos de la sentencia CSJ SL 14 jun. 11, rad.43181, para luego manifestar que la normativa aplicable al caso concreto es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, respecto del cual, en todo caso, la actora tampoco cumple las semanas exigidas para hacerse acreedora a la pensión de vejez.

VIII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la controversia que revela el cargo se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con el reporte de semanas cotizadas, que la demandante sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 15 de abril de 1994, se afilió y comenzó a cotizar, sobre lo cual, no existe discusión. Conforme con lo anterior, el Tribunal no pudo incurrir en los dislates alegados por el recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado o inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima susceptible de protección. En la sentencia CSJ SL, 2129-2014, dijo la Corte: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como no se encuentran demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar este pacífico y consolidado criterio, a él se remite la Sala para restarle prosperidad al cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANA CELIA PAMPLONA DE SUAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00